国家统一法律职业资格考试卷二模拟题321

国家统一法律职业资格考试卷二模拟题321一、单项选择题每题所设选项中只有一个正确答案。1.

甲与乙签订《协议》，由乙以自己名义代甲购房，（江南博哥）甲全权使用房屋并获取收益。乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同。甲把首付款和月供款给乙，乙再给开发商和银行，房屋登记在乙名下。后甲要求乙过户，乙主张是自己借款购房。下列哪一选项是正确的?______A.甲有权提出更正登记B.房屋登记在乙名下，甲不得请求乙过户C.《协议》名为代购房关系，实为借款购房关系D.如乙将房屋过户给不知《协议》的丙，丙支付合理房款则构成善意取得正确答案：A[考点]不动产变更登记、善意取得制度[解析]A项正确：《物权法》第19条，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。B项错误：房屋虽然登记在乙名下，但甲作为购房的实际出资人和权利义务承担者，可以请求乙办理过户。C项错误：本题甲乙之间的《协议》实际为委托合同，即甲委托乙代其办理购买房屋的事宜。D项错误：《物权法》第106条，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同，且将房屋登记在自己名下，因此乙为有权处分，而非无权处分，因此不适用善意取得制度。因此D项错误。本题错选项D，主要是考生忽视了乙此时对房屋属于有权占有的状态，误认为其与丙的交易构成善意取得制度。

2.

甲以某商铺作抵押向乙银行借款，抵押权已登记，借款到期后甲未偿还。甲提前得知乙银行将起诉自己，在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙，预收了1年租金。半年后经乙银行请求，该商铺被法院委托拍卖，由丁竞买取得。下列哪一选项是正确的?______A.甲与丙之间的租赁合同无效B.丁有权请求丙腾退商铺，丙有权要求丁退还剩余租金C.丁有权请求丙腾退商铺，丙无权要求丁退还剩余租金D.丙有权要求丁继续履行租赁合同正确答案：C[考点]房屋的先抵后租；买卖不破租赁的例外；合同相对性[解析]选项A不选：《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。甲丙之间的房屋租赁合同不存在上述无效事由，合同有效。选项B不选：《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。甲的商铺抵押给乙银行，并且办理了抵押登记。之后，甲将该商铺出租给丙，丙对商铺抵押的事项并不知情。此处，丙主观有过失，因为，商铺之上已经有抵押登记，已经向社会公示，丙完全可以通过查阅登记簿，知晓商铺上已设立抵押权的事实。该商铺后经法院委托拍卖，被丁竞买购得。丁取得商铺所有权后，有权请求承租人丙腾退该商铺。该规则是：先抵后租，买卖可破租赁。基于合同相对性，丙应向甲请求退还剩余租金。因此，B说法错误，不选；C说法正确，应选。选项D不选：城镇房屋租赁合同司法解释第20条规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。本题中属于上述例外情形(一)，故丙无权要求丁继续履行租赁合同。D说法错误，不选。考生易错选D项，本题中的房屋属于“先抵后租”，因抵押权已经登记，不适用买卖不破租赁。丙相对于丁属于无权占有，丁可以对丙行使返还原物请求权，丙无权要求丁继续履行租赁合同。理由是，买卖不破租赁规则会对抵押权的实现产生“负面影响”，若“先抵后租”，且抵押权已经登机，则优先保护抵押权。

3.

胡某于2006年3月10日向李某借款100万元，期限3年。2009年3月30日，双方商议苒借100万元，期限3年。两笔借款均先后由王某保证，未约定保证方式和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万元。关于胡某归还的100万元，下列哪一表述是正确的?______A.因2006年的借款已到期，故归还的是该笔借款B.因2006年的借款无担保，故归还的是该笔借款C.因2006年和2009年的借款数额相同，故按比例归还该两笔借款D.因2006年和2009年的借款均有担保，故按比例归还该两笔借款正确答案：A[考点]清偿抵充[解析]选项A正确、选项BCD错误：《合同法解释(二)》第20条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负责的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。结合题义得出，2006年的借款已到期，故归还的是该笔借款。误选D项原因在于：误认为2006年的借款依然有担保，且认为担保相同的应当按比例归还。

4.

