冯小光对建筑工程司法解释回顾与展望

回顾与展望

一一写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说

明》颁布实施三周年之际

作者冯小光

一、取得的成果

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》

（以下简称《说明》）自2005年1月1日起施行，迄今已有3年余。回顾过去

3年，地方各级人民法院严格依据最高法院部署，结合本地和个案的实际状况，

细致全面贯彻《说明》，取得了显著成效，案件质量明显提高。具体体现在：从

人民法院审判工作看，最高法院和地方各级法院明确和统一了执法思想和理念，

统一了执法标准和尺度，法官行使自由裁量权的行为得到进一步规范，全面提升

了法官审理此类案件的业务水平，政府建筑业主管部门、建筑业、房地产业及社

会各界普遍认为《说明》内容务实、对法律说明的分寸得当，依此审结的案件社

会认可，审判工作的公正与效率得到进一步提升。《说明》为规范整顿建筑市场

供应了行之有效的法律保障，作出了应有的贡献。建筑业快速发展的同时也出现

了一些问题,像拖欠工程款和农夫工工资，建设工程质量缺陷和施工平安隐患等。

这些问题不仅是法律问题，同时也是经济问题、社会问题、政治问题，对此，党

中心、国务院予以高度重视，制订和实行了诸多治标治本的综合措施，多管齐下,

综合整治，取得了显著成效。最高法院在司法领域、本质岗位上为协作党和国家

规范整顿建筑市场经济秩序的大局服务，先后实行了制订《说明》、发出爱惜农

夫工合法权益的通知、派员参加国务院农夫工工作联席会议、发布指导性案例等

诸多行之有效的措施，强化指导该方面的审判工作，取得了显著成效，以实际行

动自觉为大局服务，赢得了国家权力部门和社会各界的普遍好评。

面对现实，我们也应当看到，在不同地区、不同法官中贯彻实施《说明》的

实力和水平尚不平衡，适用过程中也还存在这样或那样的问题，在法院系统也存

在对个别条文理解上的不一样和适用上的差异，甚至存在理解上的偏差，须要进

一步明确和统一思想。存在的上述问题是事物发展中出现的正常现象，分析和解

决问题将是我们今后工作的重点和动力。3年来，建筑市场出现了许多新状况，

对这些新状况我们了解和探讨得还很不够，虽然针对许多个案具体作出了裁判，

但尚未总结出相应的审判阅历和审判规律，有些案件适用法律的分寸和尺度还值

得探讨和谈讨。《说明》本身远远不能解决审理建设工程施工合同纠纷案件中出

现的全部问题，许多新老问题是《说明》不能涵盖的，仍需地方各级人民法院的

法官充分发挥主观能动性，合理运用自由裁量权，依据法律规定或法律原则、精

神裁判案件。有理由信任，条件成熟时，最高法院会适时以颁布司法说明、发布

指导性案例或其他方式对施工合同纠纷案件中出现的新状况进行指导。

展望将来，应当看到，人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件还有许多事

情急需做好，特别是要进一步协作党和国家的中心任务和针对建筑市场实行的专

项整治措施，从讲政治，讲大局，讲稳定的高度审理好此类案件；为党中心、国

务院、全国人大提倡的规范整顿建筑市场，制止拖欠工程款和爱惜农夫工利益的

阶段性政治任务供应了强有力的司法保障。目前建筑市场正处于深化改革，体制

和机制创新的新阶段，改革措施必将不断出台，也必定反映到人民法院的审判活

动中来，对此，我们也应有醒悟的相识，应当时刻关注建筑市场的变更，细致分

析形势，特别是将新状况、新问题中的法律关系剥离出来，剖析探讨，准备处置

预案，主动应对。目前，《建筑法》、建设工程施工合同范本、建设部规章都处

于修订中，对建筑业法律规范的变更，也应当成为我们关注的重点。展望将来，

我们应当具有与时俱进的进取精神，不断提升审理此类案件的实力和水平，努力

实现审理建设工程施工合同纠纷案件的法律效果和社会效果的有机统一。

具体讲，执行《说明》成果卓著，体现在：

（一）规范了执法行为，统一了执法尺度。

《说明》颁布实施前，由于法律规定过于原则，缺乏具体明确的执法依据，

各级法院对无效合同的工程结算标准、垫资条款效力、适用民事制裁措施的

分寸和尺度、认定实际竣工日期的标准、欠付工程价款是否支付利息和计息标准、

“黑白合同”的认定标准等涉及施工合同纠纷案件的主要争议焦点问题上相识不

统一，法律适用的标准和尺度不一样。审理此类案件大量存在着“同案异判”或

者“异案同判”现象，造成当事人无所适从。企业很难从裁判结果总结出规范经

营行为的阅历教训，当事人很难依据法院的裁判先例预料案件走向，存在的这些

现象，干脆影响了人民法院裁判文书的社会公信力。存在这些现象，主要不是人

民法院或者法官疏于执法造成的，而是由于缺乏明确具体的执法标准造成的。由

于法律规定不明确，法官行使自由裁量权的空间和余地必定很大，法官只能依据

自己对法律的理解裁判案件；只要裁判结果符合法律原则、精神，裁判文书论理

充分，法官作出的结果不同的裁判都应当受到敬重和维护。自由裁量权是审判权

的灵魂，即使法律规范再详尽，也不能排斥法官的自由裁量权；裁量权只存在规

范问题，不能限制或者取消问题。建筑市场上的许多建筑活动是依靠行业惯例和

企业自律规范经营行为的。有些业内普遍认可，建筑企业习以为常的作法，实际

属违法、违规行为，像转包、借用资质、“黑白合同”等。对于建筑业鱼目混珠

的现实，有些法官难以甄别，在裁判时出现误差，这也是造成执法标准不一样的

缘由之一。因此，法官把握自由裁量权的分寸、尺度不一样是诸多缘由造成的，

出现“同案异判”也是必定的；但正常的审判活动所产生的不同的裁判结果，在

当事人、法学家、社会公众就极端个案为例进行比对时得出的结论，就足以致法

院于社会公众不理解、不信任的尴尬境况。《说明》颁布后，明确了审理建设工

程施工合同纠纷案件的执法标准和尺度，对审判实践中普遍存在的疑点、难点问

题作出说明，对规范人民法院的执法行为，规范法官的自由裁量权起到了主动作

用。从《说明》颁布实施3年来的审判实践看，执法状况平稳，未出现重大争议,

法院内部和与施工合同利益相关各行业及社会公众反映良好，基本达到了制订

《说明》的预期目的，对此，我们感到欣慰。

（二）为贯彻执行党和国家规范整顿建筑市场秩序的中心任务作出了贡献。

建筑市场供大于求，属卖方市场，施工企业承揽工程的竞争特别激烈。施工

企业为承揽工程不择手段，无序竞争的结果导致违法、违规现象特别普遍，“建

筑市场的混乱，不仅严峻危及工程质量和平安生产，影响投资效益的发挥，而且

