吉林大学法学院《828民法学》历年考研真题汇编（含部分答案）合集

目录2010年吉林大学623法学综合（宪法学、刑法学、民法学）考研真题（回忆版）2007年吉林大学425综合（刑法学与民法学）考研真题及详解2006年吉林大学434综合（刑法学与民法学）考研真题及详解2006年吉林大学434综合（刑法学与民法学）（外省卷）考研真题及详解2005年吉林大学434综合（刑法学与民法学）考研真题（含部分答案）2004年吉林大学434综合（刑法学与民法学）考研真题及详解2003年吉林大学民法学考研真题及详解2003年吉林大学434综合（宪法学、民法学）考研真题（含部分答案）2002年吉林大学432民法学考研真题1999年吉林大学民法学考研真题（回忆版）1998年吉林大学民法学考研真题（回忆版）

2010年吉林大学623法学综合（宪法学、刑法学、民法学）考研真题（回忆版）2007年吉林大学425综合（刑法学与民法学）考研真题及详解刑法部分1．绑架罪和抢劫罪的区别和联系。答：（1）绑架罪与抢劫罪二者的概念①抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行立即夺取公私财物的行为。②绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，是指以勒索财物或者其他目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，绑架他人或者绑架他人作为人质的行为。（2）绑架罪与抢劫罪二者的区别①主观方面不尽相同抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为；绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其它非经济目的实施绑架行为。②行为手段不尽相同抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”。绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。（3）绑架罪与抢劫罪二者的联系二者有诸多的相识之处，如其行为的目的都具有违法性；都采取了一定的暴力手段；都侵害公民得到财产、人身法益等。2．行贿罪中“为谋取不正当利益”的内容。

答：（1）对行贿罪中“为谋取不正当利益”内容的法律规定根据1999年3月4日“最高人民法院和最高人民检察院联合”颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条，“谋取不正当利益”的内容应该包括：违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益即“非法利益”，要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。因此，可以将“不正当利益”的违规范围分为两大类，①违法，包括违反法律、法规、国务院各部门规章；②违反国家政策。（2）对行贿罪中“为谋取不正当利益”内容的理解《通知》第二条将“不正当利益”界定为两个方面。这里主要包含了以下几层意思：①从“不正当利益”的属性看，既包括实体违规，也包括程序违规；“实体违规”和“程序违规”，前者是指行贿人企图谋取的利益本身具有违规性，也就是说“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”。只要行贿人意图谋取的是上述违法的利益，或者违反国家政策的利益，该利益即为不正当利益。这种利益一般表现为国家禁止性的利益和特定义务的不当免除两种情形。后者是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件。一般来说，为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件，既包含实体违规，也包含程序违规，在此具有一定的交叉或重合关系。但由于《通知》第二条规定的第一种情形已经规定了实体违规，因此，第二种情形主要是指程序违规。也就是说，国家工作人员或有关单位违反有关程序方面的规定，为行贿人提供帮助或便利条件，如应当报上级批准而未报批，个人决策；应当经集体研究而未研究，个人拍板；应当公开招标而未公开招标，私下议标等等。②从行贿人主观故意看，既包括对“不正当利益”的确定的故意，也包括

不确定的概括的故意；行贿人主观上“确定的故意”和“不确定和概括的故意”，前者是指行贿人明知请托利益实体违规，而要求国家工作人员或有关单位提供帮助或便利条件，或者明确要求国家工作人员或有关单位违反程序为其提供帮助或便利条件。后者是指行贿人对意图谋取的利益，在实体上是否违规，或者对受贿人为其谋利的方式在程序上是否违规并未提出明确要求，具有一种只要谋求的利益能够实现，实体和程序方面是否违规并不在乎的心态。③从受贿人为行贿人谋利的方式看，既包括积极的作为，也包括消极的不作为。受贿人为行贿人谋利方式上的“积极的作为”和“消极的不作为”，前者是指以积极的方式为请托人办事、谋利，如发放贷款、给予提干、招干等；后者是指以消极的方式不履行应负有的职责，或免除请托人应履行的法定义务，如不征或少征税款、免除兵役等。根据上述分类，请托人通过向国家工作人员或有关单位送钱送物，谋取请托利益，大致可以分为以下几种情况：a．谋取实体违规同时程序违规的利益。如通过有关国家工作人员擅自利用职务上的便利,谋取偷税、漏税、少缴、不缴税款；b．谋取实体违规但程序并不违规的利益；如使用虚假经济合同，通过行贿手段骗取银行贷款，而受贿人贷款审批手续合法，程序并不违规；c．谋取实体不违规但程序违规的利益；d．谋取实体不违规同时程序也不违规的利益。除第4种情形外，其它3种都可能构成行贿罪。3．论不作为的义务来源。答：不作为，是指行为人消极地不履行特定的应尽义务的行为。不作为相对于作为而言，在客观上呈现出消极的形态，是当为而不为，它同样可以由故意或者过失构成。不作为是以行为人违反特定的应尽义务为构成前提。一般认为，如果基于下列几种情况所产生的义务，行为人有能

力履行而不履行的，就是“不作为”，由此产生危害结果的，应当以犯罪论处。（1）法律的明文规定法律明文规定的作为义务是不作为构成犯罪的前提，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定不能作扩大解释，只能理解为刑法明文规定或者由其他法律规定而经刑法予以认可。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。但是，不履行法律规定的义务要构成犯罪，还必须以刑事法律的明文规定为依据。（2）职务或业务要求的作为义务从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种作为的义务。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所担负的职责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。（3）法律行为引起的义务法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为。（4）先行行为产生的作为义务先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。4．论量刑的原则。答：量刑的一般原则，是指人民法院在法定刑的范围内或基础上，决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和准则。我国《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。根据这一规定，量刑的一般原则可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。（1）量刑必须以犯罪事实为根据

犯罪事实是量刑的客观根据，没有犯罪事实就无法确定犯罪，量刑就失去了前提。广义的犯罪事实是指客观存在的与犯罪有关的各种事实情况的总和。它既包括犯罪构成的基本事实，也包括犯罪性质、情节和对社会的危害程度。因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容：①（狭义的）犯罪事实它是指犯罪构成要件的各项基本事实情况。查清犯罪事实就是要查明何人在何种心态支配之下，针对何种对象实施了危害行为，并造成了何种危害结果，侵犯了何种合法权益。②犯罪的性质它是指犯罪行为的法律性质，即某一危害社会的行为经由法律规定并通过审判机关确认的犯罪属性，表现为行为人的行为构成什么罪，应定什么罪名。③犯罪情节刑法上的犯罪情节有两种：一种是定罪情节，即影响犯罪性质的情节，它是构成犯罪的必备要素。另一种是量刑情节，是指犯罪构成基本事实以外的其他影响和说明犯罪社会危害性程度的各种事实情况。④对于社会的危害程度它是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害结果的程度。社会危害性是犯罪的最本质特征。社会危害性程度大小是区分罪与非罪、罪轻与罪重以及由此而定的对犯罪分子是否适用刑罚、如何适用刑罚的重要根据。（2）量刑必须以刑法为准绳量刑必须以刑法为准绳是指人民法院在认定犯罪事实的基础上，必须按照刑法的有关规定对犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑轻重以及如何执行刑罚作出判处。依法量刑，是社会主义法制原则的必然要求，也是罪刑法定这一基本的刑法原则在量刑中的体现。量刑以刑法为准绳，主要是遵守以下规定：

