市场秩序规制法律制度教学案例集及评析

市场秩序规制法律制度教学案例集

一、滥用市场支配地位行为：山东德志制衣有限公司垄断案

【案情】

原告：山东德志制衣有限公司

被告：某市工商行政管理局

原告山东德志制衣有限公司是一家外商投资的企业，主要生产各类成人衣服。由于

企业技术与设备的相对先进，原告的产品在山东地区销售量逐年急增。1998年，原告在

山东地区的同类市场份额基本达到53%左右。1999年，山东新成立一家民办制衣企业，

其与原告基本从事同一业务。2001年8月下旬，据原告的市场调查统计显示，其市场份

额虽然上升了两个百分点，但新成立的这家民营制衣企业的市场份额由两年前的3%上升

到31%,增长幅度远远超过原告的成长速度，并且仍有继续急增的市场势头。为了进一步

巩固与拓展原告在山东地区的市场份额原告在借其公司成立十周年庆典之际，打着“十

年庆典，回报顾客”的标语，大肆进行降价促销活动。在已持续将近5个月的促销活动

中，原告的市场由先前的55%猛增加到82%而该地区从事与原告相同业务的其他企业，

除了出现两家破产外，包括先前很被某当地政府主管部门看好的新成立的那家民营企业

等均出现大规模的市场萎缩和亏损现象。2002年3月，原告所在地的工商行政管理部门

收到山东地区以及其他地区多家企业的投诉，投诉原告滥用市场优势地位进行低价倾销

的非法行为，要求该工商行政部门及时责令原告停止所谓的“十年庆典，回报顾客”的

促销活动并依法对原告进行处罚。

原告所在地的工商部门在收到投诉后立即进行调查，发现投诉基本属实。所以于

2002年4月中旬依据《中华人民共和国价格法》第十四条、《中华人民共和国反不正当

竞争法》第十一条以及关于制止低价倾销行为的规定》有关规定依法对原告做出了行政

处罚。原告不服，依法向法院提起行政诉讼。原告在起诉书中声称：其“十年庆典，回报

顾客”属于正常的商业促销行为，某工商行政管理部门的处罚错误，要求法院依法撤销

该行政处罚。一审法院在认真调查后，查明原告确实存在低于成本价格销售行为并且存

在排挤其竞争对手动机，所以维持行政处罚决定书处罚第一项，责令原告立即停止低价

倾销行为。但认为该工商行政部门的经济处罚过重，所以依法变更行政处罚决定书第二

项内容。在一审判决后法定期限内，双方均没上诉。

【问题】

原告的行为是属于正常的商业促销行为，还是属于法律所禁止的低价倾销行为？

【评析】

市场经济是以商品交换作为资源合理配置的基本调节手段因此商品促销就成为刺

激市场交换的有效途径。法律允许经营者通过合法的促销手段来实现自己市场的占有与

拓展，但坚决打击和制止以促销为名的各种不正当竞行为，低价倾销就是其中一种。所谓

低价倾销，又称为掠夺性定价，它是指经营者在依法降价处理商品之外，为排挤竞争对手

或独占市场，以低于成本的价格倾销商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其

他经营者合法权益的行为。虽然低价倾销行为的具体表现是多种多样的，但该行为所带

来的后果是基本一样，那就是破坏了正常的市场竞争秩序。所以各国一般都命令禁止低

价倾销行为。由于低价倾销行为不仅涉及到单纯的价格行为，更是涉及到市场竞争问题，

因此往往存在法条竞合的情形。我国也存在这种情况。《价格法》第十四条与《反不正当

竞争法》第十一条分别从不同的角度作了明确规定。这些规定为我们合理即使规制低价

倾销行为提供了充足的法律依据。根据这些规定以及社会法律实践经验，一般认为构成

低价倾销行为应具备下列几个要件：一是经营者具有市场优势地位。虽然目前的《价格

法》与《反不正当竞争法》都没有直接规定实施低价倾销行为主体应具有市场支配地位，

但法律实践证明，一般只有那些处于某一市场支配地位的企业才有能力来实施该行为。

正是基于这个原因，我国《反垄断法》修改稿就明确规定具有市场支配地位的经营者不得

以排挤、损害竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。二是主观上具有以排挤竞争

对手为目的。这是认定低价倾销行为一"重要的因素。正如澳大利亚法官Wilson在1991

年的EastenExpressPtyLtdvGeneralNewspapersPtyLtd案中指出的“掠夺性定价案

件的特殊困难是，尽管这种行为的反竞争性与独家交易和搭售并无二致，但其存在却更

难以证明。一旦查明事实，独家交易和搭售的性质和目的就不言而喻。但是，实施掠夺性

定价的外观是降低价格，该行为在表面上是促进竞争的。将削价转换成掠夺性定价的要

素就是实施此类行为的目的。’”如果经营者并无以排挤竞争对手为目的，那么即使实施

了低于成本价格销售行为，则也不属于法律所禁止的低价倾销行为。例如销售鲜活商品、

处理有效期即将到期的商品或者其他积压商品、季节性降价、因清偿债务或者转产或者

歇业降价销售商品。对于这些非以排挤竞争对手为目的的行为，大多数国家给予了法律

适用除外规定。三是经营者实施了低价倾销行为。如何判断企业是否实施了低价倾销行

为，最重要的是看企业是否实施低于成本价格销售商品。根据1999年8月3日国家计

划委员会发布的国家计委2号令《关于制止低价倾销行为的规定》的内容，这里所指的