腐蚀了干部队伍…”表现为“工程质量和平安形势照旧严峻，拖欠工程

款和农夫工工资严峻，工程招投标中‘黑白合同’问题突出，建筑领域腐败行为

屡禁不止"2[2]。为此，国家权力部门加大了规范整顿建筑市场秩序的力度，取

得了明显的成效。表现为：2003年11月6日，全国人大常委会在对《建筑法》

进行执法检查后作出了《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国

建筑法》实施状况的报告》。国务院办公厅于2006年2月7日作出《国务院办公

厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》，建设部也相应作出了《关于进

一步整顿和规范建筑市场秩序的看法》和《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序

的看法》。这些措施形成了整顿建筑市场的组合拳，取得了显著成效。

从司法审判的角度看，建筑业与他行业相比较而言违法、违规的现象更普遍、

更严峻，除全国人大常委会决议所指出的违法、违规的表现形式外，还表现为：

建筑市场上大量存在着拖欠工程款（包括专业分包、劳务分包工程款、材料供应

款）、转包、违法分包、借用有资质的单位名义承揽工程、擅自运用未阅历收的

建筑工程、违反《招标投标法》规定从事不正值竞争行为、违反国家标准化法律

的强制性规定，以次充好，降低建材质量标准等。这些行为严峻扰乱了建筑市场

的经营秩序，破坏了市场主体的公允竞争秩序，阻碍了建筑业的持续健康发展；

同时，也连带影响其他行业的正常健康发展，像发包人大量欠付施工人工程款必

定导致承包人欠付银行贷款、欠付材料供应商供货款、劳务分包企业工程款、劳

务分包企业就可能欠付农夫工工资等，形成了“三角债”，客观上阻碍与建筑业

相关的其他行业的健康发展，最终形成了国民经济发展的一个死结。对此，国家

权力机关早就有所相识，从讲政治、讲大局、讲稳定的高度，提出了规范整顿建

筑业的方略，向各部门提出了具体要求。人民法院作为滞后处理纠纷的司法机关

有义务和责任响应党和国家的号召，在审判工作岗位上为规范整顿建筑市场秩序

有所作为。应当说，《说明》的颁布实施就是讲政治的具体体现，就是有所作为

的表现形式之一。

从《说明》的内容看，《说明》第1条对施工企业超越资质等级、借用资质、

转包、违法分包等及建设工程项目应当招标未招标或中标无效等违反法律、行政

法规强制性规定，应当认定合同无效的情形列出来，予以凸现，体现法院对建筑

市场上最常见的这些违法行为的特别关注。第4条规定施工合同主体违反民事实

体法律应受到民事制裁。第13条规定工程未阅历收，发包人擅自运用的，应担

当相应的法律责任。第21条对“黑白合同”作出界定，意在以规范性文件形式

帮助法官甄别“黑白合同”。上述两条规定，体现了以审判权制裁建筑业违法行

为的显明看法。目前，建筑市场上发包人恶意拖欠工程款的手段主要表现为：工

程竣工后发包人拖延验收，恶意阻挡结算条件成就;施工人提交竣工结算文件后,

发包人拖延不审价。对此，《说明》第14条对发包人以拖延验收作为拖延支付

工程款手段的，加重了发包人责任。第20条对发包人拖延不审价的状况下，依

据合同约定干脆认可施工人报价的规定本身就是对发包人拖延审价的惩处。第

26条第2款对制止拖欠劳务分包工程款，为解决拖欠农夫工工资问题供应了特

别的救济途径，体现了人民法院制止拖欠工程款，保障合同诚信履行的立场。第

19条对施工签证的规定，客观上起到促进了施工企业内部改善经营管理机制的

作用，同时，体现了敬重施工行业惯例的看法。

《说明》颁布实施3年的执法实践客观上促进了建筑业的健康快速发展，表

现为承、发包企业管理向科学规范方向发展。以建筑市场上最常见的签证管理为

例，甲方派驻工地的代表或乙方项目经理部对于签证的管理水平与《说明》颁布

实施前相比而言，更加规范了，管理机制更加科学合理。有的甲方对签证明施分

级管理制度，对小额工程量、小额工程款、3天内的短工期等小额变更事项，由

甲方驻工地代表签证；对3天以上的工期、确定标准以上的工程量、工程质量、

工程价款、设计等对工程价款影响较大的事项变更，则应先由乙方申报变更事由，

由甲方驻工地代表审核后，再履行合同约定的审核程序审批。业主方对签证的分

级管理机制，规范了签证管理权限，同时，也为日后可能发生的纠纷供应了明证,

便于日后诉讼中，法院查明事实，分清是非。与此对应的是，施工企业也强化了

工程项目经理部内部责任管理机制；在企业内部实施了管理层与施工层分别的经

营机制；对企业与项目经理部之间的责、权、利之间的利益平衡关系作出更加精

细、更加符合建筑活动规律的支配，施工企业的内部管理水平显著提升，建筑业

呈现出由粗放型经营向集约型经营转化态势。应当说，促使发包人与承包人经营

管理机制向好的方面的转变，《说明》功不行没；究其缘由，企业经营行为要适

应《说明》规定，要与司法机关的裁判思路吻合，这也是企业改革的动因之一。

这种动因客观上促进企业向规范化、法制化方向转变，这也与最高法院制订《说

明》，为规范整顿建筑市场的大局服务所追求的现实目标相一样。

二、建筑市场新变更及应对措施。

（一）取得的成效与存在的问题

《说明》颁布实施的3年也是建筑市场的日新月异发展变更的3年，期间，

出现了许多新状况、新问题。客观情势的变更必定对建筑市场的经营管理行为产

生影响，也必定对人民法院的审判工作产生影响。对此，我们应当了解状况，把

握信息、，统一思想，主动应对。这些变更有些是主动的，为建筑业发展带来了朝

气和活力；但有些变更是消极的，阻碍建筑业持续健康发展。体现在：

建筑业的主动变更：一是已经拖欠的工程款(包括劳务分包工程款)中的绝

大部分得到偿还，新发生的拖欠行为大幅较少。多年来困扰国民经济正常健康发

展的大量拖欠工程款问题，在党中心、国务院的强有力领导下，各项措施取得显

著成效，历史遗留的拖欠款额基本得到清偿；新发生的拖欠行为也大幅削减，施

工企业资信状况明显好转。二是建筑施工企业的管理水平明显提升，经营管理行

为更加精细、规范。三是企业法律意识明显增加，企业内部的法务工作得到强化。

像《说明》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期

限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，依据约定处理。承包人请求依据竣工

结算文件结算工程价款的，应予支持。建设部颁布的“建设工程施工合同范本”