①刑法总则中关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定。如对预备犯、中止犯、未成年犯人、共同犯罪中的主犯、从犯、教唆犯、胁从犯的处罚原则；有关自首、立功、累犯、缓刑、数罪并罚等制度；有关从重、从轻、减轻以及免除刑罚处罚的规定。②刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及其量刑幅度的具体规定。③特别刑法的补充修改决定。民法部分1．债权让与的有效条件。答：债权让与，是指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。债权让与的有效要件有以下三个方面的内容：（1）须有有效债权的存在债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限。（2）让与的债权具有可让与性对于法律所禁止或限制让与的债权，债权人不得自由让与。如果根据债权性质、当事人约定、法律规定不得转让的债权，债权人不得转让。①根据债权性质不得转让的债权a．基于个人信任关系所发生的债权；b．以特定身份关系为基础的债权，如家庭成员之间的扶养请求权；c．不作为的债权；d．属于从权利的债权，必须与主债权一并转让。②按照当事人的约定不得让与的债权

基于合同自由原则，允许当事人在不违反法律的强制性规定、社会秩序和公共道德的前提下，特别地约定禁止让与债权的内容。但是，禁止债权让与的约定具有何种法律效力，我国法律未作明文规定。③依照法律的规定不得让与的债权如果债权以禁止流通物为标的物，让与人和受让人签订让与该债权的合同，合同无效。于此场合，债务人有权拒绝向受让人履行债务。（3）债权让与人与受让人就债权转让的意思表示一致债权让与合同的成立，须让与人和受让人就债权的转让意思表示一致。2．物权公示的公信力的内容。答：（1）物权公示公示，是指在物权变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的事实，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。物权公示原则之所以受到各国民法的青睐，决定于物权本身的性质。物权是对世权，具有绝对性和排他性，其义务主体涉及权利人以外的任何第三人。因此，物权的变动和拥有不再仅仅是权利人自己的事情，而是涉及到权利人以外的所有人。物权的公示就是指以公开的方式使不特定的第三人知晓物权变动的事实。善意取得制度表明，物权人的对抗效力和排他效力是以第三人知道他享有所有权为前提的。“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”而物权要有对世性和排他性，就必须通过一定方式使其具有可识别的外观性，公示就是迄今为止最为有力的方式。（2）物权公示的公信力的内容公信力，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的法律效果，以保护交易的安全。物权法上所产生的公信力和确认依公示方法所取得的物权具有对抗第三人的效力可统一表述为物权的效力。

根据物权法定的原则，物权的内容，效力，变动等必须由法律统一确定，不允许依当事人的意思自由创设。物权的公示是法律为透明物权关系而采取的强制措施，主要目的在于保护当事人的交易安全，而物权公示保护交易安全的主要途径就是为公众提供了解物权的归属以及物上所存在的其他支配权。公信力表现为三大效力：①物权转让的效力，即未经登记的不动产物权变动以及未经交付的动产物权变动不发生物权之得失变更的法律效力。②权利正确性推定的效力，即推定以不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有为正确的权利占有。即使不动产登记薄所记载的物权与实际的不动产物权不一致，或者动产的占有与实际的动产物权不一致，但无论其是基于权利人，相对人或者不动产登记机关的过错，登记对任意之善意第三人均为正确，动产占有人则被推定为所有人。③善意保护的效力，即通过法定方式取得的物权不受原权利人的追夺，即使登记错误，从登记名义人处取得物权的善意第三人仍受保护；即使占有人非为权利人，从占有人处取得物权的善意第三人仍受保护。3．公序良俗原则的规范功能。答：公序良俗原则，是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。包括公共秩序和善良风俗两项内容。它是约束民事行为的最低要求，也是维护国家和社会利益的根本要求。公序良俗原则是当事人行为自主的极限，不可逾越。“公序良俗”是一般性条款，这样的一般性条款极具弹性，发挥重要作用，主要是对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。公序良俗原则的规范功能具体体现在以下两个方面：（1）指导当事人的民事活动司法贯彻意思自治，法无禁止即自由，但由于成文法之局限，不可能把

所有的应作禁止性规定的事项罗列无遗，因此当事人在民事活动的时候，就不但要遵守法律上的明文禁止性规定，而且要依“诚实守信”、“公序良俗”等基本原则行事。（2）指导法官的民事审判活动法官在审判中，遇到法无明文规定或虽有规定但依其裁判将严重背离“社会妥当性”的情况，“公序良俗”等一般性原则就成为法官做自由裁量的基点。在此过程中，法官具有很大的自由裁量权。从这个角度说，“公序良俗”原则较好的弥补了强行性和规范性规定的不足，为法官自由裁量提供了衡量依据。4．侵权归责原则的体系。答：侵权行为归责原则的体系是由各归责原则构成的具有逻辑联系的系统结构。我国侵权行为法的规则原则体系包括三种规则原则：过错责任、过错推定、无过错原则。（1）过错责任过错责任又称过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。过错责任原则包含以下两层含义：①它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。②它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。（2）推定过错责任就是在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定人们为有过错，应承担赔偿损害责任。凡在适用推定过错责任的场合，行为人要不承担责任必须就自己无过错负举证责任。其构成要件仍须符合过错责任的以下四个要件：①损害事实。损害，是指侵权行为给受害人造成的不利后果。

②违法行为。是指侵权行为具有违法性。③因果关系。是指侵权人实施的违法行为和损害后果之间存在因果上的联系。④主观过错。即当事人的故意和过失状态。（3）无过错责任原则无过错责任原则又称无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害事实的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，由法律规定的特别加重责任。所以，学说上也把无过错责任原则称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。”这是我国民法对无过错责任原则的承认。无过错责任的构成要件包括以下四个方面：①损害事实的客观存在。②特殊侵权行为的法定性。包括侵权行为的法定性和免责事由的法定性。③特殊侵权行为与损害事实之间存在因果关系。④行为人不必具有过错。责任的承担不考虑行为人是否具有过错，在认定责任时无需受害人对行为人具有过错提供证据，行为人也无需对自己没有过错提供证据，即使提供出自己没有过错的证据也应承担责任。

2006年吉林大学434综合（刑法学与民法学）考研真题及详解刑法部分论述1．犯罪未遂和犯罪中止的联系和区别。答：（1）犯罪未遂和犯罪中止的概念犯罪中止是在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的而使犯罪未达到既遂状态而停止下来的一种犯罪形态。犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。（2）犯罪未遂和犯罪中止的联系①时空范围有重合之处犯罪中止与犯罪未遂均可存在于着手实行行为之后犯罪既遂结果发生之前这一时空范围。根据我国刑法第23条关于犯罪未遂的规定，犯罪未遂只能发生在已经着手实行犯罪以后。犯罪中止，虽然从我国刑法的规定来讲，既可以发生在已经着手实行犯罪以后(实行阶段和实行后阶段)，也可以发生在尚未着手实行犯罪以前(预备阶段)，但实践中犯罪中止主要还是发生在已经着手实行犯罪以后。那么，实行阶段和实行后阶段的犯罪中止与犯罪未遂在时空范围上则完全重合。②犯行均未至既遂犯罪中止与犯罪未遂客观上均是在故意犯罪的过程中停顿下来而未将犯罪进行到底，对于结果犯来说是均未造成法定的犯罪结果。即无论是犯罪未遂还是犯罪中止，虽然都已经在自己主观犯意支配下(直接故意)开始着手犯罪实行行为，但最终还是在犯罪既遂之前基于某种原因中途停止，从而未实现着手实行行为时所追求的犯罪目的和意愿。③均须承担相应的刑事责任犯罪中止与犯罪未遂均具有一定的社会危害性，须承担相应的刑事责

