我国合同法上预期违约制度新探

我国协议法上预期违约制度新探焦富民扬州大学法学院专家关键词:预期违约/明示/默示/救济内容提纲:预期违约是英美协议法通过判例发展起来的特有制度,现已为绝大多数国家的协议法和国际协议公约所普遍接受而成为现代协议法上的重要制度。面向21世纪的我国新《协议法》在参酌他国他地区成功的判例、学说与先进的立法经验之基础上,第一次规制了预期违约制度,扩大了对当事人的权益保护,体现了协议法的价值关怀。从理论上,对的解析预期违约的价值取向,科学认定预期违约的形态,进一步完善预期违约的救济制度,对于准确合用这一制度,意义十分重大。一、预期违约制度的现代化发展预期违约(AnticipatoryBreachofcontract),最早是在英国协议法中确立的法律概念。在英国王座法院审理的Hochsterv.DeLatour案中,原告与被告在1852年4月签订了被告雇佣原告为旅行随从的协议,约定于同年6月1日开始服务,连续3个月,并约定了报酬。5月11日,被告致函原告,断然拒绝履行协议。原告主张这一拒绝履行构成违约,因而于5月22日提起损害补偿之诉。[1]法院判决原告胜诉,认为“在被告拒绝履行该协议之后,原告有权考虑他是否解除他对该协议的未来履行义务,同时保存就协议被毁所致损失诉请补偿的权利。因此,他有权谋求为另一雇主提供服务,从而使他有权以违约为由请求补偿的损失得以减少,而不是悲观等待和花费金钱去进行徒劳无益的准备。”[2]这一案例的历史性价值就在于:它确认了在一方当事人预期违约时,另一方当事人可以解除协议并立即行使求偿权。这是明示预期违约的最初的法院判例。1894年英国王座法院在Synge.v.synge一案中又确立了默示预期违约规则。在该案中,被告于婚前向原告许诺,他婚后将把一栋房屋转归原告所有,但被告此后又将该房屋卖给第三人,使其许诺成为不也许。法院判决:尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的也许性,但原告仍有权解除协议并请求补偿。[3]至此,在英国协议判例法中已确立起了明示与默示两种预期违约的类型。受英美国家判例法的影响,《美国协议法第二次重述》特别是《美国统一商法典》明确采纳了预期违约规则。在《美国统一商法典》第二篇买卖篇第610、611条中,一方面确认了预期违约行为的存在和另一方当事人的两种选择权,另一方面对预期违约的撤回权进行了规制。由两大法系不同国家组成的法律专家共同起草的、反映两大法系不同法律制度特点的《联合国国际货品销售协议公约》也吸取了英美法系有关预期违约制度的基本框架,其第71、72条区分了主线与非主线预期违约,确立了较为完善的预期违约法律规范;《国际商事协议通则》则从绝对与相对两个层面规制了预期违约制度,为各缔约国普遍接受。这表白预期违约已成为两大法系国家的共有制度。我国建国后长期实行计划经济,商品的生产与互换极为不发达,不需要也没有真正的协议制度。党的十一届三中全会以后先后颁布的《经济协议法》、《涉外经济协议法》、《技术协议法》等,也只有其中的《涉外经济协议法》根据其涉外的特性,极为“有限地”引入了预期违约的理论,严格意义上讲,该法第17条只是规定了中止履行权,而非使用了预期违约的词语。1999年出台的新《协议法》在充足参酌借鉴其他国家与地区有益的判例、学说和成功的立法经验之基础上,从我国的实际出发,于第94条规定,在履行期限届满之前,当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行重要债务的,当事人可以解除协议;第108条又规定,当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行协议义务的,对方可以在履行期届满之前规定其承担违约责任。这是我国协议责任制度走向现代化的重要标志。传统的协议法理论认为,违约就是对于协议义务的违反,在协议义务履行期到来之前,债务人并不负有实际给付义务。因而,违约的概念只有发生在履行期届满时才合乎逻辑。问题在于:假如在履行期到来之前债务人就已声明或以其行为表白将不履行协议义务,法律应取何种态度?是固守传统让债权人坐等履行期届满后寻找实际违约的救济,还是规定期前违约救济制度而使债权人免受更大的损失?英美判例法以衡平原则为指导,创建了预期违约制度,体现了协议法的价值关怀。