通用条款部分第33.3条规定的内容，不属于《说明》规定的“当事人约定”情

形，不适用《说明》规定，不能依据承包人报价结算工程价款。对此，最高法院

在(2005)民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期

限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确：建设部制定的建设

工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的约定，不能简洁推论出，

双方当事人具有发包人收到竣工结算文件确定期限内不予答复，则视为认可承包

人提交的竣工结算文件的一样的意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为

工程款结算的依据。审判实务中，许多当事人依据建设部颁布的施工合同范本签

订的施工合同中，以手书条款的形式，在施工合同上添加发包人拖延审价将以承

包人报价作为结算依据的内容。最高法院作出的二审案件裁判文书中，也有依据

《说明》第20条规定，依据当事人在格式合同中的特别约定，全面支持承包人

主见按其报价结算工程款的先例。以此为例可以看出，在合同范本上添加手书内

容的行为表明，相当一部分当事人法律意识很强，企业内部法务管理水平也很高。

同时也应当看到，施工企业为追求利润最大化，意图将违法行为包装为合法行为

的“法律意识”也很强，即意图规避法律规定的意识很强。像《说明》第7条规

定，劳务分包合同不能定性为转包合同从而认定无效。审判实务中，大量存在施

工企业意图将转包、违法分包等违法行为包装为劳务分包，意图使违法行为合法

化，我们对此应当保持醒悟相识。虽然建筑业经营管理水平和法律意识有所增加，

但从行业整体形势看，建筑业远没有达到正规化、法制化的目标。

存在的问题及应对措施：一是建筑业违法、违规现象照旧普遍存在，并未

得到根本变更。“黑白合同”数量进一步增大，签订“黑白合同”的手段更加隐

藏。招标投标中，招标人、招标代理机构泄漏标底，招标人、招标代理机构与投

标人恶意串通，投标人之间恶意串通的不正值竞争行为大量存在。以挂靠、联营、

内部承包等形式借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建筑工程的状况更加普

遍，转包和违反分包现象没有明显削减。总之，建筑业违法违规的现象照旧普遍

存在，并未得到根本变更，有些违法、违规行为还有发展扩散趋势，甚至有些违

规行为还作为成功的经营模式得到强化和推广。

自党和国家开展规范整顿建筑市场经济秩序活动以来，各级人民政府强化了

对建筑工程招投标的管理力度。各地政府对应当招标工程的最低造价额作出了明

确规定，对不按人民政府要求履行招投标程序的施工企业，人民政府可能实行降

低施工企业资质等级、不予颁发开工许可证等行政惩处措施。对此，建设工程的

发包人为响应政府号召或避开受到行政惩处，主动或不得不到招投标有形市场上

履行建设工程招投标的法律手续。从表象特征看，近100%开工项目均履行了招

投标法定程序，建筑市场进一步规范，《招标投标法》得到了切实的贯彻实施；

其实不然，履行招投标手续的工程项目中，有很大一部分属于“名招暗定”，实

为签订“黑白合同”，违法行为以新的形式发展扩散。“黑白合同”发展扩散的

主要缘由在于承、发包双方当事人都意图通过订立“黑白合同”达到通过正常招

投标程序不能达到的目的。依据《建筑法》第三十七条规定：评标由招标人依法

组建的评标委员会负责。依法必需招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和

有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济

等方面的专家不得少于成员总数的2/3o前款专家应当从事相关领域工作满8年

并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省市自

治区直辖市人民政府有关部门供应的专家名单中确定；一般招标项目可以实行随

机抽取方式，特别招标项目可以由招标人干脆确定。与招标人有利害关系的人不

得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在

中标结果确定前应当保密。第三十八条规定：招标人应当实行必要的保密措施，

保证评标在严格保密的状况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的

过程和结果。上述规定表明，评标委员会组成及评标过程是招标人不能完全左右

的，中标候选人是评标委员会举荐或者干脆确定的。招标文件设有标底的，标底

为合理低价，“合理”就是在施工成本之上保留了建筑企业的最低利润，施工企

业不得以低于成本的价格竞标，从而保障了建筑企业的生存和健康发展。《招标

投标法》第四十一条规定：投保人中标应当符合下列条件：能够最大限度地满足

招标文件中规定的各项综合评价标准：能够满足招标文件的实质性要求，并且经

评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。此条规定说明，招投标的

标底不能低于成本。目前建筑市场是卖方市场，建筑施工企业承揽工程竞争特别

激烈，同时，建筑业还是微利行业，行业利润只在工程造价的2%左右。市场供

需关系确定了在招标文件确定的标底之下还有降价空间，还有许多建筑企业情愿

以低于标底的价格承揽工程；同时，招标人也希望最大限度节约建房开支，情愿

将工程发包给报价最低的施工企业。这样，意图通过低于合理低价的报价，甚至

意图以低于成本的超低价中标的施工企业，与期盼达到最大限度节约成本的发包

人一拍即合，其结果就是双方签订“黑白合同”，以期达到双方共同追求的履行

“黑合同”的签约目的。发包人在招投标程序之外与报价最低的施工企业签订低

于合理低价或少于合理工期等的合同就是“黑合同”。假如人民政府对建筑市场

规范整顿的力度不大，除《招标投标法》第三条规定的必需招标的情形外，招标、

投标人之间可以通过自主协商的形式签订施工合同，当事人就无需签订两份价款

等内容不一样的“黑白合同”。事实上，如无需履行招投标手续，只要施工企业

情愿干，发包人就工程价款想签多低，就签多低；只是在政府执法力度加大后，

承、发包当事人不得已以签订'‘黑白合同”形式达到各自目的。事实上，随着人

民政府规范整顿建筑市场的力度加大，''黑白合同”数量不仅没有削减，而且呈

发展扩散趋势。目前，最高法院二审审结的施工合同纠纷案件中，有一半以上的

案件存在“黑白合同”。可以想见，地方法院审理的施工合同纠纷案件也确定存

在着大量的“黑白合同”。

建筑市场大量存在的“黑白合同”给人民法院审理案件增加了难度。主要体

现在：认定“黑合同”标准如何把握？两个以上的施工合同均为“黑合同”，工

程竣工验收合格的，人民法院应当参照哪一份合同约定结算工程价款？对于“黑

白合同”的差价人民法院应当如何处理？对于两个以上的施工合同均为“黑合同”

的，人民法院应当参照哪一份合同约定结算工程价款？对于两份以上的“黑合同”