任。虽然犯罪中止、犯罪未遂均未达到既遂状态或者没有造成法定的犯罪结果，但行为人在其犯罪行为停止下来之前，主观上有明确的犯罪故意，客观上也已经着手犯罪的实行行为，并对刑法所保护的社会关系造成了威胁或初步的损害，从而使其具备了承担刑事责任的主客观基础。（3）犯罪未遂和犯罪中止的区别犯罪未遂和犯罪中止都是由于特殊原因而使得犯罪出现停止状态，从而缺失完整的一罪的构成要件。两者的区别是：①客观方面不同犯罪未遂行为人已经着手实施犯罪，犯罪未完成而停止下来；而犯罪中止可以发生在任何阶段。②主观方面不同犯罪未遂是由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态，因此犯罪行为的停止是违背行为人的主观意志的；犯罪中止，行为人行为停止犯罪行为是出于其内心，即该放弃行为是不违背其主观意志。③处罚原则不同犯罪未遂犯的刑事责任，刑法规定可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。2．法定刑、量刑情节与宣告刑关系。答：法定刑，是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和量刑幅度，罪与刑的关系密不可分，犯罪是刑罚的基础，刑罚是犯罪的法律后果。刑法分则有罪刑关系的条文，有罪状必然有法定刑。法定刑是司法机关对刑事被告人判刑的法律依据，也是刑罚适用的公正性的基本保证。法定刑不同于宣告刑。法定刑是国家立法机关根据某种犯罪的社会危害性质和危害程度所规定的刑罚幅度，它着眼于该罪的共性；宣告刑则是审判机关对具体犯罪案件中的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，它着眼于具体犯罪案件及犯罪人的特殊性。

由于量刑是在特定法定刑范围内从重或从轻处罚，以及在该种法定刑以下减轻或免除刑罚，因此，除绝对确定的死刑外，任何罪行都有一定的量刑空间，这就是立法者为该种罪行所配置的法定刑。量刑情节与法定刑的关系，表现为理性评价量刑情节的一个积分量刑情节积分在特定法定刑内的读数，便是量刑的最佳刻度——也就是宣告刑。就一个具体案例而言，可能只有一个量刑情节，也可能是多个量刑情节；可能都是从重处罚原则或者从宽处罚情节，也可能既有从重处罚情节又有从轻处罚原则等等，这时，就应当根据量刑情节的单复、性质、积分量、同向竞合或者逆向竞合，在法定刑的范围内，采取不同的操作方法，来求解最合适的宣告刑。3．刑事责任的发展阶段。答：刑事责任从产生到实现，大致可以分为如下三个阶段：（1）刑事责任的产生阶段我国刑法学界对刑事责任的产生主要有两种不同观点：①刑事责任始于犯罪行为实施之时。②刑事责任始于法院作出有罪判决之时。根据实际情况，应当认定第一种意见最为合适。因为：①刑事责任是犯罪的法律后果，只能随着犯罪而产生，所以只要行为人实施了犯罪行为，客观上同时自然产生刑事责任。②行为人犯罪后，司法机关对行为人追究刑事责任，就是因为刑事责任客观上已经存在。③从刑法的规定看，刑事责任的开始总是同实施犯罪联系在一起的。④从刑法规定追诉时效制度来看，也应当认为刑事责任开始于实施犯罪之时。所以刑事责任产生的时间，就是刑事责任开始的时间。（2）刑事责任的确认阶段

这一阶段从司法机关（或公安机关）立案时起，到人民法院作出有罪判决生效时止。在这一阶段，要确认行为人是否实施了犯罪行为，应否负刑事责任，应负怎样的刑事责任以及如何实现刑事责任。为了保证这一阶段的工作有条不紊地进行，国家立法机关在刑事诉讼法中规定了必要的程序，司法机关必须严格依法办事，正确确认行为人的刑事责任。上述侦查、起诉、审判三个刑事诉讼阶段，就大多数犯罪来说，是刑事责任的确认阶段不可缺少的组成部分。只有经过这三个刑事诉讼阶段，刑事责任才可能得到确认和实现。（3）刑事责任的实现阶段这一阶段从人民法院作出有罪判决生效时起，到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止。刑事责任的实现是刑事责任的最后阶段，也是刑事责任阶段的核心。刑法规定刑事责任，依法追究刑事责任，最终都是为了实现刑事责任。所以这一阶段具有特别重要的意义。刑事责任的实现，基本方式是执行刑罚。执行刑罚，主要由司法行政机关完成，持续时间的长短，则因刑种的不同和判决刑期长短的不同而不同。4．危害公共安全罪的犯罪客体。答：危害公共安全罪侵犯的客体是社会的公共安全，即不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。所谓“不特定”，是指危害行为的危害结果事先无法确定，危害公共安全行为一经实施，其犯罪后果就具有严重性与广泛性。行为人对此既无法预料也难以控制，这正是此类犯罪巨大危险性与危害性的表现。客体的不特定性包括两个方面的内容：（1）犯罪对象的不特定性危害公共安全罪的不特定性，首先表现在犯罪对象的不特定上。对象的不特定又分为两种情况：一种是行为人主观上有其特定的侵害对象，而客观情况使行为人主观上的特定对象成为不可能，从而呈现出不特定性。另一种是行为人主观上就没有特定的侵害对象。（2）危害结果的不特定性危害公共安全罪的不特定性，其次表现在可能性结果的不确定上。这是不特定性的最主要、最明显的表现。结果的不确定指的是可能性结果的不确定。但不管最后是否出现了危害结果，其行为发展中都包含着不特

定可能性。这类行为一经实施，都能够在一定条件下，造成或可能造成不特定多数人的伤亡或大量公私财产的毁损。如果行为人的危害行为是指向特定的人或物，即事先确定的人身或财产，并且行为有意识地把损害限制在特定对象范围内．其行为不危及公共安全的，则不宜定危害公共安全罪。如果行为人的危害行为是指向不特定多数人的生命、健康或重大公私财产的安全，其危害结果是行为人事先无法预料和难以控制的，也就是说行为人的危害行为具有危害或足以危害公共安全的性质，就构成了危害公共安全方面的罪。因此，是否危害不特定多数人的生命、健康或公私财产的安全，是区分公共安全罪和其它各类犯罪的重要标志。5．不构成共同犯罪的情况。答：根据共同犯罪的构成要件，要注意常见的不构成或不作为共犯处理的几种情形：（1）共同过失犯罪行为不成立共同犯罪即二人以上共同过失犯罪的，不属于共犯，只需根据个人的过失犯罪情况分别负担相应的刑事责任即可。（2）一方故意与一方过失的犯罪行为不成立共同犯罪二人以上实施共同的加害行为，但罪过形式不同，即一人为故意犯罪，一人为过失犯罪，虽然两人的行为共同导致加害结果的发生，但不属于共同犯罪。具体包括这样的两个方面：一是过失地引起或帮助他人实施故意犯罪，二是故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪。此种情况下，也是根据个人的罪过形式和行为形态，分别负相应的刑事责任。（3）实施犯罪的故意内容不同不成立共同犯罪该不同的罪过内容能够决定行为性质不同，如果该罪过内容的不同并不足以影响行为定性，则可以构成共同犯罪。（4）同时犯不成立共同犯罪所谓同时犯，即指有共同实施犯罪的意思联络，而是在同一时间同一场所实施同一性质的犯罪行为，对此应作为单独犯罪分别论处。