成本系指生产成本与经营成本。所谓的生产成本包括制造成本和由管理费用、财务费用、

销售费用构成的期间费用。经营成本则包括购进商品进货成本和由经营费用、管理费用、

财务费用构成的流通费用。低于成本价格是指经营者低于其所经营商品的合理的个别成

本。当在个别成本无法确认时，由政府价格主管部门按该商品行业平均成本及其下浮幅

度认定。有的国家则规定，除了特殊情况外，经营者的价格低于边际成本就构成掠夺性定

价。我国有的学者认为，“以低于成本或者虽然高于成本价格但低于正常利润幅度的价

格进行销售同样属于该种行为。因为这两种价格往往难以维持企业的正常经营活动，也

能产生与低于成本价格相同的效果。2”四是不存在客观合理因素。正如前面所阐述的，并

非所有低于价格销售商品的行为都属于低价倾销行为，如果企业实施低于成本价格销售

存在客观合理原因，法律一般会给予豁免，如我国《反不正当竞争法》第十一条规定的四

种情形。值得指出的是，由于“低于成本价格销售行为是一种有危害正当竞争之虞的行

为，法律并不要求必然有危害后果的实际发生，而只要实施行为，且没有合法理由，就可

以认定为违法行为“，所以危害结果并不是低价倾销行为的构成要件之一。因为低价倾销

行为具有明显反竞争性，所以各国法律都对这种行为给予了严格的法律责任。令人遗憾

的是，目前我国对低价倾销行为的法律责任设置还不完善。《价格法》只规定了行政责任

而且比较轻，不足以威慑不法经营行为；《反不正当竞争法》仅仅规定了民事责任。这有

待于立法的进一步完善。

‘孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第570页。

2徐士英著《市场秩序规制法律制度》，载于顾功耘主编《经济法教程》，上海人民出版社2002年版，第296

页。

3孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第572页。

本案中，原告在山东地区有相应市场上具有支配地位，其在注意到新成立的民营企

业迅速成长并可能威胁到自己市场地位时，为了排挤和打击对手借''十年庆典，回报顾

客”实施了低于成本价格销售其商品，且无法定豁免事由，因此应认定为低价倾销行为。

二、限制市场竞争协议行为：国内某些彩电企业限制竞争案

【案情】

随着国内彩电行业的不断发展与生产规模的扩大，到1998年年底，国内彩电市场

已经处于超饱和状态。整个彩电行业不断掀起降价浪潮。为了稳定彩电市场价格，保住基

本的生产利润，国内彩电行业的几家主要负责人在一次企业交流会上达成维持最低销售

价格的口头协议。但由于这个所谓的最低销售价格仍然能够给企业带来丰厚的利润，所

以君子协议不断被撕毁，降价浪潮仍然一波接一波。直至到2001年初，彩电行业的基本

利润基本达到不能再低的地步。迫于这个严峻的市场竞争形势，国内主要的彩电生产商

再次碰头就彩电行业的销售价格进行协商，最终达成了一份行业销售价格协议。根据该

协议，如果企业的产品的销售价格低于某一价格时，其将排除在该行业协会之外。2001

年5月1日，各大家电超市或者商场的彩电价格并未像消费者所预期的那样迎来一个新

一轮的降价高潮。相反，几乎所以品牌的彩电基本都维持在一个基本的市场价位。随即不

久，相关媒体上就暴光了彩电行业有关维持最低销售价格协议的书面内容。同时，各地工

商部门也不断收到消费者指控彩电厂家实施价格联盟的不正当竞争行为的投诉。有关工

商行政管理部门立即组织人员进行调查并依法对有关企业与相关人员作出了处罚。

【问题】

价格联盟的危害性体现在哪些方面？

【评析】

本案是一个有关企业实施价格联盟的不正当竞争的案件。

所谓价格联盟，又称为价格固定、联合定价，它是指具有竞争关系的企业联手统一

确定、维持或者变更商品价格的行为。价格联盟是限制竞争协议中最为常见的形式之一。

它对市场的正常竞争秩序的危害主要表现在三个方面。一是对其

他经营者的影响。在实施价格联盟的市场上，参与价格联盟的经营者不能独立的决定其

商品的销售价格，而必须与其他同类产品的经营者联合或者共同确定商品在个各个时期

的销售价格或者原材料的采购价格。另外，对于那些没有参加的其他同类产品经营者而

言，是显失公平的。这些经营者不仅可能被排除在必要的行业信息流通范围内，更可能被

排挤出市场或者失去部分的市场份额。二是对于消费者的影响。一般而言，企业如果实施

了价格联盟行为，除了法律豁免的情形外，往往是有利于经营者本身的。换句话讲，也就

是企业的不正当价格行为通常剥削了消费者应有的福利。当市场上不存在相关的替代品

时.，对消费者福利的损害是尤为明显的。三是对市场价格秩序的破坏。在价格固定的环境

下，市场上出现的价格并不是通过市场的有效竞争形成的市场价格，而是几个具有一定

市场力量的经营者所操纵地人为价格。其表面上是经营者对消费者或者其他群体消费福

利的剥夺，但该行为实质是扭I川了市场发展的自然秩序。正是因为如此，价格联盟一般都

受到各国竞争法的严厉规制。美国的反垄断法对价格固定行为适用本身违法原则。欧盟

《罗马条约》第85条第（1）项列举的其所禁止的行为之一就“直接或者间接地规定购

买或者销售价格或者其他交易条件。”我国的现行相关法律也对价格固定行为作了规总