但是,从初期预期违约的案例出现时起,就在法学界引起了剧烈的争论。反对预期违约制度的重要理由在于:(1)对违约方过于严酷,令其发现自己在有义务履行之前即负补偿责任,促使其义务加速到来。(2)由于商品及服务的将来价格的波动性,合用该制度时,法院拟定损害补偿额十分困难,[4]计算损害成为一种纯粹的推测和猜想。(3)仅仅语言表达不能构成对未到期的履行义务的违反。[5]但支持预期违约制度的理由更加明显更加充足:(1)违约方的行为打破了对方的信心和安全感,导致了对方当事人即时的金钱损失,允许即时诉讼有助于纠纷的及早解决和补偿的及时支付。[6](2)协议当事人不仅有权期待对方得到期履行,并且有权期待对方在履行期届满之前不做出任何实质性地损害此种期待的行为。[7](3)损失额计算的问题与在不履行的场合规定将来损失补偿的计算,无实质性区别,并且在许多案件中审判的迟延排除了这一困难。[8](4)该规则可以使损失最小化,利于对受损方的保护。[9]支持的理由事实上构成了支撑该制度的重要基础。也正是出于公平、效益的价值考虑,我国协议法继受了这一制度。第一,公平。公平是协议的重要原则。在双务协议中,一方当事人的履行是以另一方当事人可以履行、乐意履行、准备履行或已经履行为条件的,倘若一方当事人预期违约,这一条件便告丧失。预期违约所直接标示的,并非履行期届至前的实际违约,而是履行期届至前的履行成为不也许,即一方当事人虽预期违约,但由此引发的未来实际违约的危险则是客观的。面对具有客观也许性的巨大违约威胁,法律若不规制预期违约制度,很显然对另一方当事人非常不利,另一方当事人只能坐等协议履行期届满后才干解除协议,请求补偿,从而破坏了公平原则。立法明文规定预期违约制度,势必会促使协议双方当事人的权利义务更趋公平化,有助于保护当事人的合法权益。第二,效益。效益原是个经济学术语,意即以最小的资源消耗取得同样多的效果,或用同样的资源消耗取得较大的效果。我国著名法学家张文显专家曾指出的“法应当以效益作为分派权利和义务的标准”[10],已经成为某些法学家的标语和政府的一项政策。立法明文规定预期违约规则,对于预期违约方来说,可以避免或减少某些损失,甚至借此获利;而相对于另一方当事人来说,则有权从原协议中解脱出来,即可以立即解除协议请求损害补偿,得及时与第三方订立补救性协议,从而比在空闲中档待和做也许毫无意义的准备工作要好得多,结果是损失大大减少,社会资源得到了有效的运用,相应地,他向预期违约方索赔的数额就会少得多,这就有效地避免了人力、物力、财力的浪费。[11]总之,预期违约制度的规制,不仅会使双方当事人的权利义务公平化,在一定限度上避免预期违约诱发的实际违约的危险,并且还会将预期违约也许导致的损失消灭在萌芽状态或减少至最小限度,同时,还可以及时了结争议,防止长期诉讼。[12]二、我国《协议法》上预期违约情形的认定我国新《协议法》正式颁布以来,法学界对于预期违约情形的认定形成了以下几种不同的见解:第一,将预期违约区分为明示毁约和默示毁约。在他们看来,《协议法》第94条、第108条规定的“明确表达不履行协议义务的”为明示毁约;“以自己的行为表白不履行协议义务的”为默示毁约。明示毁约是指一方当事人无合法理由,明确肯定地向另一方当事人表达他将在履行期限到来时不履行协议。默示毁约是指在履行期到来之前,一方以自己的行为表白其将在履行期限到来后不履行协议义务,或一方当事人有确凿证据证明另一方当事人在履行期到来时,将不履行或不能履行协议,而另一方又不乐意提供必要的履行担保。[13][14]第二,将预期违约区分为拒绝履行和预期不能履行。拒绝履行,涉及明示和默示拒绝履行。预期履行不能则是指债务人的经济状况或其他情事表白,他届时难以履行。他们认为,我国《协议法》既规定了先期违约,又于第68、69条规定了不安抗辩权。在预期履行不能的情况下,债权人可以行使不安抗辩权、请求提供担保、依《协议法》第94条、第108条规定解除协议或请求承担违约责任。[15]第三,认为《协议法》第108条规定的只是明示预期违约,而未规定默示预期违约,理由在于《协议法》第7章规定的违约责任不涉及默示违约所独有的救济措施:受害方中止履行,规定对方提供履约担保。在他们看来,《协议法》的规定导致不安抗辩权和预期违约在合用范围上发生重叠,建议增长默示预期违约的规定,删除不安抗辩权制度。[16]对的认定预期违约的情形,是科学构建预期违约制度的关键所在,也是对的合用预期违约制度的前提与基础。