（5）实行过限行为不属于共同犯罪所谓实行过限即超出共同故意范围之外的犯罪行为，过限部分不属于共犯范畴。共犯人超出共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实施该种犯罪行为的人独自负责，其他共犯人对此不负刑事责任。（6）事前无通谋的事后帮助行为不成立共犯事前无通谋的事后帮助行为主要是指事后窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，对此，不构成共同犯罪。因为在事先无通谋、在犯罪实行过程中也无通谋，故缺乏共犯的主观条件，对这种事后帮助行为应单独定罪。民法部分一、简答1．如何划分法人与其法定代表人和其他工作人员责任。答：（1）法人与法定代表人的责任①一般说法定代表人的一切行为，都是代表法人实施的行为，其后果要由法人来承担，这里所说的一切行为，是指法人的法定代表人以代表人的身份进行的职务行为，法人才负责任。《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动承担无限责任。②同时应指出，法人的代表人以其身份从事经营活动，即使是非法的行为，法人也应当承担责任。《民法通则》第43条规定了六种情况下企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任:a．超出登记机关核准登记经营范围从事非法经营活动的；b．向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；c．抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；解散、被撤销、被宣告破产的；d．变更、终止时不及时办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；e．从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或社会公共利益的。

（2）工作人员要承担的财产责任，这里要区分两种情况：①工作人员在职务范围内的经营活动造成的责任，都要由法人来承担。对职务外的行为所造成的责任，由工作人员承担；②在工作人员由法人授予代理权的情况下，工作人员应在授权范围内，按代理制度的规定从事活动。超越代理权的活动，由本人承担责任，在授权范围内的，由法人承担责任。2．我国民法通则代理中连带责任。答：代理关系的连带责任，指代理关系中的双方当事人共同对他方当事人承担民事责任。根据《民法通则》有关条款的规定，在下述情况下，当事人应承担连带责任：（1）委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；（2）代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人和第三人负连带责任；（3）第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。（4）代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。3．物权优先效力。答：物权的优先效力，亦称为物权的优先权。其基本含义是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。考察先后成立的物权之间及物权与债权之间的关系，物权的这种优先效力都是存在的。（1）物权相互间的优先效力①性质不能共存的物权相互间的优先效力

这种优先效力，是以物权成立时间的先后确定物权效力的差异。一般说来，两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物上，故而后发生的物权根本不能成立。②性质可以共存的物权相互间的优先效力如果物权在性质上可以并存，则后发生的物权仅于不妨碍先发生的物权的范围内得以成立。在这种情况下，先发生的物权优先于后发生的物权。关于物权相互之间的优先效力，一般的原则是根据不同种类的物权的排他性不同，并依物权成立时间的先后确定其相互间的优先顺序。（2）物权对于债权的优先效力在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力，这主要表现在两个方面：①在同一标的物上，既有物权，又有债权时，物权有优先于债权的效力。②在债权人依破产程序或强制执行程序行使其债权时，作为债务人财产的物上存在他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权。二、论述1．按份共有人对共有物的处分及其违法行为法律责任。答：按份共有又称分别共有，是指共有人按照确定的份额对共有财产分享权利和分担义务的共有。在按份共有中，共有人对共有物的处分包括两种：一是对应有部分的处分；二是对其他共有人享有的应有部分乃至整个共有物的处分。（1）按份共有人对应有部分的处分按份共有人有权处分其份额。由于共有人的份额都是抽象的，而不是具体的，因此，共有人对其份额只能进行法律上的处分，即将其份额分出或者转让。

①所谓分出，是指共有人将自己存于共有物的份额分割出去。我国物权法规定，若没有约定或约定不明确，按份共有人可以随时请求分割其份额。②所谓转让，是指共有人将自己的份额转让给他人。由于各共有人的份额是所有权量的一部分，具有所有权的效力，所以共有人对其份额可以转让，而不必征得其他共有人的同意。（2）按份共有人违反对应有部分处分规定承担的法律责任共有人可以在合同中对共有份额的分出和转让进行限制。共有人无合同约定的或者法律规定的正当理由要求分出或者转让其份额时，会构成对其他共有人的违约行为，要承担一定的责任。（3）按份共有人对共有物的处分按份共有人的处分权还包括对共有物的处分，包括事实上的处分，如改变物的形状、毁坏；法律上的处分，如将物转让（出卖、互易、赠与）他人，在物上为他人设定租赁使用权等债权或者他物权。这种处分及于共有物的全部，涉及全体共有人的利益，因此，我国物权法规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2／3以上的按份共有人的同意。但是共有人之问另有约定的除外。（4）按份共有人违反对共有部分处分规定承担的法律责任某一共有人或者某部分共有人未得到全体共有人或者拥有共有份额2／3以上的共有人的同意，擅自处分共有物的，对其他共有人构成侵权行为。如果是事实上的处分，如毁损共有物，对其他共有人应负侵权责任。如果是法律上的处分，对于其他共有人不产生法律效力。但对于第三人来说，该行为属于效力待定的行为。如果其他共有人事后追认了该行为，该行为有效；如果其他共有人事后不追认该行为，则该行为无效。但是如果转让的共有物是动产，第三人在取得该动产时是出于善意，可按善意取得处理。在共有人擅自进行的法律处分行为得不到其他共有人追认时，其他共有人可要求其承担侵权的民事责任。2．英美法中事实上的预期违约与大陆法系不安履行抗辩区别。

答：（1）英美法中的预期违约预期违约，又称先期违约，是指在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。它是英美法独有的制度。预期违约在传统英关法体系中形成了明示预期违约和默示预期违约两种形态。①明示预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同；②默示预期违约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。（2）大陆法中的不安抗辩权不安抗辩权是起源于大陆法系的一项法律制度，是指双务合同中有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于订约后明显减少，有难于履行对待给付义务的可能时，在该方当事人未履行对待给付义务或提供担保前，有权拒绝先为给付义务。预期违约与不安抗辩权都是在双务合同中运用的一项法律制度；都是为善意签约人提供的一种自我保护的措施，二者从宏观意义上看都具有维护社会经济秩序的功能。下面分类加以比较论述。（3）默示预期违约和不安抗辩权的比较默示预期违约和不安抗辩权很相似，两种的调整范围有交叉之处，然而两者也有以下重大区别：①前提条件不同行使不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间有先后之别，而默示预期违约无此前提。②行使权利主体不同行使不安抗辩权的主体仅为一方，具有特定性，即有先为履行合同义务