例如《价格法》第十四条规定：经营者不得有下列不正当价格行为，其中之一就是“相互

串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”；我国的《反不正当竞争

法》对价格固定具体表现形式之一的串通投标行为作了禁止规定，该法第十五条规定：投

标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得互相勾结，以排挤竞争

对手的公平竞争。

《反垄断法》则明确规定禁止经营者之间达成旨在排除或者限制竞争或实际上具有排除

或限制竞争效果的协议、决定或者其他协调一致的行为，包括统一确定、维持或者变更商

品的价格。根据这些规定以及法律实践经验，我们可以看出构成固定价格行为的要件4。

一是经营者一般是处于相同或者相似市场同一层次的经营者。因为只有处于利益相冲突

的环境下，企业才可能冒着被法律惩罚的危险来实施价格固定行为。这里所谓的企业包

括所有进行生产、销售活动以及提供服务的各种经济实体。即使是国家或者地方的公用

企业，只要其从事了经营性业务，同样应被认定为企业。对于价格固定行为主体要件上存

在分歧的主要是如何看待

4参见徐士英著《市场秩序规制法律制度》，载于顾功耘主编《经济法教程》，上海人民出版社2002年版，

第241-247页。

代理商、子公司与被代理人、母公司之间的协议性质。不同的国家对此的立法规定并不尽

相同。一般来说，以代理商、子公司是否存在独立意志下订立协议或者参与共谋限制竞争

是判断是否违法的重要依据。5二是经营者之间存在主观企图限制价格竞争。企业是否存

在主观限制竞争目的是判断价格固定行为核心要件之一。在正常市场规律的作用下，市

场的价格基本处于一定幅度的浮动状态。这时候的企业则处于价格竞争的压力。为了减

轻市场价格竞争的压力以获取更高或者稳定的商业利润，经营者可能会通过某中方式提

示竞争对手进行限制价格竞争。这种提示的方式是多种多样的，可能是书面形式，也可能

是通过语音等，甚至是一种默认跟随。但随着各国反垄断力度的加大，经营者的价格联盟

协议越来越具有隐蔽性，这增加了执法的难度。因此，引用相关辅助情形证据如涉嫌者之

间的交往规律等来推定企业是否存在主观限制竞争目的成为一种重要的认定方法。三是

实施了价格固定行为。如果企业一旦实施了价格固定行为，就将被直接推定为具有主观

故意性。但如果企业没有实施价格固定行为，即使能够证明企业存在价格限制竞争的目

的，那法律也不能对之进行处罚。应值得指出的是，在有的国家立法中，其将行业的团体

决定认定为一种价格固定行为。我国目前法律没有明确规定。四是不存在法律豁免情形。

竞争与垄断一样，具有两面性。过于激烈的价格竞争在某些环境下有可能损害到市场的

进一步稳健发展，因此，大多数的国家对于那些适度限制了市场竞争但其所产生的积极

效果可以抵消负面效果的限制价格竞争行为进行豁免。企业的行为一旦构成价格固定行

为，则将面临法律科予的责任。我国现行的法律主要规定了限制价格行为的民事责任与

行政责任。其规定，经营者违反本法有关禁止垄断协议规定的，反垄断主管机关应当责令

其停止违法行为，没收违法所得，根据情节可以处1000万元以下或者一年度在相关市场

上的销售额的10%以下的罚款。

三、企业合并：美国波音和麦道公司合并案

【案情】

1996年12月15H,世界航空制造业排行第一的美国波音公司宣布收购世界航空制

造业排行第三的美国麦道公司。按照1996年12月13日的收盘价，每

5阮方民著：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第138页。一股麦道公司的股票折合

成0.65股波音公司的股票，波音公司完成这项收购共需出资133亿美元。波音公司和

麦道公司合并之后，在资源、资金、研究与开发等方面都占有优势。在干线客机市场

上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国

国内市场的份额几乎达百分之百。此外，波音和麦道都生产军用产品，能够在一定程度

上把军品生产技术应用于民用产品的生产，加速民用产品的更新换代。波音公司和麦道

公司合并之后，新波音公司的资产总额达500亿美元，净负债为10亿美元，员工总数

20万人。1997年，新波音公司的总收入将达到480亿美元，成为目前世界上最大的民

用和军用飞机制造企业。这起合并事件，使世界航空制造业由原来波音、麦道和空中客

车三家共同垄断的局面，变为波音和空中客车两家之间进行超级竞争。特别是对于空中

客车来说，新的波音公司将对其构成极为严重的威胁。由于波音公司兼并麦道公司事件

对欧洲飞机制造业构成了极大的威胁，在政府和企业各界引起了强烈的反响。1997年1

月，欧洲委员会开始对波音兼并麦道案进行调查；5月，欧洲委员会正式发表不同意这

起兼并的照会；7月16H,来自欧盟15个国家的专家强烈要求欧洲委员会对这项兼并予

以否决。美国和欧洲各主要国家的政府首脑也纷纷卷入这场兼并和反兼并的冲突之中。

一时间，美国与欧洲出口企业之间酝酿着引发贸易大战的危机。

最后，为了完成兼并，波音公司在7月22日不得不对欧盟做出让步，其代价是：1.