而要对的认定预期违约的情形,必须基于上文对预期违约的历史沿革和现代化发展有结识,以及对预期违约价值论作分析,以求真正把握预期违约的精神内核。第一,《协议法》是否确立了默示预期违约?如前已述,有学者认为,《协议法》第108条规定的预期违约只是明示预期违约,并借此推论我国《协议法》并不涉及默示预期违约制度。既然第108条所规定的预期违约仅仅是明示预期违约,也就必然意味着我国《协议法》上的预期违约涉及协议履行期届满前“一方明确表达不履行协议义务”和“一方以自己的行为表白不履行协议义务”两种情况,与英美法系将明示预期违约限定在“一方明确表达不履行协议义务”一种情况的做法背道而驰,从而导致了对预期违约认定之艰难。[17]我国《协议法》究竟有没有规定默示预期违约,一方面应当对的界定“明示”与“默示”的内涵。依通说,所谓明示是指行为人以语言、文字等方式,将其内在的观念及意思明确地表达于外部的表意方式;而默示是指根据行为人的某种积极作为或悲观不作为,可推定行为人的观念、意思的表意方式。在英美法中,受害方中止履行,规定对方提供履约担保,是预期不能履行的救济措施。持否认观点的学者将英美法中的预期不能履行称为默示预期违约,并据此断言,“受害方中止履行,规定对方提供履约担保”是默示预期违约独有的救济措施,从而进一步推论:我国《协议法》第108条未规定上述救济措施,所以我国《协议法》未规定默示预期违约。众所周知,英美法上的预期不能履行是否属于预期违约,这自身就是一个有争论的问题。特别是,英美法上预期不能履行的成立事由,不仅也许与当事人的主观意志要素无关,甚至也许与人的行为无关,概括地把它称为默示预期违约似乎不妥。进一步说来,“中止履行,规定对方提供担保”,仅为英美法上预期不能履行的救济措施,而不应看作为英美法上默示预期违约的救济措施。为此,我们认为:我国《协议法》第108条区分使用“一方明确表达不履行协议义务”和“一方以自己的行为表白不履行协议义务”两种表述完全符合明示与默示的精神实质,足以说明其预期违约涉及明示和默示两种。第二,《协议法》是否确立了预期不能履行制度?一般情况下,英美法系国家只规定了预期违约制度,而大陆法系则只规定了不安抗辩权。然而我国《协议法》却同时规定了这两种制度,从而引发出不少学者的争论。有学者在阐述我国的默示预期违约的构成要件时强调指出,“一方当事人具有《协议法》第68条所规定的情况,涉及经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金、以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者也许丧失履行债务能力的其他情形”,均可构成默示预期违约。[18]而这一规定与英美法关于预期不能履行的事由基本一致,据此,有学者认为我国《协议法》已将英美法的预期不能履行,拟定为默示预期违约的法定事由。不可否认,《协议法》第68、69条关于不安抗辩权的规定,与英美法预期不能履行制度相似,但我们同时还应清醒地结识到,我国《协议法》不仅确立了不安抗辩权制度,并且还一并确立了后履行抗辩权与同时履行抗辩权等一系列保护当事人协议期待权制度,从而没有必要再将预期不能履行纳入预期违约制度中予以救济。再说,既然不安抗辩权调整的事实状态与英美法预期不能履行调整的事实状态基本一致,因此更没有必要通过功能相同而性质迥异的两项法律制度分别调整,否则不仅会破坏、割裂履行抗辩权体系,并且会引起协议法理论体系和法律合用的混乱。由此为数不少的学者坚持:我国《协议法》只确认了英美法上的预期拒绝履行为预期违约,并没有确认事实上也没有必要确认英美法上的预期不能履行为预期违约。[19]第三,从上述分析,可以这么认定:我国《协议法》规制的预期违约制度仅仅是指预期拒绝履行的情形,不涉及预期不能履行;而预期拒绝履行又可分为明示和默示两种。接下来的问题便是:对于一方当事人在多大限度上不履行协议义务,才构成预期违约?虽说《协议法》第94条第2款规定了在履行期限届满之前,当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行“重要债务”的,另一方当事人可以解除协议。也就是说,对于预期违约解除协议,现行法规定必须存在不履行“重要债务”之情形。