第三周2劳动关系与事实劳动关系

第四节劳动关系与事实劳动关系引导案例：某小李是某公司新聘的一名女职工，担任文员一职，月薪2500元。公司规定，凡新进人员须先考察几个月，考察合格后再签订劳动合同，办理正式入职手续，故一直未与小李签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险。工作2个月后的一天，小李骑电动车在上班路上被一辆公交车撞伤，致使一侧肋骨骨折两根，公交车对交通事故负全责。小李受伤期间，公司扣发了其工资。小李找到公司老板要求认定工伤，并支付治疗期间工资。老板称“小李还在考察期，公司未签合同，未办入职，还不算公司正式员工，而且不是在上班时发生的事情，与公司无关”。思考：公司老板的辩称理由成立吗？劳务关系基本特征：

1、双方当事人的地位平等，在人身上不具有隶属关系。2、工作风险一般由提供劳务者自行承担。但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。3、基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。4、主体具有不特定性，提供劳务方和用工方都可以是自然人、法人或是其他组织。一、 事实劳动关系的含义及内容所谓事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间并不存在书面的劳动合同，而存在事实上的用工劳动关系。尽管我国相关劳动法律法规并未对事实劳动关系作出十分明确的规定，但根据《劳动合同法》第7条、第10条第2款及第11条的等的规定及《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第17条，事实劳动关系是受法律保护的。

事实劳动关系包括以下内容：

1、没有书面合同形式，通过以口头协议代替书面劳动合同而形成的劳动关系;

2、应签而未签订的劳动合同。用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同而形成的劳动关系;

3、用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同而形成的事实延续的劳动关系;

4、以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据;

5、劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定已经建立的劳动关系。二、事实劳动关系的构成要件及特征（一）事实劳动关系的构成要件1、已经存在劳动行为2、已经形成了从属关系3、默认的意思表示4、欠缺法定的形式要件（二）事实劳动关系的特征

1、复杂性事实劳动关系产生的原因多种多样、涉及面广、人数众多;2、特殊性事实劳动关系与非法劳动关系有着主体、内容、保护手段等方面的本质区别;3、合法性事实劳动关系依照现行法律的规定属于有效的劳动关系，具有合法性;4、隐匿性事实劳动关系的存在不容易引起人们的重视和关注，只有在事实劳动关系引发劳动争议时才引起人们的注意。三、事实劳动关系的认定及规范（一）事实劳动关系的认定

1、无书面劳动合同而形成的事实劳动关系

2、无效劳动合同而形成的事实劳动关系

3、双重劳动关系而形成的事实劳动关系

（二）事实劳动关系的规范

1、要让劳动者能够证明事实劳动关系的存在。比如发生争议之前劳动者就要注意搜集原先的劳动合同、工资单、考勤卡、工作证、出入证、开会通知、报销单据等等，以证明劳动者确实跟用人单位之间存在劳动关系。2、取得用人单位故意拖延不续订劳动合同的证据。比如劳动者要求单位尽快签订劳动合同的谈话记录、证人证言、单位要劳动者填的有关表格、单位借口拖延续订的证明等等。

（二）事实劳动关系的规范

3、取得用人单位单方面终止劳动关系的证据。比如单位的书面解除劳动关系通知、谈话记录、证人证言、公司发文等等。

4、鼓励劳动者对用人单位的上述行为向劳动监察部门提起举报、投诉，并要求劳动监察部门责令用人单位改正，或处以罚款。这个程序的好处在于劳动者不直接跟用人单位发生冲突，避免了用人单位的报复；行政执法时间较短，效率较快；如果劳动监察部门不去查处，劳动者则可以就其行政不作为提起行政诉讼，这样，劳动监察部门为避免败诉，就会全力以赴查处违法的用人单位的违法行为。5、国家应制定关于整顿劳动力市场的行政法规，对劳动力市场的规范化定期进行整顿，保证劳动者拥有一个良好的劳动环境。知识衔接：认定事实劳动关系的证据用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（１）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（２）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（３）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（４）考勤记录；（５）其它劳动者的证言等。其中（１）（３）（４）项的有关凭证由用人单位负举证责任。谢谢聆听！四、事实劳动关系与劳动法律关系事实劳动关系与劳动法律关系的确定具有相同或者相近法律依据，两者都属于具有法律效力的劳动关系，是具有合法性的劳动关系，都是通过《劳动法》、《劳动合同法》进行调整。虽然事实劳动关系与劳动法律关系都可纳入《劳动法》、《劳动合同法》的调整范畴，但事实劳动关系与劳动法律关系的属性却并不相同。1、产生的前提不同