甲遗失手链1条，被乙拾得。为找回手链，甲张贴了悬赏500元的寻物告示。后经人指证手链为乙拾得，甲要求乙返还，乙索要500元报酬，甲不同意，双方数次交涉无果。后乙在桥边玩耍时手链掉入河中被冲走。下列哪一选项是正确的?______A.乙应承担赔偿责任。但有权要求甲支付500元B.乙应承担赔偿责任，无权要求甲支付500元C.乙不应承担赔偿责任，也无权要求甲支付500元D.乙不应承担赔偿责任，有权要求甲支付500元正确答案：B[考点]悬赏广告[解析]《合同法司法解释二》第3条规定，悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。这是关于悬赏广告的规定。关于悬赏广告的性质，历来有两说：单方法律行为说和要约说，司法考试确立的答题标准是单方法律行为说，该说认为自悬赏人以公告的方式作出悬赏的意思表示，该单方法律行为即成立，但尚未生效。自相对人完成指定的行为时，该单方法律行为生效。本题中，甲就遗失物发布悬赏广告，如有人送还遗失物，甲之单方法律行为生效，即甲负有支付承诺500元报酬的义务，现乙未将物归还予甲，甲之单方法律行为虽成立但未生效，无需支付500元报酬。由于乙未履行归还遗失物的义务，因此，乙对于甲而言构成侵占遗失物，乙无权请求甲支付酬金。《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。第111条规定，拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。第112条规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。乙在占有遗失物期间，没有归还遗失物的意愿，并且因重大过失导致遗失物损失，乙应当就该损失向甲承担侵权的损害赔偿责任。因此ACD三项错误，不应选；B项说法正确，应选。本题的异议多达888条，大部分异议考生认为应选A。理由是，发布的悬赏广告按照理论界通说属于单方允诺，那么捡拾人就有报酬请求权。而乙把甲的手链丢失属于侵权法律关系，两者互不影响，可同时产生权利义务关系。据乙为无权的恶意占有人，因此应承担赔偿责任。错误的理由是，捡拾人就有报酬请求权只有在捡拾人归还遗失物后才产生，因为在捡拾人归还遗失物的行为会产生单方法律行为生效的法律效果。本题中，乙未将遗失物交还给甲，侵占遗失物，无权请求甲按照承诺履行支付报酬的义务。

5.

甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定：“乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋和房屋使用说明书；收到二期房款后，将房屋过户给甲。”甲交纳首期房款后，乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。下列哪一表述是正确的?______A.甲的做法正确，因乙公司未完全履行义务B.甲不应行使先履行抗辩权，而应行使不安抗辩权，因乙公司有不能交付房屋使用说明书的可能性C.甲可主张解除合同，因乙公司未履行义务D.甲不能行使先履行抗辩权，因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义务对应关系正确答案：D[考点]先履行抗辩权、不安抗辩权[解析]A项错误：《合同法》第136条，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。此处规定的是合同的从给付义务。《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。一般来说，先履行抗辩中的“债务”是指主给付义务，但在从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，应认为它与主给付义务之间有牵连关系，可产生先履行抗辩权。本案中，交付房屋为主给付义务，交付房屋使用说明书为从给付义务，该从给付义务的履行与合同目的的实现没有密切关系。因此，甲不能行使先履行抗辩权。B项错误：《合同法》第68条，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。此为“不安抗辩权”的规定。本题乙公司并不存在不能履行房屋买卖合同的上述情形，因此甲公司不得行使不安抗辩权。C项错误：《合同法》第94条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同……(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……本题中乙公司未履行的并非是主要债务，且不影响实现合同目的，因此甲不得解除合同。D项正确：《合同法》第67条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。此为“先履行抗辩权”的规定。由于甲公司的付款义务属于主给付义务，而乙公司交付房屋使用说明书则属于从给付义务，二者不是对应关系，因此甲不得行使先履行抗辩权。此题应注意对于行使先履行抗辩权应是主给付义务对应主给付义务，只有在特殊情况下，即次给付义务或者附随义务非常重要，如果不履行将使合同目的不能实现，才可以用次给付义务或者附随义务对抗主给付义务。

6.