波音公司同意放弃三家美国航空公司今后20年内只购买波音飞机的合同；2.接受麦道军

用项目开发出的技术许可证和专利可以出售给竞争者（空中客车）的原则；3.同意麦道

公司的民用部分成为波音公司的一个独立核算单位，分别公布财务报表。经15个欧盟国

家外长磋商之后，7月24H,欧洲正式同意波音兼并麦道；7月25H,代表麦道75.8%的股

份，持有2.1亿股的股东投票通过麦道公司被波音公司兼并。1997年8月4日，新的波

音公司开始正式运行。

【问题】

企业合并的反垄断基础是什么？

【评析】

本案属于直接的企业合并。

虽然企业直接合并可以带来规模经济，但由于其很容易改变现有市场上的竞争结构。

因此，直接合并深受各国反垄断以及执法机关的关注。世界上的大多数国家都建立了对

企业直接合并的审查制度。美国实行的是合并前申报制度即法律要求达到一定规模的企

业在合并实施前应想有关当局进行申报，德国采取的是合并后申报制度即除了那些大型

的企业合并须事前申报外，其他的基本上是在合并后实行登记制度。从传统各国的立法

来看，对企业直接合并的审查标准主要有两种模式，一是美国模式，另一是德国模式。

美国模式中最为出名的是HHI,它是平方计算方法即在一个经过界定的市场上，将市

场中所有企业的市场份额进行平方后再相加。HHI越高，市场集中度也就越高，反之亦

然。当企业合并后的HHI低于1000时，当局基本不加以干涉；当合并后的HHI高于1000

但低于1800时，有关当局会适度干预并结合合并后的市场变化采取相应的做法；当企业

合并后的HHI超过1800时，政府会严重关注此合并6。

德国采取的是市场份额即如果合并后的企业市场份额超过一定规定的，则要严格审

查并决定是否准许合并。但值得指出的是，各国对企业合并尤其是直接合并的政策并不

是一程不变的。目前，越来越多的国家采用市场进入壁垒标准即如果企业合并后的市场

进入壁垒很低或者不存在，那么存在潜在的竞争，相关市场也就不会出现滥用市场支配

地位的现象。其实，本案刚好证实了这一企业合并政策演变趋势。如果根据美国的有关法

律，如此大规模的合并必须经过美国反垄断当局的批准。关于兼并的允许范围，法律中明

确规定，如果两家公司合并以后市场份额的平方和大于1800,公平交易部的反垄断处或

联邦贸易委员会就有权立案调查。照此规定计算，波音所占的市场份额为60%,仅其一家

的平方就是法律条文规定的两倍，麦道所占的市场份额为15%,两家市场份额平方和为

3825,是立案调查标准的两倍多，但是，美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用

政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球

性寡占垄断行业，虽然波音公司在美国国内市场保持垄断，但在全球市场上受到来自欧

洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争，波音与麦道的合

并有利于维护美国的航空工业大国地位；其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞

机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中

6参见王晓晔著：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第54页。

客车的竞争，波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音

滥用市场地位提高价格，就相当于把市场拱手让给空中客车。由此可见，美国政府在监管

企业购并时，不仅仅根据国内市场占有率来判断是否垄断，还要考虑在整个市场范围内

是否能够形成垄断。对全球寡占垄断行业，需要分析全球市场的条件，而不局限于本国市

场范围。同时，还要考虑国家整体产业竞争力。因此，在执行反垄断法时，美国政府还是

以国家利益为重，为了提高美国企业在全球的竞争力，支持大型企业的重组和并购。

目前，跨国企业合并浪潮风起云涌，方兴未艾。这是对各国反垄断法及其执法机关

的一次严峻的考验。我国已经加入WTO,发生在我国境内或者具有利害关系的跨国并购案

件已屡见不鲜。但至今为止，我国尚为出台具有“经济宪法”著称的反垄断法，这对于我

们控制企业合并尤其是那些大规模跨国的企业直接合并是非常不利。美国波音和麦道公

司合并的影响并不仅仅局限于对欧洲的影响，其对于我国的飞机制造也存在非常大的不

利影响。但由于我国的反垄断法尚未出台，所以我们无法像欧盟那样对涉及到自己利益

的行为进行合理的干预。因此，制定与出台反垄断法是我国当前迫在眉睫的事情。

四、行政性垄断行为：福鼎市人民政府非法干涉企业经营行为案

【案情】7

原告：福建省福鼎市点头隆胜石材厂

被告：福鼎市人民政府

2001年3月130,被告福鼎市人民政府为了促进福鼎市的玄武岩企业上规模，产

品上档次，由其下属的办公室作出鼎政办(2001)14号文件，批准下发《福鼎市工业领导

小组办公室关于2001玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》。该文件中，确定2001

年在全市扶持具有一定生产规模的31家石板材企业。文件规定，福建玄武石采有限公司

要为年销售收入1000万以上的10家企业，每家全年增加供应玄武岩石荒料500立方

米要为年销售收入500万元以上的21家企业，每年全年增加供应玄武岩石荒料300立

方米。该文件以通知的形式下发到福鼎市各乡(镇)人民政府、街道办事处、市直有关单位

和龙安开发区管

7参见郭克莎主编：《2003年度中国企业典型案例法律事务》，商务印书馆2003年版，第229—233页。

理委员会。

福建省福鼎市点头隆胜石材厂是一家专门加工玄武岩石材的企'也，其原料依靠玄武

石材有限公司供应。如果执行福鼎市政府的规定，其原料供应就必然会受到影响，无法正

常经营下去。无奈之下，该厂以福鼎市人民政府为被告，向福建省福鼎市人民法院提起了

行政诉讼。

原告认为，强劲、优势的企业只能通过公平竞争显露出来，不能通过行政手段扶植

起来，福鼎市人民政府的做法制造了不平等，破坏了公平竞争的社会经济秩序，损害了原

告合法经营权益，是违法行政。其理由是：矿山每年开采的玄武岩荒料仅有9万立方米，

都由第三人福建玄武石材有限公司负责给本事的920余家石材加工企业供应，平均每个

加工企业只能得到不足98方。2000年，被告曾通过下达鼎政办(2000)59号和60号文

件，从全市玄武岩荒料总量中提留8000方，指定供应给22家所谓的扶优企业。2001年

3月13H,被告又下达鼎政办(2001)14号文件，规定对31家企业要用倾斜增加供应荒料

的办法扶优扶强。

照这样计算，今年需要从玄武岩荒料总量中提留11300方去供应那些所谓的扶优扶强企

业。平均到每家企业头上就要被提留12.28方荒料。而且被告确定的这31家所谓的扶

优扶强企业，就有26家产值低于500万元，根本达不到被告自己制定的扶优扶强条件.

被告这种逐年提高扶优荒料提留量的做法,迫使原告逐年减产。

被告答辩则对原告的主体资格提出疑问，同时认为该文件是一个指导性文件，不具

有强制性，不具有可诉性。被告认为，原告不具备主体资格。理由是：鼎政办(2001)14

号文件，只是在取得行政相对方、本案第三人福建玄武石材有限公司同意后，对其业务所

作的非强制性、不直接产生法律后果的行政指导性文件。对原告来说，该文件既没有给它

设定权利，也没有对它科以义务，与它的利益没有直接的关系，不属于《中华人民共和国

行政诉讼法》第2条规定的具体行政行为，不是行政诉讼可诉的对象。法院受理案件后，

追加福建玄武石材有限公司作为第三人参加诉讼，开庭前，第三人书面申请不参加庭审

活动。

福鼎市人民法院于2001年7月19日作出判决，确认被告福建省福鼎市人民政府

2001年3月13日作出的鼎政办（2001）14号文件违法。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。