之间的差价如何处理？招标文件、中标通知书、备案合同不一样的状况下，认定

“白合同”的标准如何？招标文件、中标通知书、备案合同不一样的状况下，认

定“白合同”的标准如何？承、发包双方当事人为规避签订“黑白合同”的法律

后果，签订“黑白合同”方式更加隐藏，像发包人为房地产开发商，施工人又以

买房人身份以明显高于市场平均价的价格购买发包人（开发商）开发的房产；施

工企业免费为发包人承建小区配套设施；中标后，承包人作出大额让利的承诺声

明；承包人“自愿”作出为业主捐资助学的承诺等等。这些行为的本质都是将中

标后签订的施工合同价款数额降低，都是背离中标通知书记载的实质性合同条件

而另行订立合同的行为。审判实务中，“黑合同”的价款多数表现为低于中标价；

有时也表现为高于中标价，其目的在于躲避法定税收。这些以隐藏形式签订的“黑

白合同”加大了人民法院认定和审理“黑白合同”的难度，对此，各级法院主动

应对，制订和实行了许多行之有效的审判方案，成效明显。

二是《说明》适用过程中，对个别条文理解存在偏差。像《说明》第26

条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主见权利的，人民法院可以追加

转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施

工人担当责任。有关制订此款规定的背景和适用范围，2004年10月27日最高

法院黄松有副院长就《说明》答记者问3[3]中谈到此问题时已经予以明确。黄副

院长明确：“《说明》第26条是为爱惜农夫工的合法权益作出的规定”。在谈

到合同相对性问题时，还讲到“依据合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有

合同关系的承包人主见权利，而不应当向发包人主见权利。但是从实际状况看，

有的承包人将工程转包收取确定管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算

不主见权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有

方法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则干脆影响农夫工工资的发放。

因此，假如不准许实际施工人向发包人主见权利，不利于对农夫工利益的爱惜”。

依据黄副院长讲话精神，《说明》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农

夫工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状

况恶化等缘由导致其缺乏支付实力，实际施工人又投诉无门的状况下，为实际施

工人主见工程价款供应的特别救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提

起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。《说明》之所以作出这样的规定，体

现了民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会

主义法治理念，人民法院在现行法律框架内充分爱惜农夫工利益，就是讲政治、

讲大局、讲稳定的具体体现。肖扬院长代表最高法院向全国人大所作的法院工作

报告中也讲到最高法院制定司法说明，为爱惜农夫工利益供应特别的司法救济途

径，与黄副院长答记着问的精神完全吻合。

从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许

一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主见权利，从法理和法律规

定上讲是有缺陷的。《民法通则》第八十四条规定：债是依据合同的约定或者法

律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,

负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人依据合同的约定或者法律的规定

履行义务。也就是说，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，

债权所具有的相对性属性是债存在的基础。为弥补突破合同相对性带来的法理上

的缺陷，适用《说明》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上

不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只

有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者

总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以

发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整精确理解《说明》

26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用

此条文。《说明》第26条第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被

告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同相当人就是

转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相当人之间提起诉讼是

正值的，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的案件受理条件，对此根本无需

制订司法说明予以明确规定。《说明》第26条之所以在第1款中对无需说明的

内容作出支配，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不

准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当依据合同相对性原则有序诉讼，这是

符合法律规定的主导诉讼方向。《说明》第26条第2款规定是有严格适用条件

的，是为爱惜农夫工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合

同相对性的大原则。其次，适用《说明》第26条第2款规定时，原则上第一手

承包合同与下手的全部转包合同均应当无效。《合同法》、《建筑法》、《建设

工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时运用了以下几个概念：

承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施

工人”的表述。此表述为《说明》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活

的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、

自然人等。运用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参加签订的

合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用

有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。有学

者认为，合同无效后，其相对性弱化。适用《说明》第26条第2款的条件之一

就是原则上施工总承包合同及全部下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符

合债权合同相对性弱化原理。假如总承包合同有效，依据合同法原则，有效合同

就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合

同之外的人不负担履行义务；假如不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺

陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人

而言是不公允的，是签约时无法预料的，不能保障交易平安。施工合同与其他合

同相比较而言，具有特别性，特别在于转包、违法分包合同与上手总承包合同比

较而言，虽然属于两个独立的法律关系，但他们之间具有牵连关系。像转包合同

与上手合同之间，一般而言，就是在工程价款上存在差异，其他内容，像施工范

围、质量标准、工期、违约责任等合同主要条款均与上手合同基本相同。转包人、

违法分包人为上手和下手两份合同的当事人，这些特征的存在为无效合同突破相

对性后的处理方案打下了确定的基础。第三，不准许借用实际施工人名义，以适

用《说明》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意

损害他们的合法权益。目前，审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的

状况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出

合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说

就是合谋借机向发包人或者总承包人巧取豪夺，恶意提起以发包人或总承包人为

被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工

程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作状况不了解，对工程支出

的实际费用更是无从考证。此种状况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构

事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主见高额工程款,

