建设施工协议法律审查要点

建设施工协议法律审查要点刘晓宇参考资料：《中华人民共和国协议法》《中华人民共和国招标投标法》法释【2023】14号《关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释》第一步建设施工协议总体情况的法律审查审核发包人（建设单位）开发资格资质是否符合工程建设规定（营业执照年检、资质等级、注册资金、经营范围）；审核工程招投标手续是否齐全，是否合法，中标程序是否符合《中华人民共和国招标投标法》和该工程招标文献的内容；审核该工程建设单位是否办理规划许可证和施工许可证。了解协议签订背景，是否存在“阴阳协议”的情况，在建设单位规定签订两份协议内容明显不一致的情况下（即对备案协议的协议价款、工期、结算方式、工程款支付方式进行了实质性的变更），依照法释【2023】14号《最高人民法院关于审理建设工程施工程协议纠纷案件合用法律问题的解释》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工协议与通过备案的中标协议实质性内容不一致的，应当以备案的中标协议作为结算工程价款的根据。”和《中华人民共和国招标投标法》第46条“招标人和中标人应当自中标告知书发出之日起三十日内，按照招标文献和中标人的投标文献订立书面协议。招标人和中标人不得再行订立背离协议实质性内容的其他协议。”揭示和规避“阴阳协议”导致的法律风险，证明阴协议的相关约定违法，属于无效约定。（只合用于通过招投标程序中标的协议，未通过招投标的不合用该法规，以双方一致达成的最新的书面意思表达为准）。5、审核建设施工协议使用的文本格式是否符合公司规定，原则上必须使用建设委员会监制的统一格式文本订立协议。第二步对建设施工协议实体内容的法律审查（以建委发布示范版本为例）第一部分协议书部分审核承包范围，具体规定：承包范围可以在招标文献拟定的范围基础上有所增减，但是不得对招标文献实质性内容进行改变；审核协议承包的范围是否以我方施工资质相匹配，如发生匹配的情况将导致该部分施工协议无效的风险；明确具体的承包范围有助于，我方在协议价款结算、工程变更索赔、保修范围拟定、担保等纠纷时，掌握更多的积极，可以通过承包范围反映出在协议价里我方的施工范围，对于承包范围外的施工，应当由建设单位追加额外工程款，避免建设单位将增长部分归为协议价不予补偿的风险；审核《建设施工协议》承包范围与《工程质量保修书》保修范围的一致性，承包范围与保修范围必须内容相同，从而避免对在回访维修过程中，导致的维修责任难以界定的纠纷。审核承包范围是否与我方向银行提供的工程履约担保（协议总价10%）中保函的内容相一致，避免建设单位因增长协议范围外的工程与我方发生争议而向银行主张保函的款项；审核承包范围文字表述的合意性，避免发生歧义。审核协议工期的合理性、有效性，是否存在迫于建设单位压力，致使工期明显局限性的因素，导致工程逾期违约补偿等法律风险；原则上主张先签协议后开工的工作环节，中标时间、协议签订时间、协议开工时间、竣工时间应符合时间上的逻辑关系，避免时间节点不明确而导致的法律风险和损失。第二部分专用条款部分综合审查建设施工协议第二部分通用条款部分与第三部分专用条款部分有无矛盾的约定，如有冲突以“专用条款”的约定为准。“专用条款”中基本条款未作特别约定期，“通用条款”中的相应条款自动成为协议双方一致批准的协议约定。揭示《建设施工协议》示范文本通用部分第31条“拟定变更价款”的法律风险，承包人提出变更价款报告和发包人工程师确认变更价款报告做出了明确的时限规定(均为14天)，其中的第31.2条内并规定了若承包人在双方拟定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告，则视为该项变更不涉及协议价款的变更。故我方项目部办理洽商变更时应充足重视所述的14天时限限制，并遵循此等程序性约定而建立动态的、系统的洽商变更内部管理台帐，在接到洽商后于台帐中载明洽商发生的时间，妥善保管原件，适时将复印件提交给相关的预算人员计算具体费用，并在14天内报出《洽商变更费用报审表》，及同时请监理工程师或者甲方代表在《工程变更洽商编报登记表》上履行文献接受的签署手续，涉及在签收表上填妥变更单编号、变更内容、变更日期、调整价款、编报日期、签收时间、签收人等内容，签收表的每一条内容都应准时间顺序而与《洽商记录》一一相应。否则，逾期不提交获得确认的《洽商变更费用报审表》，也许导致承包人对协议赋予的价款请求权的放弃的法律风险。对“专用部分”第33条竣工结算的内容进行法律审核，向揭示项目部建设单位不准时结算我方所可以主张的补偿权利，33.2条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无合法理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”；审核专用条款其他内容有无影响到我方利益的改动及调整，并予以揭示变动所导致的法律风险；第三部分专用条款部分审核对工期延误的具体约定对我方是否公平，对于相关的违约补偿责任的认定及补偿金额是否合理，补偿金额是否设定最高上限，并揭示相应的法律风险；协议中如对竣工工期或相应部分完毕结点时间规定比较严格，可建议项目部在施工过程中积极与建设单位协商签订延期协议，避免触发违约条款，导致经济补偿；审核专用条款中有无对建设单位直接分包单位施工因素中导致我方工期延误的解决约定，对于建设单位直接分包单位因素导致工期延误的情况，建设单位应对工期予以调整并补偿我方相应的损失；审核专用条款部分“协议价款与支付”的内容是否合理，选用哪种协议价款的拟定方式（①采用固定价格协议②采用可调价格协议③采用成本加酬金协议），及相应的“协议价款中涉及的风险范围”、“风险费用的计算方法”、“风险范围以外协议价款调整方法”、“协议价款调整方法”等约定是否存在法律风险及经济性风险并且予以揭示；审核是否有“双方约定协议价款的其他调整因素”，并对该约定的法律风险予以揭示；审查工程款支付比例是否满足施工规定，有无垫资情况，垫资部位及我方所承担的相应经营风险；审核结算的具体事宜双方有无具体的约定，约定内容是否存在风险隐患，对结算日期及结算审计应由具体的时间节点，避免建设单位故意迟延办理结算而导致工程款长时间难以支付。项目部应注意掌握结算的积极权，依据最高法《关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律若干问题的解释》，其中的第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文献后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文献的，按照约定解决。”及时积极的报送，促使建设单位对工程价款进行结算；我方作为施工中承包方，应运用最高法《关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律若干问题的解释》的第20条的规定，在备案协议中写明“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将相关资料移交甲方，甲方自接到上述资料后N天内审核完毕，到期未提出异议，视为已方提交的结算已获得甲方的认可”，或者在协议结算条款中约定执行《建设工程价款结算暂行办法》规定，避免建设单位以未结算为由不支付工程款；审核专用条款中对违约方面是否约定“双方约定的承包人其他违约责任”，约定我方承担的违约责任是否合理、公平，有无法律风险；明确协议争议解决的途径，明确约定通过哪家仲裁机构或哪家法院解决争议，京内工程尽量诱导建设单位选择北京市朝阳区人民法院管辖。第三步综合其他部门的意见揭示法律风险参考市场部、预算合约部、施工管理部、大宗物资采购部、财务部等部门的审核意见，揭示其中存在的法律风险。对于风险较大的施工协议，法律事务部针对协议风险提出相应的注意事项。提醒项目部注意平常工程资料及证据的收集，注意招投标文献、协议、洽商记录、认价单、会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸、送达