【问题】

行政垄断应如何规制？

【评析】

这是一起政府部门干预企业正常经营活动案件。本案争议主要涉及到以下几个法律

问题：（1）原告是否是行政行为相对人，是否具备原告的主体资格；（2）被告行为是

否具有事实和法律依据。

在庭审中，被告没有向法院提交制作鼎政办（2001）14号文件的事实根据和法律依

据。2001年，7月13日，福鼎市人民政府作出鼎政办（2001）74号文件，决定停止鼎

政办（2001）14号文件的执行。经过审理，福鼎市人民法院认为：（一）被告的行为是

具体行政行为，具有可诉性；原告是该行政行为的受害人，具备原告的资格。福鼎市的玄

武岩石材企业，其生产用原料都由第三人福建玄武石材有限公司供应，而且供应数量有

限，在此情况下，被告福鼎市人民政府以鼎政办（2001）14号文件，批准下发了《工业

领导小组办公室关于2001年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》。该文件虽未给原

告点头隆胜石材厂确定权利与义务，但却通过强制干预福建玄武石材有限公司的销售办

法，直接影响到点头隆胜石材厂的经营权利。因此，对点头隆胜石材厂来说，属于人民法

院行政诉讼的受案范围，点头隆胜石材厂有权提起行政诉讼。福鼎市人民政府认为鼎政

办（2001）14号文件是行政指导性文件，没有强制性，不是具体行政行为，不是行政诉

讼可诉对象的理由，不能成立。（二）被告举证不能，其行为没有事实依据和法律依据，

应认定为违法。本案被告福鼎市人民政府收到起诉状副本后，在法定期限内仅提交了答

辩状，没有提供作出鼎政办（2001）14号文件的事实根据和法律依据，不能证明该文件

是合法的，依法应予撤销。本案审理期间，福鼎市人民政府已经停止执行鼎政办（2001）

14号文件，再判决撤销该文件已无实际意义。

在解决本案件争论的焦点后，笔者要着重来评说一下本案件所反映的另一个法律问

题即行政性垄断中政府及其部门滥用权力干预企业的行为。在现在市场经济条件下，政

府与企业是两个不同的主体，通常不存在直接的隶属关系。因此，政府有关职能部门除了

行使必要的管理外，不得干预企业的正常合法经营活动；企业则自主经营、自负盈亏。但

在现实社会中，有的地方政府及其职能部门超越合理的管理权限，对企业的正常经营活

动进行明示或者默示的干预，其中最为典型的是所谓的“扶优”和“行政强制合并”以

及“减少地区企业的内部竞争通知”。其实，真正的优势企业并不是扶持出来的，而是通

过市场的适度竞争发展起来的。所以这些行为实质违背了自然的市场竞争规则，也属于

一种行政性垄断行为，应受到法律的规制。政府有关部门在今后实施行为中应合理注意

自己行为，不能越俎代庖。本案中的福鼎市人民政府虽然本意是好的，但其行为实质上不

仅侵害了原告福建省福鼎市点头隆胜石材厂的经营权利，更是扭曲了市场发展的规定，

在一定程度上限制了相关市场上的竞争。人非圣贤，孰能无过，知错就改，善莫大焉！在

本案审理期间，福鼎市人民政府已经停止执行鼎政办（2001）14号文件，因此，再判决

撤销该文件已无实际意义。

五、知识产权滥用行为：SummitTechnology/VISX案

【案情】8

SummitTechnology/VISXo这个专利联营涉及一个由联邦贸易委员会采取强制行动

的案件。在1998年3月，联邦贸易委员会宣布对Summit技术公司有关折射角膜切除术

（PRK）的专利联营提出指控。PRK是一种用激光改变角膜的眼外科手术，它使许多人不

需要戴眼镜或隐形眼镜。Summit和VISX是经食品与药物管理局（FDA）批准销售PRK

设备的仅有的两家公司。Summit和VISX将它们的PRK专利的大部分许可给了一家合伙

企业。这家合伙企业然后又将这些专利全部许可给Summit和VISX,并只许可给它们。

Summit和VISX销售或出租PRK设备给眼科医生，并向那些医生授予实施PRK方法的分

许可证。该专利联营协议要求Summit和VISX每实施一次PRK方法要向合伙企业支付

250美元。而Summit和VISX又向它们各自的分许可证的被许可人每次收取250美元。

由于专利联营协议要求每个企业支付这笔费用，因此Summit和VISX都没有减少这种许

可费的诱因。委员会首先指控该协议排除了Summit和VISX之间本来在PRK设备市场、

专利许可以及有关该方法的技术许可方面的竞争。其次，该协议的排他性质减少了各方

许可PRK技术给其他企业的刺激，从而限制了其他企业获得该技术。第三，费用条款大

大地提高了消费者为PRK方法支付的价格。在委员会看来，付给合伙

8参见郑成思主编/王先林著：《知识产权与反垄断一知识产权滥用的反垄断问题》，法律出版社2001年版,

第280—290页。

企业的250美元许可费有效地成为消费者支付费用的最低标准。在1998年8月，这些

指控以禁止联营协议继续的同意令的方式得到解决。

【问题】

知识产权领域的垄断与知识产权保护如何协调？

【评析】

这是一起由美国联邦贸易委员会采取强制行动的反知识产权滥用的案件。本案件的

焦点是对联营协议的性质的判断。

知识产权联营协议是指两个或者两个以上的知识产权所有人之间达成的规定合同各

方当事人可以相互使用相关技术主体的知识产权的一种协议。虽然知识产权联营协议可

以清除相互间技术合作的障碍，使技术可以相互互补，尽量避免无谓的知识产权诉讼，降

低社会技术交易和发展中的成本。但是，由于协议本身的联盟性导致其在某些情况下可

能对市场竞争产生一定的限觎SummitTechnology/VISX就是一起知识产权联营并具有

明显反竞争的典型案件。其反竞争性突出表现为以下几个方面：第一，由于联营协议的存

在使得Summit和VISX本来可以并且也会在PRK设备的销售或者出租市场上形成相互

竞争受到人为地抑制；第二，该联营协议抑制了Summit与VISX的技术创新动力；第三，

该联营协议具有很强的排他性SummitTechnology/VISX联营协议禁止了任何当事人单

方的许可，而且由于Summit与VISX都可以单独的否决该联营向其他公司的许可，所以

导致了技术被许可的可能性系数大大降低。正如美国联邦贸易委员会所指控的那样，该

技术实质也没有许可给任何其他人。通过上述分析我们可以看出

SummitTechnology/VISX联营协议的反竞争性所以其受到美国联邦贸易委员会的指控

并最终以禁止联营协议继续的同意令的方式得到解决。

与该案件形成鲜明对比的是DVDAndMPEG—2Techn。l。gyPo。ls。美国司法部审查了

两个有关DVD技术的联营协议，一是由8家电子企业和哥伦比亚大学提出的，另一个是

由飞利浦、索尼和先驱公司提出的，司法部在调查后认为，这些联营协议不仅不具有反竞

争性，而且在一定程度上具有促进市场竞争，所以未采取任何强制行动。

从美国有关执法部门对SummitTechnology/VISX与DVDAndMPEG—2

TechnologyPools两个联营协议的不同态度，我们可以看出，对知识产权的保护与对知

识产权的规制具有同等的重要性。人类建立知识产权制度的目的出了保护个体私有财产

外，更重要的是为了促进社会的不断创新；而对知识产权滥用的规制与知识产权保护并

不矛盾。正如在1990年的AtariGamesCorp.v.NintendoOfAmerica,Inc.案中，法官

指出的：”专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是

相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。*竞争是市场甚至是人类社

会进步的灵魂，没有竞争，市场就无法存在，社会也因此止步不前。知识产权权利人滥用

知识产权实质上限制或者排除市场竞争，违背了知识产权制度的本身宗旨，因此应受到

法律的规制。所以知识产权保护与知识产权规制是相辅相成的。目前，我国知识产权保护

的立法基本达到有关国际协议规定的标准，但有关规制知识产权滥用的法律却相当稀少

并且缺乏系统性和针对性。这不是因为我国实际生活中不存在知识产权滥用现象，而是

立法工作的落后造成的。其实，我国正面临许多的知识产权滥用问题，如跨国公司拒绝以

合理条件转让知识产权（思科公司在中国市场上的利用“私有协议”拒绝许可限制竞争

行为早已存在并为业内所知晓）、利用优势地位捆绑销售或搭售商品、（微软公司利用其

知识产权尤其软件著作权在中国市场上的搭售、价格歧视、掠夺性定价以及过高定价等

典型的滥用市场支配地位行为对中国消费者的利益和中国软件业的发展带来的不利影响

早已引起人们的关注）。如果不尽快出台相关法律来规制这些知识产权滥用行为，那么则

必然会给我国的经济发展带来不利因素。正如有专家所分析的：“在与TRIPS协议中有

关强化知识产权保护的规定相比，我国知识产权法律还存在不少差距；与TRIPS协议中

有关对限制竞争的行为进行控制的规定相比，我国的法律法规也存在着差距。这两种差

距的不同之处在于：对于前一种差距，如果我们不设法弥补，就会导致发达国家的指责，

有可能因此而产生纠纷，遭受报复；对于后一种差距，即使我们没有制定有关法律法规，

外国人也不会有什么意见。例如，在我国与美国政府进行的知识产权谈判中，美国就从来

不指责我国没有进行反垄断控制。「°”在2004年上海召开的“公平竞争与市场经济”