然而,令人十分遗憾的是,《协议法》第108条并未限定拒绝履行“义务”的性质,即当拒绝履行的是非重要义务时,是否给予预期违约救济,《协议法》并未作出明定。美国相关法律注重从违约的后果来加以认定,如《美国统一商法典》强调拒绝履行的义务的违反“将实质性地损害协议对对方的价值”;《国际商事协议公约》及《联合国国际货品销售协议公约》、《欧洲统一协议法原则》等侧重“主线不履行”、“主线违反协议”及“主线性不履行”等,说到底,比较一致的是,强调预期违反义务的重大性。从我国的实际情况出发,同时虑及协议法前后法律用语的一致性,我们认为,预期拒绝履行“义务”的性质宜从“重要债务”和“协议目的落空”层面上界定。假如概括地以“不履行协议义务”作为预期违约的鉴定标准,势必将导致预期违约的合用范围过于宽泛,给予另一方当事人以较大的自由度,易给不法者滥用解除权以可乘之机,反过来不利于当事人权益的全面保护,在司法实践中也特别难以认定。此外,就默示预期违约而言,预期违约一方并没有将到期不履行协议重要义务的意思明确地表现出来,而是以其行为表白期前将不履行协议重要义务,这就需要另一方根据这一行为推定出相对方将不履行协议重要义务。这里就存在一个合理性的推定问题,这是合用预期违约制度的重要问题。从目前通行合用的情况来看,重要有两种:一种是《美国统一商法典》第2-609条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”。根据判例法,这种合理的理由重要有以下三种:第一,债务人的经济状况不佳,没有能力履约;第二,商业信用不佳,令人担忧;第三,债务人在准备履约过程中的行为或实际状况表白债务人有违约的危险。[20]第二种是《联合国国际货品买卖协议公约》第71条规定的标准,即对方履行义务的能力有缺陷,债务人的信用有严重缺陷,债务人在准备履行协议或履行协议中的行为表白他将不会或不能履约。[21]我们认为,考虑到《公约》规定的判断标准比《美国统一商法典》规定得更加具体和客观,并且我国也已核准加入了该《公约》,因此《公约》的判断标准宜为我国《协议法》借鉴。三、我国《协议法》上预期违约的法律救济英美法上预期违约制度的最重要的特点之一,就在于其救济方式上,当一方当事人有预期违约的表现时,另一方当事人可以采用迅速、有效的措施,制止情况的恶化。由于英美法将预期违约区分为预期拒绝履行和预期不能履行,因而针对这两种类型的预期违约,又分别规制了相应的救济措施。而我国《协议法》并未确认预期不能履行为预期违约。因此,预期违约的救济方法仅仅针对预期拒绝履行来规定的。根据《协议法》第94条、108条的规定,在预期违约的情形下,债权人即取得提前解除协议权,可以请求对方承担违约责任。至于如何承担违约责任并无更多的规定和相应的解释。这种救济方式的简便规定,必然会给司法实践带来操作上的困难,从而限制预期违约制度作用的充足发挥。我们认为,从我国的司法实践出发,结合借鉴他国成功的经验,一方面明确规定当一方预期违约时,另一方享有选择权:既可以接受预期违约,立即请求法律救济,规定解除协议并请求承担违约责任;也可以拒绝预期违约,继续坚持协议的效力,等到实际履行期到来时按实际违约请求法律救济。同时应区分这两种情形,作进一步的规制。第一,拒绝预期违约选择权。这种选择权源于英国1855年的Averyv.Bowden一案。在该案中,船方Avery与货方Bowden订立了一个为期45天的租船协议,其中规定Avery应把船舶开到敖德萨港口,并在一定期间内装载一批货品。船到达敖德萨港口后,Bowden因货源局限性而拒绝将货品装船。当时,装载期限尚未届满,Avery拒绝接受Bowden的预先违约,规定Bowden继续装货。随后英国与俄国发生了克里米亚战争,协议因而落空。事后,Avery以违约为由提起诉讼,请求Bowden负损害补偿责任。法院认为,在两国战争爆发之前尚不存在实际违约,只存在预期违约,但Avery未接受预期违约,Bowden就有权得到因战争所致协议落空带来的利益,Avery自己承担这种风险,因而判决Avery败诉。[22]也就是说,当事人一方预期违约,相对方当事人有权拒绝接受,单方坚持协议的效力,迫使预期违约方继续履行原协议义务。在此情形下,拒绝接受预期违约的当事人在履行期届满前不能规定预期违约方承担违约责任,并且尚有也许承担协议目的因不可抗力而落空的风险。这其实就是实际违约中继续履行在预期违约责任制度中的具体运用。