甲、乙两公司约定：甲公司向乙公司支付5万元研发费用，乙公司完成某专用设备的研发生产后双方订立买卖合同，将该设备出售给甲公司，价格暂定为100万元，具体条款另行商定。乙公司完成研发生产后，却将该设备以120万元卖给丙公司，甲公司得知后提出异议。下列哪一选项是正确的?______A.甲、乙两公司之间的协议系承揽合同B.甲、乙两公司之间的协议系附条件的买卖合同C.乙、丙两公司之间的买卖合同无效D.甲公司可请求乙公司承担违约责任正确答案：D[考点]民事法律关系的分层，预约合同的特点及其认定[解析]选项A不选：《合同法》第330条规定，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。甲乙公司间有两层法律关系。第一层，甲乙公司间的研发服务合同本质上是一种技术开发合同。第二层，甲乙公司间以技术开发的产品为标的物所订立的预约买卖合同。因此，A说法错误，不选。选项BC不选：《买卖合同司法解释》第2条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，技术开发单位甲公司，没有履行预约合同的义务，没有将技术开发的产品按照预约买卖合同约定的价格出卖给乙公司，而是出卖给第三人丙公司，因此甲公司对乙公司构成预约合同的违约，应当承担违约责任。当然，乙公司也有权选择解除与甲公司之间的预约合同，并请求甲公司承担损害赔偿责任。需要注意的是，标的物即使还不存在，买卖合同的效力也不会因此收到影响，并不因此无效。因此，BC项说法错误，不选；选项D正确，应选。考生易错选A项，认为甲公司向乙公司支付5万元让乙公司研发设备的合同系承揽合同，错误的理由是，《合同法》第330条规定，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。因此，甲乙公司间的研发服务合同本质上是一种技术开发合同。

7.

甲有件玉器，欲转让，与乙签订合同，约好10日后交货付款；第二天，丙见该玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与丙签订合同，丙当即支付了80%的价款，约好3天后交货；第三天，甲又与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁仅支付了30%的价款。后乙、丙均要求甲履行合同，诉至法院。下列哪一表述是正确的?______A.应认定丁取得了玉器的所有权B.应支持丙要求甲交付玉器的请求C.应支持乙要求甲交付玉器的请求D.第一份合同有效，第二、三份合同均无效正确答案：A[考点]标的物交付和所有权转移[解析]选项A正确：根据《买卖合同解释》第9条规定，“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；(二)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；(三)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”由于丁已经受领了出卖人的交付，因此，丁此时已经获得了所有权，故A正确。选项B、C错误：根据《合同法解释(二)》第15条规定，出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。本案因丁已依法取得了玉器的所有权，乙和丙无法要求甲交付玉器，因此，应当依法支持丙、乙要求甲承担违约责任。故B、C表述都不正确。选项D错误：本案中的三份合同都是合同双方自愿签订的，符合合同成立的要件，根据《合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。故D表述也是不正确的。本题误选选项B的原因在于：考生误依据《买卖合同解释》第36条第1款的规定：买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。具体到本案，甲与丙已经签订合同，并且丙也已经交付了80%的货款，就应该认定丙已经取得了玉器的所有权，故应支持丙要求甲交付玉器的请求。考生没有注意到，此条解释适用于所有权保留，而非适用于所有的买卖合同，而本题中又没有交代为所有权保留。

8.

甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期5年。半年后，甲将该出租房屋出售给丙，但未通知乙。不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的?______A.甲出售房屋无须通知乙B.丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权C.甲侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的合同有效D.甲出售房屋应当征得乙的同意正确答案：C[考点]租赁合同当事人的权利和义务[解析]选项A错误：根据《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。甲未通知乙的情况下，将该出租房屋出售给丙，甲侵害了乙的优先购买权。但甲丙自愿签订的房屋买卖合同合法有效，并不属于《合同法》第52条规定的合同无效的情形。故A表述错误。选项B错误：善意取得的前提是处分人无权处分，甲作为房屋所有人有权处分自己的房屋，乙对该房屋不拥有所有权及共有权，因此，甲出售房屋无须征得乙的同意，丙根据房屋买卖合同取得房屋所有权，不属于《物权法》第106条规定的善意取得的情形，故B表述都是错误的。选项C正确：《城镇房屋租赁合同解释》第21条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。这意味着，甲丙之间的合同有效，但是在影响了承租人优先购买权的情况下，可以向出租人主张损害赔偿，但不能主张甲丙之间的合同无效。选项D错误：甲为房屋的所有权人，有权出卖自己的房屋，只是应当在出卖前的合理期限内通知承租人，而不需要经过承租人的同意。误选选项C的原因主要是对《城镇房屋租赁合同解释》不熟悉所致。

9.