劳动法律关系是指劳动关系被劳动法律法规调整而形成的一种法律关系，是劳动关系在法律上的体现，使当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。事实劳动关系则不同，它指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的事实状态，它因不符合法定要求而缺乏构成劳动法律关系的有效要件。2、意志因素不同

劳动法律关系是通过权威的法律规范作用于社会生活，实现双方当事人预期和设定的权利义务，是一种思想关系，属于上层建筑的范畴，它是依照国家制定的劳动法律规范而运作，体现了国家的意志。而事实劳动关系常常需要法律公开地对劳动关系进行调整，产生的权利义务也不是双方当事人预期和设定的权利义务，确认其存在是为了保护劳动者的合法劳动以及兼顾民法的诚信、公平原则。3、法律效果不同一般来说，劳动法律关系的参加者，都是一定权利义务的主体，劳动法律关系的内容受到法律的保护，违反该法律规定将受到法律的制裁。但从目前的立法上看，事实劳动关系是否受法律保障却是个未知数，从具体司法实践来看，并不是完全肯定事实劳动关系，因此，对于事实劳动关系的保护也远远不及劳动法律关系。五、事实劳动关系与雇佣关系事实劳动关系与雇佣关系形同质异，它们基本上也是存在于双方当事人之间，一方为提供劳动的劳动者，另一方为接受劳动成果的用人者或用人单位。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系，以德国劳动法为代表，劳动合同与雇佣合同的相同之处如劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立；两者均以劳动的给付为目的；两者均为双务、有偿及继续性合同，两者的合同形式通常都是口头约定，没有采用书面合同。正是由于两者具有如此的相同之处，才导致审判实践中对两者的区分极为困难。1、对劳动力的支配权不同。

因雇佣关系而成立的合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而因事实劳动关系而成立的合同，则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于劳动力的支配权归掌握生产资料的用人单位行使，当事人双方存在着特殊的从属关系——身份上的从属性。2、主体不同与雇佣关系的主体不同，事实劳动关系的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，而雇佣关系的主体则主要为自然人。因此，事实劳动关系调整的是职业劳动关系，而雇佣关系调整的是非职业的劳动关系。3、当事人的权利义务不同因事实劳动关系而成立劳动合同，其履行一般体现着国家对劳动合同的干预，为了保护劳动者，《劳动法》强加给用人单位义务诸多，如必须为劳动者缴纳养老保险、工伤保险、失业保险等。这是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。而雇佣关系的雇主则无义务为雇员缴纳各项社会保险。4、调整的法律依据不同。事实劳动关系如果需要法律调整，那么它首先也应当由劳动法调整，遵循保护劳动者的原则；而雇佣关系一旦发生什么纠纷则受民法的调整，遵循平等自愿、等价有偿的原则。六、事实劳动关系与自然债务所谓自然债务是指过了诉讼时限不能通过法律途径解决的，不能强制双方当事人履行义务的债务，但如果债务人自愿履行的，债权人有权受领，且不构成不当得利。从表面看来，事实劳动关系在特定情况下可以不受法律保护，如事实劳动关系举证不足，但如果用人单位自愿履行的，劳动者就有权受领而不构成不当得利，在这种情况下和自然债务相似。1、涉及范畴不同。事实劳动关系属兼具人身权和财产权的因素，而自然债