的一方。而合同任何一方都可提出预期违约。③行使权利所依据的原因不同行使不安抗辩权的根据是他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞，而默示预期违约不限于此，所依据的理由主要有以下三种：a．债务人的经济状况不佳，没有能力履约：b．商业信用不佳，有不能履约的危险；c．债务人的实际状况表明债务人有违约之危险。④法律救济方法不同行使不安抗辩权的债权人可以中止自己的对待给付，但若对方不提供履约保证，债权人可否解除合同，法律没有规定。默示预期违约则规定在对方不提供履约保证时，债权人可选择解除合同或不解除合同。⑤过错是否为构成要件不同不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，而默示预期违约的成立要求违约方主观上有过错。从以上比较可以看出，默示预期违约规则基本上克服了不安抗辩制度的缺陷，显然是优于不安抗辩制度的。而不安抗辩制度也为预期违约规则的完善提供借鉴，即过错不应成为默示预期违约的构成要件。（4）明示预期违约和不安抗辩权的比较明示预期违约制度主要是涉及不安抗辩制度所不能包容的内容：①不安抗辩的适用条件之一是他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞；②明示预期违约则是一方无正当理由明确肯定地向另一方表示其将不履行或不能履行合同的主要义务。

2006年吉林大学434综合（刑法学与民法学）（外省卷）考研真题及详解刑法部分一、简答（每题l0分，共30分）1．共同犯罪的构成要件及不构成共同犯罪的情况。答：构成共同犯罪，必须具备如下要件：（1）二人以上共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。首先共同犯罪必须是二人以上共同实施犯罪，一个人单独犯罪，不发生共同犯罪问题。同时，二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。由于刑法规定了单位犯罪，因而也可能出现单位共同犯罪，即两个以上的单位共同故意犯罪。（2）共同的犯罪行为从犯罪的客观方面来看，构成共同犯罪必须是二人以上具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。（3）共同的犯罪故意从犯罪的主观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。根据共同犯罪的构成要件，要注意常见的不构成或不作为共犯处理的几种情形：（1）共同过失犯罪行为不成立共同犯罪即二人以上共同过失犯罪的，不属于共犯，只需根据个人的过失犯罪情况分别负担相应的刑事责任即可。

（2）一方故意与一方过失的犯罪行为不成立共同犯罪二人以上实施共同的加害行为，但罪过形式不同，即一人为故意犯罪，一人为过失犯罪，虽然两人的行为共同导致加害结果的发生，但不属于共同犯罪。具体包括这样的两个方面：一是过失地引起或帮助他人实施故意犯罪，二是故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪。此种情况下，也是根据个人的罪过形式和行为形态，分别负相应的刑事责任。（3）实施犯罪的故意内容不同不成立共同犯罪该不同的罪过内容能够决定行为性质不同，如果该罪过内容的不同并不足以影响行为定性，则可以构成共同犯罪。（4）同时犯不成立共同犯罪所谓同时犯，即指有共同实施犯罪的意思联络，而是在同一时间同一场所实施同一性质的犯罪行为，对此应作为单独犯罪分别论处。（5）实行过限行为不属于共同犯罪所谓实行过限即超出共同故意范围之外的犯罪行为，过限部分不属于共犯范畴。共犯人超出共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实施该种犯罪行为的人独自负责，其他共犯人对此不负刑事责任。（6）事前无通谋的事后帮助行为不成立共犯事前无通谋的事后帮助行为主要是指事后窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，对此，不构成共同犯罪。因为在事先无通谋、在犯罪实行过程中也无通谋，故缺乏共犯的主观条件，对这种事后帮助行为应单独定罪。2．罚金刑和没收财产的区别。答：罚金刑与没收财产虽然都为主刑之外的附加刑，但二者在适用对象、内容规范以及执行方式等方面存在着不同：（1）适用对象不同没收财产主要适用于危害国家安全罪和破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪中情节较重的罪犯；而

罚金适用于情节较轻的贪利性犯罪；（2）内容不同没收财产是剥夺犯罪分子个人现实所有财产的一部或全部，既可以是没收金钱，也可以是没收其他财物；而罚金则是剥夺犯罪分子一定数额的金钱，这些金钱不一定是现实所有的；（3）执行方式不同没收财产只能是一次性没收，不存在着分期执行或减免的问题；而罚金可以分期缴纳，如果缴纳确有困难，还可以减免。3．重大责任事故罪和玩忽职守罪的构成要件有何不同。答：（1）玩忽职守罪与重大责任事故罪的概念玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益受到重大损失的行为。重大责任事故罪，是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服从管理、违反规章制度、或者强令工人违章冒险作业，因而造成重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。（2）玩忽职守罪与重大责任事故罪的不同玩忽职守罪与重大责任事故罪两者的区别主要表现在：①从犯罪主体看玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员，而重大责任事故罪的主体可以是国、家机关3-作人员，也可以是一般工作人员或其他责任人员。②从犯罪客观方面看玩忽职守罪一般发生在国家机关对社会事务的管理中，而重大责任事故则一般发生在各种生产、作业过程中；③从犯罪客体看

玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，而重大责任事故罪侵犯的客体是公共安全。二、论述1．简述转化型抢劫罪的构成要件。（20分）答：我国《刑法》第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依《刑法》第263条关于抢劫罪的规定定罪处罚。这种情况在刑事法学理论上称为转化型抢劫罪，亦称为事后抢劫罪。转化型的抢劫罪的构成要件有以下几个：（1）行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺罪。行为人以犯罪故意实施盗窃、诈骗、抢夺行为，只要已经着手实行，不管是既遂还是未遂，不管所取得的财物数额大小，都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的规定。（2）行为人使用暴力或者以暴力相威胁。如果行为人没有实施侵犯他人人身权利的暴力、威胁行为，就不能成立抢劫罪。（3）行为人所实施的前两种行为具有时间上的连续性和空间上的延展性，即行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺罪的当场使用暴力或者以暴力相威胁。“当场”指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被抓捕的整个不间断的时、空延续过程。（4）行为人所实施的前两种行为具有目的上的逻辑性，即行为人使用暴力、威胁行为的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证；否则，就会与其所实施的直接作用于公私财物的行为——盗窃、诈骗、抢夺行为失去逻辑关联，不符合抢劫犯罪主观要件与客观行为相统一的原则。2．论数罪并罚的适用条件及适用原则。（25分）答：（1）数罪并罚的适用条件所谓数罪并罚，指对一人所犯数罪合并处罚的制度。数罪并罚制度是刑事法律中刑罚裁量制度的重要内容。根据我国刑法规定，我国刑法中数罪并罚的适用条件，可以概括为以下三点：

①必须犯有数罪，这是适用数罪并罚的前提。这里所谓的数罪，是指数个独立的罪（实质上的数罪），或者数个非实质数罪，或者独立的罪与非实质数罪（如一个独立的犯罪与一个非实质数罪）；②所犯数罪，必须发生在法定的时间界限内。按照我国刑法的规定，一人所犯数罪必须发生在判决宣告以前，或者发生在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前。既不包括已经超过追诉时效的犯罪，也不包括在刑罚执行完毕以后又犯罪或者发现漏罪；③必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、范围和方法决定并罚后应当执行的刑罚。第一，必须对罪犯所犯数罪，依法逐一分别确定罪名并裁量、宣告其刑罚。第二，要根据适用于不同情况的并罚原则以及在不同时间阶段和法律条件下的刑期计算方法，将各数罪被判处的刑罚合并，确定应当执行的刑罚的种类和期限等。（2）数罪并罚的适用原则所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪在分别定罪量刑后，合并处罚所依据的原则。各国刑事立法所采用的数罪并罚原则不完全相同，了解各国刑法关于数罪并罚原则的规定，是充分认识我国刑法所规定的数罪并罚原则特点的前提。主要可归纳为四种：①并科原则也称相加原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的刑罚绝对相加，合并执行的处罚原则。该原则强调刑罚的威慑功能，在某种意义上可以说是报应主义刑罚思想的产物。该原则客观上看似公正，但事实上对被告人过于严苛，而且实际弊端甚多。②吸收原则是指对一人所犯数罪采用重罪之刑吸收轻罪之刑的合并处罚原则。即由最重宣告刑吸收其他较轻的宣告刑，仅以已宣告的最重刑罚作为执行刑罚，其余较轻的刑罚因被吸收而不再执行的合并处罚原则。吸收原则对于死刑、无期徒刑等刑种较为适宜，且适用便利，但若普遍采用，在适用于其他刑种时则弊端较大：一是违背罪责刑相适应原则，二是可能导致刑罚的威慑功能丧失。