企图通过恶意诉讼索取不正值利益，其中，甚至有些原告并未参加施工。由于发

包人对转包、违法分包合同的履行状况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能

损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《说明》第26条规定的案件

受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。

对于总承包人欠付材料供应商的建筑材料款、借款等形成的债权债务关系，不属

于《说明》第26条第2款规定的适用范围，施工人的债权人不是实际施工人，

也无权适用《说明》第26条第2款规定，以发包人或者总承包人为被告向人民

法院提起诉讼。

总之，《说明》第26条规定适用范围在司法说明条文的文义内容、领导答

记者问、法律规定、法理等诸多方面看，对该条的适用范围是明确的，并不存在

争议。不能扩大此条文的适用范围和适用条件，更不准许以此条规定作为恶意损

害发包人或总承包人合法权益的当事人用以打人的一块砖头。

三是建筑业部门立法和多头管理给执法活动带来的困难。《建筑法》其次条

其次款规定：本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及附属设施的建立和配套

的线路、管道、设备的安装活动。从上述规定可以看出，《建筑法》就是调整建

筑和安装活动的法律，但是对修建码头、港口、公路，铁路及其附属设施，水利

工程，电力设施，信息通讯设施等专业施工活动，是否属于建筑活动呢？依据一

般人的认知程度，毫无疑问，这些活动与建房一样均属于建筑活动。但是为什么

《建筑法》未将这些活动纳入建筑活动的范围予以调整呢？我理解这应当是部门

立法的结果。在我国建筑活动依据建设项目的不同，分属于不同的部门管理，《建

筑法》所称的“各类房屋建筑及附属设施的建立和配套的线路、管道、设备的安

装活动”属于建设部主管。铁路工程建设属于铁道部分管，水利工程建设属于水

利部分管，公路、港口建设属于交通部分管，通讯、网站建设属于信息产业部分

管，军事设施属于军事机关管理。正因为同属于建设活动的不同的建设项目分属

于不同的行政机关分管，《建筑法》作为建设部承办起草的法律，在界定的建筑

活动范围时只包括了建设部分管的建筑活动，不包括其他部门分管的建筑活动。

上述规定给人民法院的执法活动带来了困难。体现在：对于涉诉的水利工程、高

速公路、铁路等专业建设工程施工合同纠纷案件，是否适用《建筑法》的规定？

建设部有关工程结算、工程质量、招投标、监理、工程分包、资质等级、监理等

部颁规章、其他规范性看法的规定是否适用于其他建筑活动？假如不适用，审理

此类案件的标准是什么呢？建设部颁发的造价工程师资质能否从事其他专业建

筑活动的工程造价鉴定？假如不行，具有其他行业鉴定资质的造价鉴定机构和鉴

定人员数量很少，且多数不情愿为法院诉讼进行鉴定，且这些专业造价鉴定机构

与这些特定行业之间往往存在着千丝万缕联系，这些行业涉诉时应如何保障工程

造价鉴定的公正性呢？上述问题，值得我们探讨探讨。

下面谈谈本人的看法。首先，《说明》在前言部分写到''依据《中华人民共

和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、

《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实际，就审理建设工程施

工合同纠纷案件适用法律的问题，制订本说明”。此部分规定表明，《说明》是

对《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等多部实体法

和程序法作出的说明，“等法律规定”中当然也包括《建筑法》，换句话说，《说

明》是对多部法律作出的司法说明，《建筑法》只是其中的一部法律之一。《民

法通则》、《合同法》属于基本法，适用于各类专业建设工程合同纠纷案件，故

原则上各类建筑活动引发的纠纷案件均应适用《说明》，包括涉诉的水利工程、

高速公路、铁路等专业建设工程施工合同纠纷案件。《合同法》其次百六十九条

其次款规定：建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。《说明》为审理施

工合同纠纷案件的司法说明，适用于建设工程总承包、专业分包工程、劳务分包

合同纠纷案件，原则上不适用勘查、设计、监理、装饰装潢等类合同引发的纠纷

案件。

三、建筑业的新变更给审判工作带来的影响。

《说明》颁布实施3年来，改革与创新是建筑业的主旋律，建筑业作为国民

经济的支柱产业在冲突困难中发展壮大，取得长足进步。一些虽有法律规定但以

往接受不多的经营模式近几年得到了广泛推广，取得了良好效益，对建筑业发展

起到了示范和带头作用；同时，由此产生的法律问题已经或即将要反映到人民法

院的审判工作中来，对此，我们应当赐予必要的关注。

联合承包“所谓联合共同承包，是指由两个以上的单位共同组成非法人的

联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式"4[4]。共同承包工程

的联合体各方是通过订立的合同约定合作各方的权利义务，包括约定管理机构、

管理方式、各方的职责范围、利益支配、风险分担方式等。联合承包的工程项目

往往是大型的工程项目，技术难度大、工程量大、建设周期长、资金消耗量大等

疑难困难的工程须要大家合作来化解风险，完成任务。

《建筑法》其次十七条规定：大型建筑工程或者结构困难的建筑工程，可以

由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行担当连

带责任。两个以上的不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当依据资质等

级低的单位的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》第三十一条规定：两个以

上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合

体各方均应当具备担当招标项目的相应实力；国家有关规定或者招标文件对投标

人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应的资格条件。由同一专

业的单位组成的联合体，依据资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应

当签订共同投标协议，明确约定各方拟担当的工作和责任，并将共同投标协议连

同招标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订

合同，就中标项目向招标人担当连带责任。

依据上述概念和《建筑法》、《招标投标法》的规定，联合承包应当具备以

下法律特征：第一，联合承包体为非法人组织。假如联合承包的组成单位将联合

承包体改造为独立法人单位，那么，这种承包形式就演化为独立法人一家单独承

包工程，为单一的承包形式，不再是联合承包。原合作各方在新设立的独立法人

单位所享有的权益是股东权益，而不是联合承包合同约定的权利义务，但联合体

在投标时是以一个投标人的身份投标。其次，联合承包体内部的成员单位为共同

承包人，对施工合同履行担当连带责任。换句话说，联合承包各方对外并不区分

各自的合同义务，不能以联合各方内部分工，对外抗辩发包人对不属于自己施工

范围的部分不担当责任。联合承包各方对承包合同担当责随意味着承包各方对合

同约定的全部责任和义务担当连带责任。如发包人对联合承包各方提起诉讼，联

合承包各方的诉讼地位为共同被告。第三，联合承包的对外责任形式与工程总包

和分包之间的责任形式是有区分的。《建筑法》其次十九条其次款规定：总承包

单位和分包单位就分包工程对建设单位担当连带责任。《建设工程质量管理条例》

第27条规定：总承包单位与分包单位对分包工程的质量担当连带责任。上述法

律、行政法规的规定可以看出，施工总承包与分包就分包工程担当连带责任，就

“分包工程”对建设单位担当连带责任是指对分包工程的质量担当连带责任，而

不是分包合同担当连带责任。联合承包的成员单位就承包合同对外担当连带责

任，而不是联合承包的工程质量。二者担当连带责任的对象是不同的，责任负担

也是不一样的，明显，联合承包的责任负担远远重于总承包与分包之间的连带责

任形式。

联合承包不同于合作开发房地产法律关系。最高人民法院《关于审理涉及国

有土地运用权合同纠纷案件适用法律问题的说明》第14条规定：本说明所称的

合作开发房地产合同，是指当事人订立的以供应出让土地运用权、资金等作为共

同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发的形

式包括成立房地产项目公司和依据合同约定各自担当相应的权利义务。合作开发

房地产的法律关系类似联营，但不同于联营。联营一般须要各方共同出资、共同

经营、共担风险、共享利润，合作开发房地产不须要合作各方“共同经营”。合

作开发房地产各方对内依据合同约定享有权利，担当义务。对外依照法律规定、

合同约定担当连带责任，并不必定担当连带责任。

建设工程总承包国家法律、政策提倡和激励建设工程总承包，实行施工总

承包，限制工程分包。《建筑法》其次十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包,

禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘查、设计、

施工、设备选购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘查、

设计、施工、设备选购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不

得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

《合同法》其次百七十二条规定：发包人可以与承包人订立建设工程合同，也可

以分别与勘查人、设计人、施工人分别订立勘查、设计、施工承包合同。“与我

国目前较为普遍应用的施工总承包相比，工程总承包是更纯粹意义上的总承包”

