【民法典时代离婚经济补偿制度的适用完善建议综述8600字】

民法典时代离婚经济补偿制度的适用完善建议综述目录TOC\o"1-2"\h\u10688民法典时代离婚经济补偿制度的适用完善建议综述 1660一、协调离婚经济补偿制度与其他制度的关系 115132（一）明确与共同财产分割制度的适用衔接 125965（二）明确与其他离婚救济制度的适用顺序 221489二、明确离婚经济补偿的合理计算标准 317522（一）补偿数额的确定方法 329047（二）补偿数额的考量要素 45819三、允许特殊情况下单独提起经济补偿诉讼 727171（一）协议离婚过程中经济补偿达不成一致 73521（二）诉讼离婚中被告二审时提出经济补偿 721268四、落实离婚经济补偿的实现措施 85512（一）加强法官释明义务以提高适用率 828184（二）发挥家事调查员的调查取证作用 916148（三）建立经济补偿履行可能的保障措施 9《民法典》中离婚经济补偿制度的适用范围扩展至所有的财产制形式，解决了不同财产制下经济补偿同案不同判的问题，但前述适用障碍在此次修改中并未完全得到解决。《民法典》实施后出现的相关热议案件，也只是前述问题在新法下的延续。在现有实证研究及域外研究的基础上，积极寻求剩余问题解决的方法，以使得离婚经济补偿制度在民法典时代更好地发挥救济作用。协调离婚经济补偿制度与其他制度的关系明确与共同财产分割制度的适用衔接前述域外研究部分已论证离婚经济补偿制度的适用与夫妻财产制无必然联系，实现家务劳动价值补偿的方式不只一种。我国同瑞士皆采用了多种夫妻财产制下单设补偿请求权的救济模式，与其他救济模式的立法目的相比，此模式不可避免涉及制度衔接问题。《民法典》中离婚经济补偿制度适用范围的扩展也必然会加剧制度体系协调的矛盾，典型如离婚经济补偿制度与共同财产制下的财产分割制度的冲突。如前文制度辨析所述，离婚经济补偿制度与财产分割制度在立法规定及制度功能方面均有不同，无法替代，实证研究中的制度混同情形，有损制度立法初衷。因此，有必要明确两制度的适用关系。应当明确“先分后补”的适用原则，即先进行共同财产的分割，再用分割之后的个人财产进行离婚经济补偿。离婚时，离婚经济补偿款的获取不受财产分割制度、损害赔偿制度等的影响。参见李洪祥：《论离婚经济补偿制度的重构》，载《当代法学》2005年第6期，第79-80参见李洪祥：《论离婚经济补偿制度的重构》，载《当代法学》2005年第6期，第79-80页。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第317页。“先分后补”过程中应明确：一是请求方应获补偿不因财产分割后个人财产的多少而丧失、减少。“补偿”具有独立性，是对以往婚姻期间发生的特定事实进行合理评价的结果，若仅因离婚时的财产分割状况导致应获权益的丧失，将有违公平。二是对家务劳动价值单独评价，财产分割中不宜将家务劳动贡献情况纳入分割考量或等同于照顾女方原则。我国已单设离婚经济补偿制度实现对家务劳动价值的肯定，在制度适用范围扩大的情况下再纳入分割考量才会真正导致重复补偿。三是准确界定共同财产的范畴，夫妻人力资本的贡献价值不宜通过财产分割实现而应将其纳入离婚经济补偿的范畴。明确与其他离婚救济制度的适用顺序如前文制度辨析中所述，离婚经济补偿制度与离婚经济帮助制度、损害赔偿制度虽同属于离婚救济制度但有不同的救济目的，且三种制度在《民法典》中都得到修改完善。尤其是离婚经济补偿制度，范围扩大后适用率上升，不可避免会出现同时符合适用离婚经济补偿制度、离婚损害赔偿制度及离婚经济帮助制度的情形，此时如何解决离婚救济体系的协调问题值得探寻。离婚救济体系内部，离婚经济帮助制度宜作为兜底制度适用。离婚经济帮助制度目的在于保障基本生存利益，其在整个离婚救济体系中的位置犹如兜底条款。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第324页。离婚经济帮助制度兜底适用的合理性在于无强制性的适用规定：一是《民法典》增加了帮助方应有“负担能力”的要求。《民法典》第1090条：离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。