甲去购买彩票，其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票，同时告知购买号码，并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖，便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时，甲为乙购买的彩票中了奖，二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的?______A.甲应获得该奖项，因按乙的号码无法中奖，甲、乙之间应类推适用借贷关系，由甲偿还乙10元B.甲、乙应平分该奖项，因乙出了钱，而甲更换了号码C.甲的贡献大，应获得该奖项之大部。同时按比例承担彩票购买款D.乙应获得该奖项，因乙是委托人正确答案：D[考点]委托关系[解析]A项错误：《合同法》第404条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本题中乙委托甲代购彩票，二人之间成立委托合同关系，而非借贷关系。B项错误，C项错误：《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本题中，甲委托乙代买彩票，对乙来说是有权代理，但乙擅自改变甲的委托指令即变更号码，此时乙为无权代理，但乙予以认可，因此，所得的奖金仍属委托事项的结果，因此应由委托人甲承担，而非二人平分或按贡献大小划分。D项正确：根据上述《合同法》第48条规定，乙虽改变了甲的委托指令，但乙作为受托人，处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人甲。本题应注意委托事务的结果归属于委托人。

10.

甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。技术转让合同履行完毕后，经查该技术秘密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的，但乙公司对此并不知情，且支付了合理对价。下列哪一表述是正确的?______A.技术转让合同有效，但甲公司应向丙公司承担侵权责任B.技术转让合同无效，甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任C.乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合理的使用费D.乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，但不能要求甲公司赔偿其因此受到的损失正确答案：C[考点]技术转让合同[解析]选项A错误：根据《合同法》第329条规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。甲公司转让的技术秘密侵害他人技术成果。因此，该技术转让合同无效。故A表述错误，排除A。选项B错误：《合同法》第353条规定，受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。因此，甲公司应当向丙公司承担侵权责任，乙公司无须承担连带责任。故B表述也是错误的，排除B。选项C正确：根据合同解释》第12条规定，根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认《技术无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。故C表述是正确的。选项D错误：根据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《合同法》第351条规定，在技术转让合同中，让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任。本案中，甲公司的过错导致技术转让合同无效，因此，乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，并赔偿其因此受到的损失。故D表述不正确，排除D。本题选C。本题主要考查技术合同的相关问题，考生应注意结合相关法律的规定，仔细审题。

11.

下列哪一情形会引起无因管理之债?______A.甲向乙借款，丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息B.甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净C.甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生D.甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉获价款若干正确答案：D[考点]无因管理之债[解析]选项A错误：《民法总则》第121条规定：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。据此，A选项中甲的债务已过诉讼时效，成为自然债务，甲既然没有履行，则可以从甲的行为中推出甲的意思是要主张诉讼时效已过抗辩可以获得的利益，而丙在明知的情形下，擅自代甲向乙还本付息，明显违背了甲的意思，并非为避免甲的利益受损而进行的管理，不构成无因管理，故A项错误。选项B错误：清扫自己甲门口的积雪，是在管理自己的事务，顺便将邻居小车上的雪清扫干净，不具有为他人利益管理的意思，属于不能发生债的关系的好意施惠行为，不产生法律意义上的权利和义务，不构成无因管理，故选项B错误?选项C错误：描述的情形是不知非亲生子而支付抚养费的情形，此行为不构成无因管理，因为，甲对于丙进行抚养的时候，是将丙当做自己的孩子进行抚养，也即甲完全没有为他人管理事务的意思，不可能构成无因管理，但此种情形，可认定构成不当得利，故C亦错误。选项D正确：根据《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。第112条第1款规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。拾得人拾得遗失物之后，如果没有交给有关部门，而是积极寻找失主，此种情形明显具有为他人管理事务的意思，并且没有法定或约定义务，符合被管理人的意思，构成无因管理。选项中：甲拾得乙遗失的牛，先是寻找失主，尽管未果，但依然构成无因管理，后来因地震震倒牛棚，致使牛死亡，此时，将牛皮并牛肉出卖，也符合被管理人的意思，也构成无因管理，牛皮牛肉所得价款，应当在扣除必要费用后，返还给乙，故D正确。本题应注意选项C，甲虽然管理了丁的事物，但是主观上还是为了自己，所以不能产生无因管理之债。

12.