国际研讨会上，部分专家建议在我国即将出台的《反垄断法》中设置专门条款，同时•，借

鉴美国、欧盟、日本等在这方面的经验，由

%'illiamC.Holmes,IntellectualPropertyandAntitrustlaw,ClarkBoardmanCompany,Ltd.,1996,p.5~7

6.

e尹新天：《TRIPS协议与制止知识产权滥用》，《专利工作动态》2000年第11期。竞争执法

机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解，无须单独另行专门立法。

正在制定中的反垄断法基本采纳了这种观点。笔者认为，由于知识产权的私有性并不被

直接推定具有市场支配地位，这导致了反垄断法还不足以完全规制所有的知识产权滥用

情形。所以，对知识产权滥用行为需要采取多种法律手段综合予以规范。

虽然华为与思科的知识产权案最终以和解告终，但这案件进一步提醒我们，防止与

规范知识产权滥用是我国立法迫在眉睫的事情。在没有足够的规制知识产权法律制度

下，中国的入世等于把狼放进了羊圈而忘记带了驯服狼的皮鞭。

六、反垄断法域外效力：法国某公司与加拿大某公司限制中国相关产品市场竞争案

【案情】

原告：法国某公司、加拿大某公司

被告：某工商部门

原告法国某公司与加拿大某公司是世界上生产某种特殊的美容产品的主要厂家。

1992年，法国某公司率先在中国设立厂房生产与销售该产品。由于中国当时相关方面的

技术和设备的落后，法国的这家公司在中国相关产品市场基本不存在任何的竞争压力，

因此，获得丰厚的利润。加拿大的一家公司见法国公司在中国市场投资取得成功，便打算

在中国与一家中国国籍的法人企业合资成立一家公司，生产与法国公司相同的产品以争

夺利润。法国公司在得知该消息后，立即派人前往加拿大与加拿大公司进行秘密协商，双

方最终达成一份协议。根据协议规定：法国公司每年应将自己在中国市场销售的某化装

品利润的1%分给加拿大公司，加拿大公司不得在中国境内直接或者间接设立企业生产该

产品，也不得将该技术转让给中国境内的企业。1995年6月，由于这两家公司在协议的

履行上出现了纠纷导致该协议的内容被中国某工商部门知悉。该工商执法部门在调查掌

握确凿的证据后对这两家公司作出了处罚。原告不服，依法向某法院起诉，认为中国法律

对他们无法律效力。一审法院维持了某工商部门的处罚。在法定期限内，原告未依法提起

上诉。

【问题】

中国的反垄断法是否具有域外适用效力？

【评析】

法律作为约束人们行为的规范，其必然涉及到时间效力、对人效力与地域效力三个

问题，反垄断法亦是如此。一般而言，时间效力与对人效力并不是各国反垄断法效力难

点。反垄断法最令人棘手的问题之一就是地域效力。随着经济全球化进程的不断加速，发

生在一国领土外的反竞争行为对本国的市场秩序影响越来越大，因此，反垄断法的域外

效力问题日益引起各国法律的关注。为了适用国际环境变迁要求，大部分国家纷纷在本

国的相关立法中明确规定了本国的相关法律具有域外效力。美国是世界上最早实行反垄

断法域外适用的国家，早在1911年，美国最高法院就在“美国烟草公司案”中适用了反

垄断法的域外适用制度。我国正在紧锣密鼓制定中的反垄断法也规定了这方面的内容。

值得指出的是，虽然大多数国家的反垄断法规定了域外适用效力，但其采取的基础理论

可能存在较大的差异。目前，反垄断法的域外效力存在不同的立法原则，它们是国籍原则

和后果原则（亦称效果原则）以及单一体理论。根据属人原则，一国可以对其实施垄断行

为的公民进行管辖而不管该公民在何地所为。到目前为止，属人原则已经为国际立法基

本接受。根据后果原则，如果外国人在外国实施垄断行为，其行为的后果影响了其他国

家那么受到影响的国家就可以根据本国的法律对该行为进行管辖该原则由美国在1945

年的美国铝公司案件中确立。对于后果原则，各国则还存在很大分歧。例如，美国强烈支

持该原则，而英国则持反对态度。根据单一体理论，母公与子公司的可以视为一体并据此

对相关企业进行反垄断法管辖，它是由欧洲法院创设的。根据我国的反垄断法草案的规

定来看，我国基本采用了后果原则。

尽管各国反垄断法规定了域外效力但有关反垄断法的域外效力的问题也是很多的，

最为突出的有三个：第一，如何解决主权冲突问题。根据国际法的基本规定，一个主权国

家享有对本国领土的专有管辖权，而大多数国家反垄断法的规定则突破了固有的本国领

土范围将自己的反垄断之手伸到国外去，这必然造成主权国家的冲突。所以，许多国家纷

纷以国内法的形式阻却外国的反垄断法对本国的域外效力。例如，英国1980年的《商业

利益保护法》不仅限于阻碍美国反托拉斯法的执行，而且适用于任何美国法的适用对英

国商业利益构成影响的请求。

第二，如何解决因国情的差异而导致法律对同一行为规定的差异。目前，世界上大大小小

的国家超过几百个，不同的国家有自己不同的国情与经济发展水平，因此，必然会出现对

于同一行为各国的反垄断法却作出不同规定的法律冲突现象。在本国属于法律明文禁止

的行为在相关国家却可能是合法甚至是受到国家产业政策鼓励的，如果仅仅依据本国国

情而制定的反垄断法对发生在他国的垄断行为进行规制，则往往会造成不公平事情的发

生，加剧主权国家之间的摩擦，轻则引发经济报复行为，重则能引发政治紧张甚至战争。

例如欧盟对美国波音与麦道合并案件的干预将美国和欧洲各主要国家的政府首脑卷入这

场兼并和反兼并的冲突之中，一时间，美国与欧洲出口企业之间酝酿着引发贸易大战的

危机。所以，很多学者以及国际组织提倡制定一部具有普遍适用的国际反垄断法以解决

域外效力带来的法律冲突。第三，即使他国承认了域外效力，但实际中也存在执行难问

题，特别是相关信息的取证。为此，许多发达国家之间甚至发达国家与个别发展中国家签

定了竞争执法的协议，例如美国、加拿大、澳大利亚、日本、欧洲之间的竞争执法协作协

议，欧盟与东欧国家的合作协议，美国与巴西之间的竞争执法协议。这些协议对于执法起