此规定矫正了以往为对困难者提供救济而不顾帮助方实际情况的不当情形。离婚经济帮助制度不是夫妻扶养义务的延续，而是道德义务的责任。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第324页。《民法典》第1090条：离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。参见孙若军：《离婚救济制度立法研究》，载《法学家》2018年第6期，第170页。参见王雷：《民法典适用衔接问题研究动态法源观的提出》，载《中外法学》2021年第1期，第94页。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第27条第1款：“一方生活困难”是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。离婚经济帮助制度的兜底适用并不意味着权益方请求权的丧失，而是法院裁判时制度协调的方法。当三种请求权发生竞合时，可以一并提出。参见中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著：《民法典婚姻家庭编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年版，第183页。参见中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著：《民法典婚姻家庭编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年版，第183页。笔者认为，离婚经济补偿制度与离婚损害赔偿制度之间不存在制度适用失衡问题，根据法律规定制度适用完全独立，即无须对二者再确定适用顺序，仅需对其与离婚经济帮助制度的适用顺序区分即可。离婚救济制度体系内以离婚经济帮助制度为兜底适用制度，即可解决离婚经济补偿制度与其他离婚救济制度的制度协调问题。二、明确离婚经济补偿的合理计算标准《民法典》未对离婚经济补偿的数额计算作出规定，也未同德国、瑞士、美国一样在法律中明确判决离婚经济补偿应考虑的因素。此次制度修改后，相关案件数量势必增加，有必要确定合理的计算标准。（一）补偿数额的确定方法关于离婚经济补偿数额的确定，主要有以下几种方法：第一，替代计算确定补偿数额。以家政服务工作者的工资收入为替代给付标准，如计算当地家政服务工作者不同工作的单位平均工资和工作时间的乘积。参见冉启玉：《论我国<婚姻法>对夫妻家务劳动价值的保护》，载《理论月刊》2001年第1期，第114页。家政服务和家务劳动的种类多有重合，但评价标准不一，无法准确判断二者价值的高低。家政服务的收费注重服务提供者的素质、经验和服务质量。家务劳动则注重情感的投入、家庭的维护。参见冉启玉：《论我国<婚姻法>对夫妻家务劳动价值的保护》，载《理论月刊》2001年第1期，第114页。第二，财产分割确定补偿数额。此情形下，一种是完全借助财产分割实现，另一种则是财产分割为主，经济补偿为辅。前者如共同财产制下“不均等分割原则”，承担较多家务劳动的一方获得共同财产的2/3。参见夏吟兰、龙翼飞等主编：《婚姻法学专题研究》（2007年卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第131页。参见夏吟兰、龙翼飞等主编：《婚姻法学专题研究》（2007年卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第131页。就在分割财产后，单独适用离婚经济补偿。参见孙若军：《离婚经济补偿制度立法研究》，载《法学家》2018年第6期，第171-172页。此种分割方式，实际上是对实践中以财产分割实现补偿目的的细化处理。虽一定程度上能够达到补偿目的，但是忽略了个案差异性。试想，两对夫妻现在面临离婚，都符合离婚经济补偿制度的适用条件，但是一对是家财万贯的富商，另一对是生活平淡的普通人，他们要分割的共同财产数额差异悬殊。两个家庭中女性日常承担的家务劳动是一样的，面对此种情况，该方法会造成同样家务不同价值的尴尬局面，有违立法本意且会成为一方主体多分财产的借口。