高甲患有精神病，其父高乙为监护人。2009年高甲与陈小美经人介绍认识，同年12月陈小美以其双胞胎妹妹陈小丽的名义与高甲登记结婚，2011年生育一子高小甲。2012年高乙得知儿媳的真实姓名为陈小美，遂向法院起诉。诉讼期间，陈小美将一直由其抚养的高小甲户口迁往自己原籍，并将高小甲改名为陈龙，高乙对此提出异议。下列哪一选项是正确的?______A.高甲与陈小美的婚姻属无效婚姻B.高甲与陈小美的婚姻属可撤销婚姻C.陈小美为高小甲改名的行为侵害了高小甲的合法权益D.陈小美为高小甲改名的行为未侵害高甲的合法权益正确答案：D[考点]无效婚姻，可撤销婚姻，姓名权[解析]选项A不选：高甲与陈小丽之间的婚姻无效，因为陈小丽根本就没有与高甲结婚的意思表示。选项B不选：《婚姻法》第10条规定，有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的。高甲与陈小美之间的婚姻效力并不确定，可能有效，可能无效。高甲患有精神病，但是有的精神病是可以结婚的，婚姻并不因为高甲患有精神病而无效；但有的精神病是不适宜结婚的，如果结婚的，该婚姻无效。因此，B说法错误，不选。选项C不选：《民法总则》第110条第1款规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。《民法通则》第99条第1款规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。公安部关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复中规定，对一方因向公安机关隐瞒离婚事实，而取得子女姓名变更的，若另一方要求恢复子女原姓名且离婚双方协商不成，公安机关应予恢复。陈小美为高小甲改名的行为并未侵害高小甲的合法权益，因为父母有权为未成年子女更改姓名，而不构成干涉方式侵害姓名权。同时，陈小美为高小甲改名的行为也未侵害高甲的合法权益。因为陈小美和高甲都是高小甲的监护人，原则上应当由两人协商一致变更高小甲的姓名，在高甲没有意思能力的情况下，高小美有权单独为高小甲变更姓名，因为未成年子女变更姓名的自由是要保护的。因此，C说法错误，不选；D说法正确，应选。本题的异议多达385条，部分异议考生认为A选项也是正确的，理由是，婚姻无效规定的情形之一是婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；高甲患有精神病，属于婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，且从题干中看出其婚后未被治愈，因此，高甲与陈小美的婚姻属于无效婚姻。错误的理由是，高甲患有精神病，但是有的精神病是可以结婚的，婚姻并不因为高甲患有精神病而无效；但有的精神病是不适宜结婚的，如果结婚的，该婚姻无效。因此，高甲与陈小美之间的婚姻效力并不确定，可能有效，可能无效。部分异议考生认为C选项也是正确的，理由是，未成年人的改名，需经监护人一致同意，而从本案看，对于迁户口和改名的行为，从高乙对此提出异议看，并未经患有精神病的高甲的监护人高乙的同意，因此，陈小美为高小甲改名的行为侵害了高小甲的合法权益。错误的理由是，陈小美和高甲都是高小甲的监护人，原则上应当由两人协商一致变更高小甲的姓名，在高甲没有意思能力的情况下，高小美有权单独为高小甲变更姓名，因为未成年子女变更姓名的自由是要保护的。

13.

甲乙夫妻的下列哪一项婚后增值或所得，属于夫妻共同财产?______A.甲婚前承包果园，婚后果树上结的果实B.乙婚前购买的1套房屋升值了50万元C.甲用婚前的10万元婚后投资股市，得利5万元D.乙婚前收藏的玉石升值了10万元正确答案：C[考点]夫妻共同财产、孳息、自然增值[解析]选项A错误：根据《婚姻法司法解释三》第5条规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。这就意味着，夫妻一方财产在婚后产生的收益中，孳息和自然增值的部分均属于个人财产。选项A中的果实在收获之后，性质上是天然孳息，应属于个人。选项B和D错误：根据上述根据《婚姻法司法解释三》第5条规定，房屋和玉石的升值是自然增值，不属于夫妻共同财产，应属于个人财产。选项C正确：根据《婚姻法解释(二)》第11条第1项规定，婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：(一)一方以个人财产投资取得的收益；……。在C选项中用婚前财产投资股市所得，这属于投资收益，而且非孳息，亦非自然增值，应当认定为共同财产，故C正确。本题应注意《婚姻法》第17条关于夫妻共同财产的规定。

14.

甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中，发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法?______A.在该专利技术基础上继续开发新技术B.诉请法院判决该专利无效C.请求专利复审委员会宣告该专利无效D.无偿使用该技术正确答案：B[考点]专利的无效宣告[解析]选项A、D正确，不选：《专利法》第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵杈人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，技术在专利申请日前已属于现有技术，在其基础上开发新技术、无偿使用该技术，均合法。选项B错误：应选：根据《专利法》第45条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效，因此乙公司不能像法院诉请判决专利无效选项C正确：不选：根据上述《专利法》第45条规定，乙公司可请求专利复审委员会宣告该专利无效。针对选项A：《专利法》和《合同法》均鼓励技术创新，促进科技进步。故乙公司在该专利技术基础上继续开发新技术，当属合法。针对选项D：根据《专利法》第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。可见，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。

15.

甲公司与乙公司签订买卖合同，以市场价格购买乙公司生产的设备一台，双方交付完毕。设备投入使用后，丙公司向法院起诉甲公司，提出该设备属于丙公司的专利产品，乙公司未经许可制造并销售了该设备，请求法院判令甲公司停止使用。经查，乙公司侵权属实，但甲公司并不知情。关于此案，法院下列哪一做法是正确的?______A.驳回丙公司的诉讼请求B.判令甲公司支付专利许可使用费C.判令甲公司与乙公司承担连带责任D.判令先由甲公司支付专利许可使用费，再由乙公司赔偿甲损失正确答案：A[考点]使用专利侵权产品的法律后果[解析]选项A应选：《专利法解释二》第25条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。甲公司在不知情的情况下，与乙公司签订买卖合同，以市场价格购买乙公司生产的设备，符合上述规定的“合法来源”，且已支付产品的合理对价，根据上述规定，人民法院不支持权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张。选项B不选：该项没有法律依据。选项C不选：甲公司不知情乙公司制造的产品系专利侵权产品，与乙公司不构成共同侵权，且无其他法律规定，因此不与乙公司承担连带责任。选项D不选：该项没有法律依据。本题异议142条，对ABD三项异议较多。选项A异议理由：甲公司为善意侵权，虽然为善意，但是确实实施了侵权的行为，所以不应驳回丙的诉讼请求。错误理由：《专利法解释二》第25条对哪些主张能够支持及例外情况均有明确规定，考生对该知识点要准确记忆。选项B异议理由：甲公司虽然不需要承担赔偿责任，但需要支付专利许可使用费。异议理由：被诉侵权产品的使用者甲已经举证证明其已支付该产品的合理对价，且不知情，因此不需要支付专利许可使用费。选项D异议理由：根据不告不理的原则，丙公司请求判令甲公司停止使用，并没有请求乙公司赔偿甲公司损失，所以法院无权判令乙公司赔偿甲损失，但甲公司可另行起诉乙公司，请求乙公司赔偿甲损失。错误理由：侵权人乙公司应依法承担给专利权人丙公司造成的损失，甲公司作为不知情且已支付合理对价的使用者，无须承担赔偿责任。

16.