③限制加重原则亦称限制并科原则。是指以一人所犯罪行中法定应当判处或者已经判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚原则。采用该原则的具体限制加重方法主要有两种类型：一是以数罪中最重犯罪的法定刑为基础，加重一定的比例的刑罚，并以加重后的刑罚作为执行的刑罚。二是在对数罪分剐定罪量刑的基础上，以数罪中被宣告的数刑中最高刑期以上、总和刑期以下加重处罚，同时规定应执行的刑罚不能超过最高限度。④折衷原则亦称混合原则。即根据不同情况以某一并罚原则为主，兼采其他原则。一般是根据法定的刑罚性质及特点，兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪并罚原则。我国刑罚的数罪并罚原则，具有以下特点：全面兼采各种数罪并罚原则，但限制加重原则的适用居于主导地位，吸收原则和并科原则处于辅助地位。而且，所采用的各种原则均无普遍适用性，每一原则仅适用于特定的刑种。民法部分一、简答（每题l0分，共30分）1．合同履行中的抗辩权。答：（1）合同履行中的抗辩权的概念合同履行中的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其给付义务的权利。（2）抗辩权的分类在我国合同法上，这种抗辩权有同时履行抗辩权、先履行抗辩权以及不安抗辩权三种类型：①同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对等给付之前，有权拒绝自己的履行。《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒

绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”②不安抗辩权是指双务合同中，先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行合同，并且在后履行方于一合理期限内未能恢复履行能力或提供担保时解除合同的权利。它是兼有抗辩权与形成权性质的复合性权利，而且是一种积极性的权利。《中华人民共和国合同法》第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：a．经营状况严重恶化；b．转移财产、抽逃资金，以逃避债务；c．丧失商业信誉；d．有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。③先履行抗辩权为合同履行抗辩权的一种，是指在双务合同中因合同约定或合同本身的性质等原因使当事人履行他们之间的有关联性的合同义务有先后顺序，后履行一方在先履行一方未履行合同义务前可以拒绝履行自己合同义务的权利。《中华人民共和国合同法》第67奈的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行义务之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”2．侵权责任和违约责任的竞合。答：（1）侵权责任与违约责任竞合的学说观点违约责任与侵权责任的竞合是指行为人实施的某一违法行为，同时具有违约行为和侵权行为的双重特点，从而在法律上导致侵权责任和违约责任并存的现象。侵权责任与违约责任竞合的学说主要有三种：①法条竞合说其代表为法国的禁止竞合制度。认为合同法是侵权法的特别法，在责任竞合的情况下，根据特别法优于普通法应当适用合同法。

②请求权竞合说认为责任竞合的情况下，产生两种请求权，这种理论又分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。③请求权规范竞合说认为责任竞合只产生一种请求权，以有利于受害人而作决定。（2）我国立法中处理竞合的实践原则我国《合同法》第l22条明确规定了违约责任和侵权责任的竞合问题。该条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。”可见，我国立法是允许侵权责任与违约责任竞合的，采取的是请求权竞合说。《合同法》第122条主要确立了如下三项规则：①确认了责任竞合的构成要件这就是说责任竞合是指“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的。”换句话说，必须是一种违约行为同时侵害了非违约方的人身权和其他财产权益的，才能构成责任竞合。如果是因为多种行为而侵害对方人身、财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的，不构成责任竞合。②允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式。如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利后果。③受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。如果受害人在提出一种请求后，因为时效届满等原因，而使该项请求被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求。3．配偶权的涵义及内容。答：（1）配偶权的涵义

配偶是指具有合法婚姻关系的男女即夫妻。在婚姻关系存续期间，夫妻双方互为配偶。配偶权是基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的，以配偶身份利益为客体并由夫妻平等专属享有的身份权。（2）配偶权的内容配偶权在构成上体现为一种集合性权利，涵盖了多种具体的权利。配偶权的主要内容包括以下几个方面：①夫妻姓名权夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，妻子是否有独立姓氏的权利。各国关于夫妻姓名权的立法有如下几种：a．妻从夫姓原则.从其约定，无约定时从夫姓原则；b．任意约定原则；妻子在姓名前冠以夫姓原则；保持各自姓氏原则。我国《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定，完全贯彻了男女平等的原则。当然，法律作出这一规定，并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。②住所决定权住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法，主要有以下几种：a．丈夫权利主义，即规定住所决定权由丈夫单方行使；b．丈夫义务主义，即丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利；c．协商一致主义，即婚姻住所由配偶双方协商一致确定；d．自由主义，即夫妻各方都有选择居住地点的自由。我国《婚姻法》第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这表明，在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利。

③同居义务同居义务是指男女双方以配偶身份共同生活的义务。对此义务，应从广义上理解，夫妻同居除了共同居于同一场所之外，还应包括四个方面的内容：一是夫妻间的性生活；二是夫妻共同的精神生活；三是夫妻间互负帮助与照顾的义务；四是夫妻共同承担对其他家庭生活所负的义务。同居义务是夫妻间的本质义务，是夫妻这种特殊的社会关系所固有的要求，是婚姻成立的当然后果，也是婚姻关系得以维系的基本要件。④贞操忠实义务贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务，是指配偶专一性生活的义务，它要求配偶双方互负贞操忠实义务，不得为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲配偶一方的利益。夫妻互负贞操忠实义务是婚姻关系的本质要求，婚姻关系的稳定性在很大程度上依赖于性生活上的忠贞不贰。⑤日常事务代理权日常事务代理权亦称家事代理权，是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，享有代理对方配偶行使权利的权利。配偶一方代表家庭所为的行为，另一方必须承担相应的法律后果，配偶双方对其行为承担连带责任。二、论述1．试论民法通则中的民事行为制度，以及在未来的民法典中应如何构建。（25分）答：略仅供参考：本题为开放性命题，考生也可从物权行为无因性、法律行为的本质入手来展开讨论。参考《我国未来民法典中对民事法律行为制度的构建》，中国法律网。【根据我国民法的规定所谓民事行为就是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。依我国现行法的规定民事法律行为具有以下特点：（1）民事法律行为是民事主体实施的以发生一定民事