5[5]。建设部在《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导看法》中

明确：工程总承包是国际通行的工程建设项目实施方式。主动推行工程总承包是

深化工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，保障工程质量和

投资效益，规范建筑市场秩序的重要手段。

人民法院在审理建设工程总承包时应当留意，工程总承包是一份总包合同，

是多个独立法律关系的组合，是一个整体。当事人就其中的部分内容发生争议的,

像当事人就施工合同、设计合同、勘查合同等部分内容发生争议的，人民法院除

审查争议部分的合同内容外，还应当审查工程总承包的统一适用条件，不能只考

量纠纷部分的合同内容。法官行使自由裁量权时，除应当考量争议部分的利益平

衡外，还应当顾及当事人在总承包合同中整体利益的平衡。

托付代建合同什么是托付代建合同呢？《说明》第27条第2款规定：保

修人与建筑物全部人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自担当相应的责

任。此条为规定因保修人与建筑物全部人或者发包人未刚好履行保修义务造成建

筑物毁损的共同侵权责任。其中，“建筑物全部人”或者“发包人”的提法表明

施工合同的发包人有可能不是建筑物全部人，那么，他们之间是以什么做纽带联

系到一起的呢？是托付代建的法律关系，建筑物的全部权人为托付人，发包人为

代建人，他们之间的法律关系为托付代建关系。建筑物权利人将拟承建的建筑物

通过托付代建合同约定，托付代建人依据建筑物全部人的要求代为建设建筑物。

交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是依靠托付人和代建人依靠

托付代建合同约定双方的权利义务。这种托付代建法律关系性质为房地产开发经

营合同，不属于建设工程合同范畴。像银行托付房地产公司为其建设营业楼，房

地产公司为发包人，施工企业为承包人；银行与房地产公司成立托付代建合同关

系。

北京市政府颁布实施了《北京市政府投资建设项目代建制管理方法（试

行）》，还有许多城市也颁布了类似规定，这些规范性文件对政府工程的进一步

规范化起到了推动作用。此类合同的主要内容包括：托付人（市政府主管部门）、

项目代建人（施工单位）、项目运用人（实际运用项目的单位）、项目概况、项

目管理范围和内容、管理目标和投资限制、代建管理费等。对此类合同的性质值

得探讨和探讨，本人倾向以认定为施工合同性质为宜。

目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的

托付代建制度。托付代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理

建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加托付人为本案当事人，不宜判令托付人

对发包人偿还工程欠款担当连带责任。托付人也无权以承包人为被告向人民法院

提起诉讼，主见承包人对工程质量缺陷担当责任。托付人与代建人就托付代建合

同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。

《建筑法》不能涵盖的建筑活动如上所述，《说明》适用范围不局限于《建

筑法》规定的建筑活动，对修筑铁路、高速公路、港口、码头、水利工程、地下

建筑等活动也应当适用。《说明》不适用农村集镇建房活动，此类活动应当适用

建设部有关农村集镇建房管理规定。装修工程是否属于《合同法》规定的施工合

同范畴，看法不一，本人倾向不属于施工合同范围。理由：行政法规《建设工程

质量管理条例》第2条第2款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑

工程、线路管理和设备安装工程及装修工程。此规定表明，装修合同属于建设工

程，但不属于施工合同范围，是独立于施工合同之外的独立合同。建筑市场现实

状况是，装修工程可分为施工分包工程和独立的装修工程两种状况。本人倾向因

独立的装修工程签订的合同纠纷案件原则上不适用《说明》，而应当参照建设部

有关装饰装潢的规范性文件处理；已经成为施工合同的分包工程的装修工程合同

纠纷应当适用《说明》规定。

《说明》没有涉及上述问题，主要是因为人民法院受理此类案件的数量还不

够多，审判实践阅历还不够丰富，许多问题还须要探讨和探讨，总结阅历制订司

法说明的条件还不够成熟。随着建筑市场的快速发展，随着上述经营模式也会进

一步普及推广，诉讼案件也必定增多。信任条件成熟时，最高法院也会以适当的

方式适时制订和发布指导性看法。

四、适用《说明》应当处理好的几个问题。

（一）审好施工合同纠纷案件应当树立的审判理念。

施工合同所具有承揽合同的共性和承包合同的特性，确定了施工合同具有不