参见孙若军：《离婚经济补偿制度立法研究》，载《法学家》2018年第6期，第171-172页。第三，公式计算离婚经济补偿数额。“（夫妻双方的年收入差额÷2）×婚姻存续的时间=一方应获得的离婚经济补偿数额”。王歌雅：《家务贡献补偿：适用冲突与制度反思》，载《求是学刊》2011年第5期，第84页。此方法可以精确计算补偿数额，但过于机械化。虽考虑婚姻关系中双方收入、存续时间等相关因素，但这些因素无法体现家务劳动中双方付出程度的差异性。王歌雅：《家务贡献补偿：适用冲突与制度反思》，载《求是学刊》2011年第5期，第84页。（二）补偿数额的考量要素离婚经济补偿数额确定这一难题不宜机械化解决，而应灵活应对。如前文所述，“先分后补”的制度协调体系下，应形成补偿数额确定的单独评价体系。简言之，离婚经济补偿数额的确定应有约定按约定，无约定时由法官根据考量要素自由裁量决定。该方法具有施行的可行性，一方面域外国家多采用要素考量的方法，另一方面我国司法实践也有该方法的运用，如子女抚养费制度、离婚经济帮助制度等。在前述实证研究及域外考察基础上，结合《民法典》第1088条的有关规定，笔者认为未来司法解释需明确离婚经济补偿适用的补偿要素和限制要素。基于离婚经济补偿的立法目的，补偿要素宜考虑双方情况而非片面考虑请求方情况；确立限制要素既有助于理性、客观评价双方付出情况，也可约束法官自由裁量权。1.补偿要素（1）双方婚姻期间的生活水平前述实证研究发现，法院判决多直接考虑当地生活水平，此要素过于笼统难以反映具体情况。离婚经济补偿制度以婚姻存续期间为补偿范围，因此考虑此期间的家庭生活水平具有合理性，具体可以通过衡量家庭在衣、食、住、行等方面的消费支出确定。在家庭生活水平无法判断的情况下，可考虑当地一般的生活消费水平。根据当事人城镇、城乡不同的生活环境，以当地人均可支配收入或居民人均消费性支出为依据。双方家务劳动的时间家务劳动的时间需要考虑日常家务劳动投入的时间以及婚姻存续的时间。其中婚姻存续的时间，包括共同生活和分居两种状态。一般来说，家务劳动时间与获得的补偿数额成正比，时间越长，一方为照顾家庭付出的义务就更多，补偿数额应更多。双方家务劳动的承担情况前述实证研究发现，法官多考虑请求方的家务劳动付出，忽视补偿方付出。较多义务是双方付出情况比较的结果，实践中既有全职太太，也有共同承担家务的双薪家庭。因此，在评判夫妻双方义务承担情况时，需进行比较确认。对于照顾子女、老人等需投入较多精力的复杂家务劳动，应比日常打扫等简单家务劳动获得更多补偿。法官判断时，具体可根据双方的举证情况衡量双方义务承担的差异性。家务劳动带来的效益此处的效益应包括对家庭的效益和对补偿方的效益两方面。对家庭的效益可以从日常家庭生活环境的维护效果、家庭积极财产的增加和消极财产的减少等方面考虑。参见参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第316页。补偿方经济能力补偿方经济能力影响补偿方式而非补偿数额，选择合适的补偿方式可避免出现履行不能的风险及补偿方因补偿加重生活负担的风险。前述域外研究发现，多国将补偿方的经济能力作为给付数额的考虑因素。前述实证研究也发现，法官确定补偿数额时存在考虑双方经济能力的情况。因此，经济能力有必要列入离婚经济补偿数额的考量要素中，但离婚经济补偿制度与离婚经济帮助制度不同，请求方的经济能力不是补偿获得的考虑要素，因而只需考虑补偿方的经济能力即可。根据我国情况，当下个人税后经济收入和未来养老金获得情况在一定程度上都可衡量个人经济能力。德国供给均衡制度允许分割养老金等期待利益，而我国法律将尚未达到领取条件的养老金排除在共同财产分割之外。《《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第80条：离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取基本养老金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割基本养老金的，人民法院不予支持。2.限制要素（1）公平原则前述域外研究及实证研究中都发现存在以公平原则对法官自由裁量权进行限制的情况。