到了很大的作用。

尽管反垄断法域外效力存在上述问题，但笔者认为在本国的反垄断法中规定域外适

用效力还是很有必要的。这除了传统学者阐述的理由外，反垄断法的域外效力规定的法

律威慑力是一个重要的因素。美国民间有句谚语''谢尔曼议员的灵魂时时刻刻在公司董

事会议桌边”,这谚语足以看出反垄断法的威慑力量也正是因为我国尚未出台反垄断法

所以，在微软案件发生后，微软中国公司总经理高群耀宣称“微软的判决对中国没有影

响”，原因在于“你手中没有武器”"，所以规定反垄断法的域外效力规定是很有必要的。

本案件中，虽然法国某公司与加拿大某公司都不是中国国籍的企业法人，二者签定

协议的地点也不是在中国境内；但是这两个公司达成的协议对中国相关市场产生的不良

影响是很明显的。一方面，它限制了中国相关市场的正常竞争；另一方面，它损害了中国

消费者的福利。因此应依法受到中国法律的制裁，中国的相关部门依法对此采取处罚是

正确的。

'段永朝："微软判决对中国的影响”，载于《光明日报》，2000年5月17日。

七、仿冒知名商品特有包装行为：新河鸿泰冻品有限公司诉新河绿尔特食品有限公司不

正当竞争案眼

【案情】

原告新河鸿泰冻品有限公司（以下简称“新鸿公司”）生产红烧乳鸽已有十余年历

史，1998年决定更换新包装。1998年10月，原告委托河北省菲林广告制作有限公司拍

摄了本公司生产的红烧乳鸽照片，并以此为图案设计了红烧乳鸽产品的软包装袋，又以

蓝天白云绿草地中间一只鸽子的构思设计了外包装箱,此后，由石家庄众鑫纸箱厂根据该

设计为原告的红烧乳鸽产品的外包装箱制了版，石家庄众鑫包装印刷有限公司为原告印

制了红烧乳鸽的外包装箱，石家庄软包装彩印厂根据河北省菲林广告制作有限公司的设

计为原告制版并印制了红烧乳鸽的软包装袋。在原告委托拍摄照片、设计包装和印制包

装时，未与受托方约定版权归属，但在事后，河北省菲林广告制作有限公司、石家庄众鑫

纸箱厂、石家庄软包装彩印厂均明确表示所拍摄的照片、设计的外包装的版权归原告所

有。自1998年12月原告开始在红烧乳鸽产品上使用该软包装和包装箱。1999年10月

27日，原告在国家商标管理局办理了红烧乳鸽“秀菊”牌商标注册手续。原告的红烧乳

鸽产品曾被新河县技术监督局评为名牌产品。

1999年下半年,现任被告新河绿尔特食品有限公司（以下简称“新绿公司”）总经

理的李振江离开原告公司，开办了新绿公司，在离开之前，李振江任原告公司经理。1999

年，被告公司在国家专利局对所使用的红烧乳鸽包装申请了外观设计专利。

经过对原、被告产品的包装进行对比可以看出，被告的红烧乳鸽的外包装箱与原告

的相近似，都是以绿色为底色，用的图案为蓝天白云绿草地中间一只鸽子的图案，原、被

告产品的软包装袋上的鸽子及三个小图案相近似。

原告认为，被告擅自使用其外包装照片、图案、文字，冒充新河特产，鱼目混珠，侵

犯其产品的包装版权，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家工商行政管理局

《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。原

告，据此提起诉讼，请求法院依法判令被告停止侵害，恢复我公司的包装名誉，并赔偿经

济损失15万元。

12案情来源：/Case/Case_Display.asp?RlD=25515,访问时间2005-10-1820：03,己经经过

适当删改。

被告辩称：（1）原告生产的红烧乳鸽不是“知名商品”。“知名商品”是由国家法

定机关一一工商行政管理局认定的。原告的红烧乳鸽未经工商行政管理局认定，因此不

属于知名商品。原告所称的市、县两级技术监督局命名名牌产品行为，系政府行为，是对

产品的品质认定，不是对商品“知名”的认定。（2）目前我公司使用的产品包装纯属通

用产品的包装，该包装上既有明显的公司名称，又有具体的厂址，不构成对原告的侵权。

（3）原告的产品虽然进行了注册，但我公司的产品包装也已申请了专利，应该同样受到

法律保护。

一审法法院根据上述事实和证据认为：

1.原告公司与受托方虽然未订立合同明确约定所设计制作的包装版权归属问题但

在事后受托方均表示其所设计制作的包装版权归原告所有，可以认定原告使用的红烧乳

鸽产品的包装版权归原告所有。

2.原告公司在使用蓝天白云绿草地中间一只鸽子的外包装前,就已生产红烧乳鸽多

年，在新河县乃至邢台地区颇有影响，1998年12月使用该外包装后，方便了消费者识

别，更增加了知名度,可以认定原告公司的红烧乳鸽产品为知名商品。而被告为谋取不正

当利益，仿冒原告红烧乳鸽产品的外包装，与产品包装与原告产品包装的整体效果、外观

效果相似，造成与原告的商品混淆，极易导致消费者的误认,并已实际致使原告的销售利

润减少，被告的行为具备了法律规定的不正当竞争的构成要件，根据《反不正当竞争法》

的规定，被告应对原告的损失承担赔偿责任。

3.由于被告在侵权期间因侵权所获得的利润难以计算,再者对原告产品的包装侵权

也并非被告一户，故本案参照原告公司的利润减少值，酌情确定赔偿额为34917.10元。

一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条的

规定，作出如下判决：

1.被告人河北新河绿尔特食品有限公司立即停止使用仿冒原告河北新河鸿泰冻品

有限公司的红烧乳鸽产品的外包装。

2.被告人河北新河绿尔特食品有限公司赔偿原告河北新河鸿泰冻品有限公司损失

34917.10元。判决书生效后10日内交付。

一审判决后，被告新绿公司不服，以“原告产品不是知名商品，不属于《反不正当竞

争法》调整范围”为由，提起上诉。二审法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用

法律正确，判决：驳回上诉，维持原判。

【问题】

如何区别外观设计专利与仿冒混淆行为？如何认定知名商品？

【评析】