同于其他类型合同的特性，法官应当有针对性地树立符合施工合同特性和此类案

件审判规律的理念。

施工合同是一种特别的承揽合同，如前所述，具有承揽合同的共性特征，特

性在于承揽人加工的定做物为不动产。履行施工合同的方式多为承包形式。承包

经营形式主要适用于依合同性质确定的履行合同过程中不宜算细帐的情形，像农

村土地承包合同、山林、滩涂、矿产资源、国有中小企业承包租赁经营等，多适

用于不能算细帐而只能估堆算帐或者按时间段算帐的合同形式。施工合同正是如

此，只能依据施工范围估堆算帐，就实行了承包经营的方式。

施工合同一般存在以下特征：一是承包合同文本困难。建设部示范合同文本

包括：协议书、通用条款、专用条款三部分，条文多，内容庞杂。除上述合同文

本外，施工合同必需经过细化、补充才能够实际履行，通过招投标形式签订的施

工合同也不例外。施工合同补充和细化的表现形式包括：签证、补充协议、往来

函件、会谈纪要及其他经济洽商记录。施工合同还有一些自己特有的必备条文，

像索赔条款、支付工程价款的时间是依据工程建设的形象进度、欠付工程款应当

支付利息且依据法定基准利率付息、垫资条款、通过保修合同约定转移保修义务

等。二是专业性强。施工合同当事人争议的工程量、工程质量等主要争点多涉及

专业技术问题，审理难度大。我们面临的困难是带有普遍性的，全部国家法官都

面临审理施工合同纠纷案件须要解决专业技术难题问题。2005年以后，日本实

行的司法改革措施之一就是在审理施工合同纠纷案件的审判庭设立专业技术委

员会，由专业委员会对纠纷争点涉及的专业技术问题进行审核，为法官行使自由

裁量权作出裁判供应专业依据。在最高法院和其他地方法院审理此类案件时也接

受了专家证人的方式解决案件涉及的专业技术问题，特别是涉及鉴定的案件。鉴

定机构出庭为当事人就鉴定结论提出的异议进行答疑时，法官应当准许当事人聘

请专业技术人员为专家证人，在涉及专业技术问题时为当事人供应帮助。三是交

易习惯和行业惯例多，管理模式有自己的特点。像签证是建筑业特有的行业惯例。

《说明》也体现了遵从惯例的立法意图，《说明》第19条特别强调对于工程量

的认定主要是以签证为主。除签证外，建筑业的经营管理模式是有特点，施工人

多是接受项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经

营负责制。发包人经营模式的特别性体现在发包人一般在施工现场派驻工地代

表，对施工现场实施监督管理和负责施工现场的经济洽商记录的签证工作。此外,

施工合同还订有索赔条款。索赔意为“索取赔偿”，其法律性质为补偿，不具有

惩处功能。索赔对承、发包双方当事人而言，是双向的。索赔一般适用于工程质

量、工期等。索赔责任与违约金的差别在于，索赔不具有惩处功能而违约金具有

补偿和惩处的双重职能。四是合同利润低。建筑行业利润率从2001年—2004年

行业利润分别为1.9%、2%、2.3%、2.2%。2006年—2007年行业利润分别为:

2.09%、2.38%o6[6]同比，房地产行业的利润率在20%以上，近几年房地产

行业的利润更是达到了暴利程度。施工合同利润低，确定了法官在确定违约责任、

损失赔偿额和人民法院进行民事制裁时，应当考虑当事人的承受实力。

施工合同的上述特性，确定了审理施工合同纠纷案件应当树立不同于其他类

型合同纠纷案件的审判理念。本人到日本访问时，日本高等裁判所的法官认为审

理施工合同纠纷案件多是创建性劳动，而审理其他类型案件多是重复性劳动，他

们讲的就是审判活动应当针对施工合同的特性进行。施工合同不同于其他类型合

同的特性明显，每一宗案件除具有此类案件的共性外还具有个案的特性，每一宗

案件都应当由法官将本案的法律关系梳理清晰，查明案件事实，法官在行使自由

裁量权确定符合法律规定或者法律原则审判思路，实力平衡本案当事人利益，这

一活动是法官的创建性的劳动而不是像处理借债还钱那样简洁、明白，多是属于

重复性劳动。了解施工合同纠纷案件的法律特性和建筑业的行业特性特别重要，

是法官进行创建性裁判活动的前提和基础，像《合同法》规定，在合同约定的违

约金过高或者过低时，法院可以依照审判职权调整，“过高或者过低”在不同类

型的案件适用标准是不同的，有些还差异很大。对房地产类案件而言，违约金达

到了合同约定的总价款的50%,不能说过高，因为近几年房地产行业获得的是

暴利，有些经营项目的利润率高达100%；而建筑业是微利行业，建筑业利润率

只有2%左右，许多特大型的国有建筑企业利润率仅为0.5%—1%之间；如施工

合同约定违约金为工程造价的10%,应当说，就可以认定违约金约定过高了。

总而言之，审判活动应当紧紧围围着施工合同和建筑业的特性，结合个案的

具体状况，依据法律规定和法律原则，确定裁判思路，只有如此，才能在审判此

类案件中实现法律效果和社会效果的有机统一。

(-)正确处理承揽合同与建设工程合同关系

建设工程合同是特别的承揽合同。《合同法》第十六章其次百八十七条规定:

本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。法律规定表明，建设工程合同是特

别的承揽合同。多数大陆法系国家并没有将建设工程合同单列一章，而是在承揽

合同部分作出特别规定，且单独规定的条文很少；而前苏联是将建设工程合同单

列一章作出规定的。《合同法》其次百五十一条规定：承揽合同是承揽人依据定

作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付酬劳的活动。

承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。其次百六十九

条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工

程合同包括工程勘察、设计、施工合同。一般认为，承揽合同为双务、有偿、诺

成合同。以完成确定的工作为目的。承揽人独立完成约定工作。标的物具有特定

性。承揽人担当工作中的意外风险责任。7[7]一般认为，建设工程合同除具有承

揽合同的一般特点外，还具有以下特点：合同标的物的特定性，合同主体的限定

性，合同管理的特别性，合同形式的要式性。8[8]本人认为，承揽合同（包括建

设工程合同）还应当具有以下的两个特点：一是当事人签订合同的基础是基于相

互信任，承揽人应当独立完成工作任务。像本人找张裁缝做件西服，因为他手艺

好，信用高，价钱合理，而张裁缝接活后，将此活转交给李裁缝作。从承揽合同

角度看，张裁缝就辜负了本人对他的信任，没有独立完成工作任务，其行为构成

了根本性违约。《合同法》其次百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技

术和劳力，完成主要工作任务，但当事人另有约定的除外。《合同法》其次百七

十二条其次款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其

承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》其次十

九条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必需由总承包单位自行完成。

施工合同准许将部分专业技术工程分包，但是，除总承包合同约定的分包外，必

需经建设单位同意。上述法律规定的立法本意意在体现承揽人应当独立完成承揽

工作，不得将主要工作转包。二是合同当事人应当相互协作。《合同法》其次百

五十九条规定了定作人的帮助义务，二百五十五条一二百五十七条也规定了承揽

合同当事人应当相互协作的具体事项。其次百七十五条规定了建设工程合同当事

人应当相互协作的内容。上述法律规定表明，相互协作是承揽合同的原则和基础，

违反协作义务即构成根本性违约。

建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权。《合同法》第十五章

承揽合同部分其次百六十四条规定：定作人未向承揽人支付酬劳或者材料费等价

款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。那么，建设工程施工合同的工程承

包人在发包人未支付工程款的状况下，是否享有对承建工程的留置权呢？作者认

为不享有留置权。理由为：首先，《合同法》其次百八十七条规定：本章没有规

定的，适用承揽合同的有关规定。换句话说，本章有规定的，应当属于本章的规

定，而不应当适用承揽合同的规定。《合同法》其次百八十六条对发包人欠付承

包人工程价款的救济方式、途径作出了明确规定，即发包人有权就该工程折价或

者拍卖的价款优先受偿，属于《合同法》第十六章有规定的情形，不应当适用《合

同法》第十五章承揽合同的规定。其次，法学界主导观点认为《合同法》其次百

八十六条规定的优先权性质为法定抵押权，而不是债权的先取特权或法定留置

权，属于他物权，具有物权的追及效力，权利始终附着在标的物上，不因标的物

转移而丢失优先权。法律赐予承包人的此项权利足以满足承包人追索工程款的要

求，无需再赐予承包人以留置权，故承包人不享有留置权。第三，依据上述分析，

承包人违反合同约定拒不向发包人移交工程或施工资料的，原则上应认定为违约

行为，应当依据具体案情由法官行使自由裁量权确定承包人担当违约责任的方式

和责任。应当指出的是，承包人担当违约或损失赔偿的责任不宜过重。

承揽合同的随意解除权原则上不适用于施工合同。《合同法》其次百六十八

条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依

据此条规定，定作人享有随意解除权。《合同法》第十六章其次百八十七条规定：

本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程合同部分对发包人没有随

意解除权的规定，从法条的文意内容看，发包人应当对建设工程合同享有随意解

除权。对此问题应当如何看待呢？首先，学术界的主流观点认为，发包人对建设

工程合同不享有随意解除权。学者认为“建设工程合同受到国家的严格管理，不

允许随意变更和解除。发包人和承包人在不违反法律强制性规定的前提下，可以

协商变更或者解除。变更或者解除建设工程合同要符合法定的程序和形式”9[9]。

“关于《合同法》其次百六十八条规定的定作人的随时解除权。该条依现行合同

条文表述而言应当适用于建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的特别性及

防止社会资源奢侈的角度讲，应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性，因此该

条不应当适用于建设工程施工合同。就着一点，理论界和实务界已基本达成共识。

从说明规定发包人的合同解除权的立法目的探究，该条页当然不能适用

当然，也有观点认为，《合同法》分则、《保险法》、《劳动法》等法律规定的

各种合同的随意解除权均应当严格适用，同等适用，不能随意说法律的哪些条文

不适用。从《说明》第8—10条规定的文义内容解读，该部分司法说明条文原则

上是对《合同法》总则第九十四条的说明，原则上发包人不享有随意解除权。本

人认为，《说明》第8—10条规定，原则上接受法学界的主流观点，即发包人不

能随意解除建设工程施工合同合同。从说明颁布实施三年来的审判实务来，最高

法院和地方各级法院都能够严格依据《说明》规定执行，依据《合同法》总则规

定把握承包人和发包人的法定解除权，效果良好，今后应当接着贯彻。

承揽合同中有关定作物质量瑕疵，定作人可以削减价款的规定，适用于施

工合同。《合同法》其次百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要

求的，定作人可以要求承揽人担当修理、重作、削减酬劳、赔偿损失等违约责任。

此规定表明，在承揽人所加工的定做物存在质量瑕疵时，削减酬劳是担当民事责

任的方式之一。其次百八十一条规定：因施工人的缘由致使建设工程质量不符合

合同约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经

过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当担当违约责任。《合同

法》在建设工程合同部分没有规定在工程质量出现瑕疵时，承包人的违约责任或

者损失赔偿责任包括削减酬劳的内容。也就是说，《合同法》其次百八十一条规

定是否适用于建设工程合同呢？《说明》第11条规定：因承包人的过错造成建

设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求削减支付

工程价款的，应予支持。此条规定表明：一是《合同法》在承揽合同部分有关标

的物质量瑕疵适用削减酬劳的规定适用于施工合同。目前，人民法院对工程质量

存在缺陷时，很少适用此条规定判决削减承包人工程价款，主要是因为法官对应

当削减工程价款的数额难以确定。对此，笔者认为，法官可以托付工程造价评估

单位对工程质量缺陷所造成的损失及应当削减的价款数额出具询问看法，也可以

依据当地市场行情或签约时适用的