离婚经济补偿制度的功能之一为实质平等的矫正功能，该制度的适用需要合乎公平。具体而言，在适用要素考量时，根据个案具体情况，将显失公平的要素排除适用范围，如一方完全不承担家庭义务或者承担义务显著较少则丧失补偿请求权、一方以婚前或婚姻期间的个人财产供养家庭、帮助另一方学习、工作的应享有补偿请求权。排除过错要素的考量德国、美国通过扶养制度肯定家务劳动价值的过程中，将婚姻过错或违反家庭供养义务作为限制因素，实证研究中也有考虑请求方过错行为的情况。笔者认为不宜将过错纳入限制要素中，一方面，若以过错限制离婚经济补偿请求权的行使，将抹杀婚姻期间一方所承担的家务劳动的价值。另一方面，承担家务劳动是夫妻双方的义务，不因是否有过错而减少或增加家务劳动数量。除外情形不纳入考量范围瑞士法律规定夫妻之间因合同关系、合伙关系形成的工作协助行为不属于补偿范围，不能基于此要求提高补偿数额。同样，祖父母、外祖父母出于亲情、关爱，帮助照料子女家庭，分担子女家庭生活压力的情形，不属于一方对家庭负担较多义务的内容要求，应排除考量范围，规定除外情形将有利于区分夫妻关系与其他法律关系，保障补偿实现的纯粹性。三、允许特殊情况下单独提起经济补偿诉讼《民法典》规定离婚经济补偿在“离婚时”适用，有学者建议借鉴瑞士有关规定在婚姻存续期间允许权利方主张离婚经济补偿，更体现对家务劳动价值的肯定，利于夫妻双方家务共担及家庭和睦稳定。参见王歌雅：《家务贡献补偿：适用冲突与制度反思》，载《求是学刊》2011年第5期，第85页。也有学者主张以经济补偿请求权替代离婚经济补偿请求权，支持离婚后提起。参见熊金才：《离婚经济补偿的理论创新与实践突破》，载《汕头大学学报》2013年第1期，第77页。但上述建议并未得到支持，原因在于作为倡导性规范，权利人有行使的选择性，一味扩张适用时间意义不大，且不利于争议解决。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第315页。婚姻期间提出补偿或会对固有的“夫妻一体”思想造成冲击，破坏夫妻感情，且婚姻存续期间，一方付出较多义务，付出方权益未受损，仍有可能从以后的婚姻生活中得到补偿，此时请求并无必要；离婚后行使请求权举证难度增大，离婚时一方对婚姻存续期间的付出、自我牺牲尚且不能完全举证，随着时间推移，证据的留存难度更大。参见王歌雅：《家务贡献补偿：适用冲突与制度反思》，载《求是学刊》2011年第5期，第85页。参见熊金才：《离婚经济补偿的理论创新与实践突破》，载《汕头大学学报》2013年第1期，第77页。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第315页。（一）协议离婚过程中经济补偿达不成一致在协议离婚过程中，双方应在财产分割、子女抚养及债务承担等方面达成一致。根据《民法典》第1088条规定，双方应先协商确定离婚经济补偿的具体办法，在达不成一致时，再交由法院判决。如果协议离婚过程中，其他协议事项都达成一致，只有在离婚经济补偿方面未能达成一致，且请求方不放弃该权利的情况下，应如何解决争议？笔者认为，此种情况应允许请求方单独就离婚经济补偿提起诉讼。根据《民法典》的表述，在协议不成时，由法院对离婚经济补偿作出判决，而并非对是否离婚作出判决，既然双方已达成离婚合意，法院自无必要对“感情确已破裂”进行审查。这时，法院仅审理离婚经济补偿这一项诉请即可。在民事案由未有明确规定、双方还未解除离婚关系的情况下，仍可以离婚纠纷案由立案。当然，若双方已经协议一致，则在婚姻登记部门离婚登记后，双方就已解除婚姻关系，此时再提起离婚经济补偿请求就不再属于“离婚时”，不应得到法院支持。（二）诉讼离婚中被告二审时提出经济补偿根据《民法典》第1088条的规定，离婚经济补偿必须同离婚诉讼一起提出。因此，享有离婚经济补偿请求权的一方若为原告，其在一审中经法官释明，仍未提出也不明确表示放弃的，应视为放弃请求权。若享有离婚经济补偿请求权的一方为被告，在一审中提出，法院应与离婚诉讼一起审理。此时，享有离婚经济补偿请求权的原、被告均不需要通过另行起诉维护其合法权益。但在诉讼离婚二审案件中，则需要考虑离婚经济补偿请求权行使的特殊情形。笔者认为，婚姻家庭关系不同于一般民事关系，通过一般民事规范调整，有时无法达到救济的目的。