本案争论的主要问题是：第一，将知名商品的包装装潢申请外观设计专利并被授机

申请者使用该外观设计的行为是否构成不正当竞争；第二知名商品的认定。

1.外观设计专利与仿冒混淆行为的冲突

本案被告的主要抗辩理由就是，其产品包装也已申请了专利，应该受到法律保护。

但是，被告所生产的红烧乳鸽软包装袋的图案与原告的红烧乳鸽软包装袋的图案相同，

外包装箱上的图案也是蓝天白云绿草地中间一只鸽子，与被上诉人的产品外包装相似，

尤其是中间一只鸽子图形完全相同，因此，已经构成仿冒混淆的不正当竞争行为。这样，

就产生了外观设计专利与仿冒混淆行为的冲突。

所谓权利，耶林曾经简要的描述为法律所保护的利益。现代社会，随着经济的发展，

新型的利益不断涌现，利益之间的冲突愈加常见，相应的权利之间的冲突亦在所难免。本

案中的权利冲突，是原告的商品包装等自然形成的一般法益与被告的法定的排他性专利

权的冲突。在本案中，原告在先地拥有红烧乳鸽软包装袋的图案、外包装箱上的图案等包

装、装潢的权益。这种权益属于经营者的一般法益，受《反不正当竞争法》的保护。它是

一种基于竞争者地位所衍生的合法利益。该法益属于一般的财产权益，由商品经营者的

经营活动自发产生，无需特别法定程序。专利权则不然，它依法特别授予的法定排他性权

利。

处理权利冲突，主要适用下列原则：（1）约定优先原则。这是指当事人对有关权利

冲突的处理有合法有效的合同约定的，应当尊重当事人的意志，优先适用合同中的约定

处理纠纷。（2）保护在先权利原则。在当事人对有关权利冲突的处理没有约定或约定无

效的情况下，一般应保护产生时间在先的民事权利，抑制或消灭后产生的权利。（3）过

期权利丧失原则。其含义是指在先权利人应在法律规定的期间请求消灭或抑制与其在先

民事权利相冲突的知识产权，否则就丧失胜

诉权。（4）综合考量原则。在前述原则都难以适用的情况下，法院应根据案件的具体情

况，综合考虑诚实信用原则、公平原则和判决的社会后果及影响等因素处理权利冲突纠

纷。

对本案而言，解决这个冲突正是适用的保护在先权利原则。因为，《反不正当竞争

法》第5条明确规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，

其中第（二）项”擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相

混淆，使购买者误认为是该知名商品。”国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名

称、包装、装璜的不正当竞争行为的若干规定》第4条也明确指出，“商品的名称、包

装、装璜被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为仿冒

知名商品。特有的商品名称、包装、装演应当依照使用在先原则予以认定。“由此可见法

律、规定的立法精神，就是要对知名商品特有的包装、装璜予以保护，其他经营者不得将

他人的知名商品特有的包装作相同或者近似使用，即保护知名商品包装在先。

法院裁判仿冒类不正当行为时也不需要先撤销专利，或者宣告其无效。因为最高人

民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第15条、16条规定，专利

权不能侵害他人的在先权利。在先权利包括包装、装璜的使用权。

《专利法》第23条、《实施细则》第65条第三款之规定，应保护在先取得的权利，也

就是使用在先的应该给予保护原则。所以，一审法院的第一项判决是准确的，二审法院自

然也维持了这项判。

2.知名商品的认定

本案争议的另一个问题是，原告的产品是否是知名商品。《反不正当竞争法》第五

突出了对知名商品的保护，但该法对知名商品并没有明确的界定。只有国家工商行政局

在1995年7月16日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当

竞争行为的若干规定》，其中第3条第1款规定：“本规定所称知名篇品，是指在市场

上具有一定知名度，为相关公众所知悉的篇品。”

对知名商品的认定是审理仿冒类不正当竞争案件的关键。知名商品不是经评定程序

评定出来的荣誉称号。知名商品的认定是在查处反不正当竞争违法行为时进行的一种认

定，属于县级以上的工商行政管理机关和人民法院行使自由裁量权的行为，认定的结果

不具有普遍效力，而只是在个案认定的法律事实。

商品的知名性是指在市场上的一种知名度。“市场”是一个相对的范畴。外国的商

品的认定应该缩小到国内市场，而不应当在国际范围内考虑，因为有些商品即使在国外

很有知名度，但在国内不为人们所熟知，同样构不成知名商品。国内商品的认定，由于我

国地域辽阔，市场发育不成熟，各地经济发展不平衡，人们的消费水平、消费偏好等差异

较大，因此，应当按照地区认定商品的知名度，如根据省、地市等市场范围认定知名商

品。

因此，可以从如下方面考虑知名商品的认定：该商品具有优良的品质；广告费用投

入和市场宣传推广；生产和销售者提供良好和完善的售后服务；占有相应的市场份额，即

该商品对人的“有效范围”和对地域的“有效范围”。本案中，原告从1998年开始经营

红烧乳鸽，多年来所生产的产品深受当地消费者欢迎，且曾被新河县、邢台市的产品质量

监督部门命名为名牌产品，具有知名度，所以理应认定为知名商品。

八、商业贿赂行为：湖南省嘉禾县人民医院不正当竞争案I'

【案情】

2000年9月26日，湖南省嘉禾县人民医院与嘉禾县公安局交通警察大队签订协议

交通警察大队为甲方，嘉禾县人民医院为乙方，协议主要条款包括：

1.经乙方院领导会议研究同意借资35万元支持购买“122”交通事故报警台、车

辆及其有关配套设备(报警台设备维修由乙方负责，车辆维修由甲方负责)，该协议执行

5年后，嘉禾县人民医院把嘉禾县公安局交通警察大队所借的35万元全部捐给嘉禾县公

安局交通警察大队。2.乙方聘请4名临时工至甲方一“122”交通事