法律后果为目的的行为。（2）民事法律行为是以意思表示为要素的行为。（3）民事法律行为是能发生行为人预期目的的合法行为。民事行为与事实行为的分类是民法学上一个重要的分类。依据在于，行为后果是否是行为人所积极追求的，是否是行为人所意欲发生的。行为人积极追求的是民事行为，法律所直接规定的，不以行为人的主观意志转移的，是事实行为。民事行为包括合同行为、婚姻、收养、遗赠及其他法律行为；事实行为在民法中也很常见，包括侵权法中的无因管理行为、正当防卫、紧急避险、自助行为、物权法中的先占、拾得遗失物、发现隐藏物、埋藏物的行为，知识产权法中的创作、发明、创造行为等，其中最典型的是侵权行为。民事行为按效力要件来分，还可以分为民事法律行为（合法有效的）、效力待定的民事行为、可变更可撤销的民事行为、无效民事行为。我们知道，民事行为生效要件有：（1）当事人的行为能力适格，（2）意思表示真实，（3）合法，（4）民事行为还要求满足一些形式要件，我们以合同为例，当事人是无行为能力人或限制行为能力人的，也就是说欠缺了行为能力的要件，订立的合同是效力待定的合同，如限制行为能力人订立的与其行为能力不相符的合同，需要得到他的监护人的追认方为有效。当事人的意思表示不真实，订立的合同是可变更、可撤销的合同，如当事人因为重大误解订立的合同。当事人违法订立合同的，合同无效。除此之外，当事人具备民事行为生效的四个要件，所订立的合同就都是合法有效的。民事行为的成立与生效之间的关系是民事行为的成立仅要求当事人的意思表示完成，而不问有效无效。民事行为的生效则要求在民事行为成立的基础上，进一步满足了民事行为生效的四个要件。我国民法通则规定了民事法律行为制度。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的规定说明我国采用了民事法律行为本质合法说的立法观点。然而，这一观点有悖于私法自治理念。私法自治是个人自由在法律上的充分体现。它是指私人生活关系原则上应由个人依其意思自由予以规范，国家只需消极的加以确认而界以拘束力，不宜妄加干涉。私法自治的真谛在于“尊崇选择”，尊重当事人的权利行使自由。其基本出发点是自己参与和自己责任，即当事人自由地凭自己的意志去判断、选择、参与私人生活的各个层面。将私法自治理念贯彻到民事法律行为制度中，就产生了民事法律行为自由主义原则。民事法律行为自由是指个人意思行为在原则上系属自由，个人取得权利、承担义务原则上应出于个人的自由意志。可见，建立在私法自治理念基础上的民事法律行为制度，是要伸张人格平等，尊重个人自由，推崇意思自治。私法自治是民事法律行为的理论

基石，民事法律行为本身容不得丝毫的行为法定主义。而民事法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由，自然与私法自治理念背道而驰。在私法领域中，“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。民事法律行为以意思表示为核心，当事人可依意思表示创设权利和义务，只有在这种意思表示以一定方式披露之后，外界方能知晓。而法定主义并不能及于人的意志层面，它仅对当事人所表达出的意思效果加以确认，这种确认是消极的、被动的。法律并不对当事人设定任何权利和义务，而只是对当事人设立的权利义务加以评价。然而，民事法律行为本质合法说将民事法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点，要成立民事法律行为，在法律上不仅要有实施的根据，而且还要有有效的依据。这样，民事法律行为的成立与效力便无法分割，只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了民事法律行为与生俱来的私法性格和品质，将公法上的法定主义外衣强加于民事法律行为这一私法制度之上，使民事法律行为一身兼有公法与私法的双重性质，置民事法律行为于不伦不类的尴尬境地。因此，我国未来的民法典应该还民事法律行为以本来面目，规定之以意思表示为其唯一本质，使其真正贯彻私法自治理念，为社会主义市场经济服务。】2．论物上请求权。（20分）答：（1）物上请求权的含义物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时，物权人有对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害的权利，称为物上请求权。物权是对物的直接支配权，物权人对其权利的实现，无须他人行为的介入。物上请求权是绝对权、对世权，可以对抗任何第三人的性质而发生的法律效力。它赋予物权人各种请求权，以排除物权的享有和行使过程中的各种妨害，从而恢复物权人对其标的物的原有支配状态。（2）物上请求权的性质①物上请求权是请求权所谓请求权，是指权利人请求他人为一定行为的权利。物上请求权在物权受到妨害时发生，它是物权人请求特定的人为特定行为的权利，为行为请求权。它不以对物权标的物的支配为内容，故不是物权的本体，而是独立于物权的一种请求权。

②物上请求权是物权的效用物权作为一种法律上的权利，受到法律的保护，受到妨害时，物权人即有除去该等妨害的请求权。因此，物上请求权是物权的效用，它以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间不断的发生。③物上请求权附属于物权这是物上请求权作为物权的效用的必然结果。物上请求权派生于物权，其命运与物权相同，即其发生、移转与消灭均从属于物权。因而物上请求权不同于债权等请求权，它不能与物权分离而单独存在。至于让与物上请求权可以作为动产物权的交付方法，这只是因为已经有了物权移转的合意，仅依此等方法而发生物权移转的效力，并不是与物权分离而单独让与物上请求权。（3）物上请求权的行使对于物上请求权的行使，应遵循一定原则。①物上请求权的行使，不必非得依诉讼的方式进行，也可以依意思表示的方式为之，即物权人在其物权受到妨害后，可以直接请求侵害人为一定的行为或不为一定的行为，包括请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。②物权人直接向侵害人提出物上请求权这种自我保护措施，是保证物权人的物上请求权得以实现的有效途径。实践中大部分的妨害物权人权利行使的行为，都是以这种应物权人的请求，侵害人停止其妨害行为、恢复物权的完全的支配状态而了结的。尤其是在情况紧急、来不及请求公力救济的情况下，在法律允许的范围内，物权人直接采取一定的自我保护措施，有利于避免或减轻自己财产遭受的损害。③物权人在其权利受到妨害时也可以直接向法院提出诉讼，请求确认其物权的存在或采取其他的保护措施。实践中一般都是物权人在直接向侵害人提出请求未得结果，仍不能实现和保护其权利时，物权人才依法请求法院裁判，责令侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。在这种情况下，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产就是民法对侵害人的民事制裁。

2005年吉林大学434综合（刑法学与民法学）考研真题（含部分答案）刑法部分1．危害行为的类型。（10分）答：危害行为是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动作。刑法理论上将形形色色的危害社会行为归纳为两种基本类型，即作为与不作为。（1）作为作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。我国刑法中规定的绝大多数犯罪，都可以由作为实施，而且有许多只能以作为形式实施，如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、贪污罪、强奸罪、诬告陷害罪、脱逃罪等都是如此。作为是危害行为的基本形式之一，它自然具有危害行为的基本特征。如果从行为人是单以身体动作作用于犯罪对象还是利用一定的工具来实现犯罪意图上看，作为主要有以下几种实施方式：①利用自己身体实施的作为。②利用物质性工具实施的作为。③利用自然力实施的作为。④利用动物实施的作为。⑤利用他人实施的作为。（2）不作为不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为应当具备如下三个条件：首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。其次，行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。不作为通常表现为身体的静止、不为一定行为。2．绑架罪的成立要件。（10分）答：绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为，本罪的成立要件是：（1）本罪的客体，是复杂客体，包括他人的人身自由权利、健康、生