值得一提的是,拒绝预期违约的权利必须予以限制:一方面,假如拒绝认可预期违约会给当事人或第三人导致更大的损失,预期违约则不应当被拒绝。此时,“有约必守”原则应向“效率违约”理论让步。否则无异于抽掉了预期违约制度存在的基础。另一方面,对因拒绝认可预期违约而导致的扩大了的损失,守约方无权规定预期违约方予以补偿。这里完全可以援引《协议法》第119条所确立的“减损规则”加以合用。第二,接受预期违约选择权。即守约方可以在履行期届满前接受对方的预期违约、规定违约方承担违约责任。这种选择权早在预期违约规则确立之初便得到认可。承担违约责任的方式、责任条件和责任范围,原则上应视同实际违约。协议有违约金约定或者一方给付违约定金的,可以承担违约金责任或者合用定金罚则。协议没有违约金约定并未成立违约定金协议的,重要承担损害补偿责任。在这方面存在的重要问题是:如何承担损害补偿责任。从最初要不要确立预期违约责任制度时起,这一问题就是矛盾的焦点。如上已述,持反对意见的人士认为由于商品及服务的将来价格的波动性,合用该制度时,法院拟定损害补偿额十分困难;而持赞成意见的人士认为损失额计算的问题与在不履行的场合规定将来损失补偿的计算,无实质性区别,并且在许多案件中审判的迟延排除了这一困难。如何解决这一问题是预期违约制度的中心问题。实际违约发生时,按照《协议法》第113条第1款规定:损失补偿额应当相称于因违约所导致的损失,涉及协议履行后可以获得的利益,但不得超过违反协议一方订立协议时预见到或者应当预见到的因违反协议也许导致的损失。就预期违约而言,我们不能完全照搬实际违约时损害补偿的拟定原则。由于预期违约与实际违约的差别,在拟定预期违约的损害补偿时,只能根据履行期前的市场价格而不能根据履行期到来时的市场价格来计算损失,并确立违约方损害补偿的数额,这一数额的拟定当然也应当涉及协议得到真正履行后的所获利益。《联合国国际货品销售协议公约》规定:假如有符合法律规定的替代交易,即可请求替代交易价格与协议价格之间的差额;假如没有替代交易,则按违约受害方宣告解除协议时的货品市场价格与协议价格之间的差价计算。笔者认为,这一关于预期违约损害补偿范围的规定较为科学,宜为我国《协议法》所借鉴。至于预期违约损害补偿的合理预见规则,我们认为更凸显其价值所在,“效率违约”是预期违约制度得以确立的理论基础,假如对损害补偿不加限制,则也许使违约而产生的“效率”被破坏,有悖《协议法》确立预期违约制度的宗旨。此外有学者主张:先期违约责任的方式应和现实违约场合的责任方式同样,可以涉及损害补偿、违约金责任、强制履行、合用定金罚则。[23](p.572)我们认为,强制履行作为拒绝接受预期违约的方式,是合情、合理、合法的,但假如将其作为接受预期违约方享有的追究预期违约方的一种责任,规定其承担,这是很值得商榷的。通说认为,债权人如认可预期违约,虽可取得违约责任承担请求权,但必以解除协议为当然。而解除协议以终止协议效力为目的,而强制履行与之相反,继续维持协议关系的效力。为此,既已接受对方的预期违约,规定对方承担其他违约责任,就不可以规定承担强制履行这一责任,否则必引起法律的混乱,破坏预期违约制度的主线价值。即使在预期违约的情形下,另一方当事人拒绝认可预期违约,也不得请求债务人提前履行协议义务。注释:[1]科宾.论协议:下[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.(p.447)[2]科宾.论协议:下[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.(p.449)[3]焦富民.中国协议责任制度研究[M].南京:江苏人民出版社,2023.(p.227)[4]S•Wheeler&J•Shaw.ContractLaw[M].Oxford:ClarendonPress,1995.(p.775)[5]E•Allan.Farnsworth.Contract[M].NewYork:AspenLaw&Business,1999.(p.601)[6]科宾.论协议:下[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.(p.452)[7]E•Allan.Farnsworth.Contract[M].NewYork:AspenLaw&Business,1999.(p.601)[8]E•Allan.