因此，从婚姻家庭救济体系的完整性以及婚姻关系的特殊性出发，对特殊情形的处理，可以借鉴离婚损害赔偿制度的有关规定。《《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第88条（三）：无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于民法典第1091条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。四、落实离婚经济补偿的实现措施家事审判改革对维护家庭稳定、保护弱势群体利益以及创新审判工作方式都具有重要意义。根据家事审判改革的相关规定，婚姻案件及附带案件都属于试点案件的范围。《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》：五、家事案件是指确定身份关系的案件及基于身份关系而产生的家庭纠纷，主要案件类型有：1．婚姻案件及其附带案件，包括离婚、婚姻无效、婚姻撤销等，附带案件包括监护权、子女抚养费、离婚后财产分割等。《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》：五、家事案件是指确定身份关系的案件及基于身份关系而产生的家庭纠纷，主要案件类型有：1．婚姻案件及其附带案件，包括离婚、婚姻无效、婚姻撤销等，附带案件包括监护权、子女抚养费、离婚后财产分割等。（一）加强法官释明义务以提高适用率《民法典》规定符合适用条件的一方行使离婚经济补偿请求权后，另一方应当给予补偿。“应当”是法律中常出现的术语，根据不同法律表述，“应当”可能是强行性的效力规范、授权第三人规范、倡导性规范。对“应当”的理解，还需要考虑语境。根据《民法典》第1088条的规定，若不给予离婚经济补偿，并不会影响离婚判决的效力，补偿方也无需承担民事责任。因此，此处应是倡导性规范。那么，作为倡导性规范，无疑需要当事人明晰自己拥有的权利。法官虽不能直接适用离婚经济补偿的相关规定，但可以通过强化法官释明义务，维护当事人的知情权。法官释明后，对一方在调解或审判中自愿给予离婚经济补偿的情况，法官应予以认可。通过对法官示明义务的设定可以解决实践中因不了解而导致权利行使不能的问题，以实现制度的有效适用、达成立法目的、保护当事人的权益。离婚经济补偿制度完善后，更强调双方自主性，尊重当事人的意思自治。事实上，在离婚协议中约定补偿金额的当事人不在少数，但往往因为约定不清，补偿金性质不明而产生纠纷。所以仅靠法官履行释明义务远远不够，协议离婚过程中，当事人应对离婚经济补偿、损害赔偿、适当帮助以及财产补偿等制度进行区分，以更好地维护自己享有的合法权益。（二）发挥家事调查员的调查取证作用运用家事调查员制度解决举证问题具有必要性。实践中，对“较多义务”的认定需通过当事人举证、质证实现，但往往因证据不足或取证困难得不到法院认可。婚姻纠纷案件具有较强的伦理性、私密性和情感性，当事人缺少证据留存的意识，最终因证据不足无法维护自身权益。此时，如果僵硬地坚“谁主张，谁举证”的举证原则，举证困难的问题依然无法得到解决。通过家事调查员探明事实并提出相应的调查意见，将有助于解决证据收集难、案件事实查明难的有关问题。参见胡夏冰：《积极推进建立家事调查员制度》，载《人民法院报》2017年3月21日，第2版。运用家事调查员制度解决举证问题具有可行性。其一，离婚经济补偿中适用家事调查员制度，具有法律依据且符合现实情况。根据规定，家事调查员受法院委托可通过面谈、走访等方式调查子女抚养、老人赡养、家庭情况、工作情况等事项，同时收集有关的材料和信息。《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见》第21条：人民法院根据案件审理需要，可以委托家事调查员调查下列事项：（1）当事人的个人经历、性格、教育程度、身心状况、家庭情况、夫妻关系、居住环境、工作情况等；（2）对子女的抚养情况、子女的心理状况及学习状况等；（3）对老人的赡养情况等；（4）其他需要调查的事项。《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见》第21条：人民法院根据案件审理