韦某开设了“韦老四”煎饼店，在当地颇有名气。经营汽车配件的个体户肖某从外地路过，吃过后赞不绝口。当发现韦某尚未注册商标时，肖某就餐饮服务注册了“韦老四”商标。关于上述行为，下列哪一说法是正确的?______A.韦某在外地开设新店时，可以使用“韦老四”标识B.如肖某注册“韦老四”商标后立即起诉韦某侵权，韦某并不需要承担赔偿责任C.肖某的商标注册恶意侵犯韦某的在先权利，韦某可随时请求宣告该注册商标无效D.肖某注册商标核定使用的服务类别超出了肖某的经营范围，韦某可以此为由请求宣告该注册商标无效正确答案：B[考点]商标的在先使用，商标的无效宣告事由[解析]选项A不选：《商标法》第59条第3款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本题中，韦某作为”“韦老四”商标的在先使用者，在肖某获得注册商标专用权后，可依法在原范围内继续使用，而不能在外地开设新店使用。故A说法错误，不选。选项B应选：韦某作为在先使用者，在肖某获得注册商标专用权后，可依法在原范围内继续使用，不构成侵权，当然无需承担赔偿责任。选项C不选：《商标法》第45条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。韦某作为在先使用者，有权在肖某注册之日起5内申请宣告其注册商标无效，而非“随时”。选项D不选：这并非申请注册商标无效的事由。《商标法》第44条规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。注册商标核定使用的服务类别超经营范围并非商标法第10、11、12条中规定的情形，故韦某不可以此为由请求宣告该注册商标无效，D说法错误，不选。选项C中，韦某可随时请求宣告该注册商标无效的说法错误，对恶意注册的，只有驰名商标所有人不受五年的时间限制。本题中只说“韦老四”商标在当地颇有名气，并不能认为其是驰名商标，只能在肖某注册之日起5内申请宣告其注册商标无效，而非“随时”。

17.

甲公司在汽车产品上注册了“山叶”商标，乙公司未经许可在自己生产的小轿车上也使用“山叶”商标。丙公司不知乙公司使用的商标不合法，与乙公司签订书面合同，以合理价格大量购买“山叶”小轿车后售出，获利100万元以上。下列哪一说法是正确的?______A.乙公司的行为属于仿冒注册商标B.丙公司可继续销售“山叶”小轿车C.丙公司应赔偿甲公司损失100万元D.工商行政管理部门不能对丙公司进行罚款处罚正确答案：D[考点]商标侵权及法律后果[解析]选项A错误：《商标法》五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……。本题中，乙公司未经允许在自己生产的小轿车上使用“山叶”商标的行为属于假冒注册商标的行为，而非仿冒注册商标的行为。假冒和仿冒的区别在于假冒是假借别人的牌子，冒充别人的真货；仿冒是模仿别人的产品，冒充别人的真货。选项B错误：《商标法》第60条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。据此丙公司应停止销售山叶小轿车。选项C错误：《商标法》第64条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。选项D正确：根据上述《商标法》第60条规定，工商行政管理部门不能对丙公司进行罚款处罚。误选项B项：考生误认为丙公司善意不知情，又是通过合法方式购买假冒注册商标的商品，可以免除法律上的责任，继续销售。

18.

荣吉有限公司是一家商贸公司，刘壮任董事长，马姝任公司总经理。关于马姝所担任的总经理职位，下列哪一选项是正确的?______A.担任公司总经理须经刘壮的聘任B.享有以公司名义对外签订合同的法定代理权C.有权制定公司的劳动纪律制度D.有权聘任公司的财务经理正确答案：C[考点]公司经理的职权[解析]A项错误：《公司法》第113条第1款规定：股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。据此总经理的聘任须经董事会聘任，而非董事长。B项错误：总经理并非法定代表人，因此无权对外代表公司行使法定代理权。C项正确：《公司法》第113条第2款，本法第五十条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。第49条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：……(四)拟订公司的基本管理制度……据此公司经理有权制定公司的劳动纪律制度。D项错误：《公司法》第46条规定：董事会对股东会负责，行使下列职权……(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……据此财务经理须经董事会聘任，经理仅有提名权。要正确认识公司各类机构的职权。本题误选项为AD：主要是因为考生没有仔细解读法律条文，误认为公司总经理由董事长聘任，财务经理由总经理聘任。

19.