命权利及公私财产所有权利。具体分析，以勒索财物为目的绑架他人的行为，由于使用暴力、胁迫等强制手段将他人掳为人质，又向人质的关系人勒索财物，所以，既侵犯他人的人身自由权利、健康、生命权利，也侵犯公私财产所有权利；而绑架他人作为人质的，虽然也是使用暴力、胁迫等强制手段将他人掳为人质，但并不是以勒索财物为目的而绑架他人，所以，只侵犯到他人的人身自由、健康、生命权利。（2）本罪的客观方面，从绑架的含义来说，是使用暴力、胁迫或者其他手段劫持他人的行为。绑架，亦称劫持，是指违背被害人或其法定监护人的意志，使用强制手段或其他手段将被害人掳离其原处所，置于行为人控制之下，并剥夺或者限制其人身自由的行为。所谓强制手段，是指违背被害人意志的暴力、胁迫。所谓暴力，是指对被绑架人实施殴打、伤害、捆绑等，使被害人不能、不敢反抗的人身强制行为。胁迫，是指对被绑架人以将要施以杀害、伤害进行威胁、恫吓，使其不敢反抗的精神强制行为。所谓其他手段，是指除暴力、胁迫外，使被绑架人不知反抗或不能反抗的违背被绑架人意志的行为，如诱骗、用药物麻醉、用酒灌醉等方法。（3）本罪的主体，是一般主体。为已满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。（4）本罪的主观方面，是直接故意。根据刑法规定，本罪的故意内容有二：一是以勒索财物为目的，二是除勒索财物或者出卖为目的以外，获取其他利益的目的，可以是为了满足政治目的，也可能是为其他利益，但都不影响本罪的成立。3．聚众斗殴罪与伤害罪？（10分）答：聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为，两者的区别主要体现在以下三个方面：（1）二者所属的罪种不同聚众斗殴罪属于妨害社会管理秩序罪，而伤害罪属于侵犯公民人身权利、民主权利罪。

（2）二者的构成要件不同①聚众斗殴罪的客体是社会公共秩序，伤害罪的客体是他人的身体健康权。前者的客观方面表现为行为人实施了聚众斗殴的行为，后者表现为非法损害他人健康的行为。②从主体上看，前者的主体为16周岁以上且有刑事责任能力的自然人，后者包括14周岁以上16周岁以下以及16周岁以上的具有刑事责任能力的自然人。③客观方面看，聚众斗殴表现为在首要分子策划下，三人以上纠集在一起，积极参与，实施斗殴行为。这是聚众斗殴在客观方面表现出的突出特点。故意伤害罪没有规定犯罪嫌疑人的组成形态、人员数量。④主观方面看，聚众斗殴表现为为了称王称霸，充英雄好汉而惹事生非，与对方争个高低。而故意伤害罪中的伤害行为，则往往是对自己或自己一方所认识的人，由于新仇旧恨而起意伤害对方，它在事先具有明确的伤害对象和伤害故意；如果是临时起意伤害对方，也往往是因为双方发生纠纷的原因明显在对方一边。（3）二者的刑事责任不同二者的刑事责任的轻重上，聚众斗殴罪最高可判3年以上10年以下徒刑，而伤害罪最高可判无期徒刑直至死刑。4．试述非刑罚处理方法的价值评价。（25分）答：（1）非刑罚处罚方法的含义：非刑罚处理方法，是指人民法院对犯罪分子适用的刑罚以外的处理方法。我国刑法也规定，对犯罪情节轻微的人可以用非刑罚处理办法替代刑罚，第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”（2）非刑罚处理方法的种类：①赔偿经济损失和责令赔偿损失；

②训诫、责令具结悔过和赔礼道歉；③由主管部门给予行政处分。（3）非刑罚处罚方法的特点：①对犯罪分子适用，但不具有刑罚性质。换言之，非刑罚处理方法适用的前提是行为人的行为已经构成犯罪。如果行为人的行为不构成犯罪，就不能适用非刑罚处理方法。②非刑罚处理方法，有的是与刑事处罚同时适用，如判处赔偿经济损失。有的是独立适用，如训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿损失、由主管单位予以行政处罚或者行政处分，即是对不需要判处刑罚的犯罪分子适用。（4）非刑罚处理方法的意义：①非刑罚处理方法是刑罚的必要补充。在刑法中规定非刑罚处理方法，表明我们国家对犯罪的处理不是单纯地依靠刑罚，而是兼采多种方法。对于那些罪行轻微、不需要判处刑罚的犯罪分子，给予适当的非刑罚处理，一方面体现了我国刑法惩办与宽大相结合的基本刑事政策，另一方面也给予犯罪分子一定否定的评价，使其受到教育、警戒，不致再次犯罪，从而达到预防犯罪的目的。②有利于伸张正义，教育犯罪分子，维护被害人的权益。非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对于犯罪和罪犯的态度的改变，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择。③有利于司法部门和其他行政部门相互联系和配合、衔接，协调各部门法的适用。近十多年来，严峻的犯罪形势迫使立法者不断制定强化刑罚制裁力量的新刑事法律，司法实践中则根据这些刑事法律广泛适用重刑和死刑，但居高不下的犯罪率和大案要案率并未因严峻刑罚而得到有效遏制。实践

中形成了刑不压罪、犯罪量和刑罚量螺旋式地恶性上升的罪刑结构性对抗局面。在某种意义上，这种罪刑结构性对抗实际意味着我国刑法的运行已经面临着一场基础性危机。非刑罚处理方法不失为解决这种危机的一剂良药。5．试述死刑的适用条件。（20分）答：死刑又称极刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。我国刑法规定的五种主刑之一，是最严厉的一种刑罚，也是最古老的一种刑罚。我国刑法贯彻保留死刑、坚决少杀、防止错杀的政策，适用死刑必须非常慎重，把判处死刑立即执行的范围缩小到最低限度，根据这些原则，死刑的适用条件主要包括：（1）适用对象的限制死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，即所犯罪行对国家和人民的利益危害特别严重和情节特别恶劣的。刑法分则对于可以适用死刑的条文作了严格的限制，如对可以判处死刑的，都规定了“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”、“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”、“造成严重后果的”、“情节特别严重”等。（2）犯罪主体的限制犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。18周岁，应当从生日的次日起算。审判时怀孕的妇女，也包括审判前羁押时已怀孕的妇女。不得用引产等方式而执行死刑。这里的不适用死刑既不能适用死刑立即执行，也不能适用死缓。（3）核准程序的限制死刑案件判决后，必须经过复核程序核准。刑法规定，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。这对于保证死刑的正确适用，防止冤假错案的发生，有重要作用。根据新修订的刑事诉讼法，所有死刑的审核权已经收由最高人民法院行使。（4）执行程序的限制根据刑事诉讼法的规定，死刑立即执行的判决，应由最高人民法院院长

或者授权的高级人民法院院长签发执行死刑的命令，以便最后把关，防止差错。指挥执行的审判人员，在交付执行人员执行死刑前，应当对罪犯验明正身，并讯问有无遗言、信札，然后由执行人员用枪决或者注射的方法执行死刑。死刑的执行必须在人民检察院派员临场监督下进行。执行死刑应当公布，但不得示众。民法部分1．买卖标的物风险负担。（10分）答：买卖标的物的风险负担又称风险承担，是指在合同订立后标的物因不可归责于任何一方的事由而发生的毁损、灭失的损失由何方负担。对于标的物风险的负担，可由当事人约定。当事人没有特别约定的，依以下原则确定：（1）除法律另有规定外，标的物毁损、灭失的风险依标的物的交付而转移，即在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担（《合同法》第142条）；（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，自约定交付之日起标的物毁损、灭失的风险转移给买受人承担；（3）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的，标的物毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担；（4）当事人未明确约定交付地点或者约定不明确的，按照规定标的物需要运输的，自出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担；（5）按照约定或者规定出卖人应于特定地点交付标的物的，出卖人将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，自买受人违反约定之日起标的物的毁损、灭失的风险转移给买受人；（