汪某为兴荣有限责任公司的股东，持股34%。2017年5月，汪某因不能偿还永平公司的货款，永平公司向法院申请强制执行汪某在兴荣公司的股权。关于本案，下列哪一选项是正确的?______A.永平公司在申请强制执行汪某的股权时，应通知兴荣公司的其他股东B.兴荣公司的其他股东自通知之日起1个月内，可主张行使优先购买权C.如汪某所持股权的50%在价值上即可清偿债务，则永平公司不得强制执行其全部股权D.如在股权强制拍卖中由丁某拍定，则丁某取得汪某股权的时间为变更登记办理完毕时正确答案：C[考点]股权的强制执行股东名册[解析]选项A、B错误，不选：《公司法》第72条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。根据该规定，强制执行股权时通知的主体应当是人民法院，而不是申请执行人，故申请执行人永平公司没有通知兴荣公司及其他股东的义务。同样根据《公司法》第72条规定,股东主张行使优先购买权的行使期间为“自人民法院通知之日起满二十日”，选项中为一个月明显错误。选项C说法正确，应选：强制执行股权的目的在于清偿股东的债务，股权属于可分割的财产，如果一部分股权能够实现此目的，那么基于对债务人合法权利的保护，不能执行全部股权。选项D说法错误，不选：根据《公司法》第32条第2款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。第32条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。故登记只是对抗要件而非生效要件。股东身份获得的法定文件应该是股东名册。本题考查股权的强制执行问题。要注意理解第72条的细节问题。通知的主体是法院而不是股东、股东优先购买权的时间是通知之日起20日内、向公司机关登记不是取得股权的生效要件，只是对抗要件。

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“李老汉私房菜”是李甲投资开设的个人独资企业。关于该企业遇到的法律问题，下列哪一选项是正确的?______A.如李甲在申请企业设立登记时。明确表示以其家庭共有财产作为出资，则该企业是以家庭成员为全体合伙人的普通合伙企业B.如李甲一直让其子李乙负责企业的事务管理，则应认定为以家庭共有财产作为企业的出资C.如李甲决定解散企业，则在解散后5年内，李甲对企业存续期间的债务，仍应承担偿还责任D.如李甲死后该企业由其子李乙与其女李丙共同继承，则该企业必须分立为两家个人独资企业正确答案：C[考点]个人独资企业解散后的债务承担[解析]选项A说法错误，不选：《个人独资企业法》第18条规定，个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。该条强调的是出资财产的性质是家庭共有财产，但仍是属于个人出资，并不改变企业性质，只是在责任承担时，原则上，企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿，但是在以家庭共有财产出资时，需以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。故选项中“以冢庭成员为全体合伙人的普通合伙企业”说法错误。选项B说法错误，不选：根据18条规定，不能直接以家属对企业进行事务管理而推定“以家庭共有财产作为企业的出资”。选项C说法正确，应选：《个人独资企业法》第28条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。责任消灭的责任期间为5年，5年属于除斥期间。故选项说法正确。选项D说法错误。不选：个人独资企业是依照本法在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。根据继承法相关规定，李甲死后，个人独资企业的财产属于其遗产，其子女有权共同继承。但并没有法律规定“必须分立为两家个人独资企业”，对于财产的处理属于其自治的范畴。注意，以家庭共有财产出资并不会改变个人独资企业的性质，只是在责任承担上有所变化。个人独资企业的相关考点并不是常见考点，但是考生在复习时仍需对其重点法条记性理解和记忆。

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2014年6月经法院受理，甲公司进入破产程序。现查明，甲公司所占有的一台精密仪器，实为乙公司委托甲公司承运而交付给甲公司的。关于乙公司的取回权，下列哪一表述是错误的?______A.取回权的行使，应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前B.乙公司未在规定期限内行使取回权。则其取回权即归于消灭C.管理人否认乙公司的取回权时，乙公司可以诉讼方式主张其权利D.乙公司未支付相关运输、保管等费用时，保管人可拒绝其取回该仪器正确答案：B[考点]企业破产法[解析]选项A说法正确、选项B说法错误：根据《企业破产法》第38条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。根据《业破产法规定(二)》第26条规定，权利人依据《企业破产法》第38条规定行使取回权的，应当在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。该条规定了取回权行使的期限，超过期限行使的，取回权不消灭，但是权利人应承担增加的相关费用。选项C说法正确：《企业破产法规定(二)》第27条第1款规定：权利人依据企业破产法第38条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。由此，可知取回权人有权通过诉讼方式行使权利。选项D说法正确：《企业破产法规定(二)》第28条规定：权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，人民法院应予支持。本题应注意：关于取回权的行使期限、费用等问题的具体规定。

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关于破产重整的申请与重整期间，下列哪一表述是正确的?______A.只有在破产清算申请受理后，债务人才能向法院提出重整申请B.重整期间为法院裁定债务人重整之日起至重整计划执行完毕时C.在重整期间，经债务人申请并经法院批准，债务人可在管理人监督下自行管理财产和营业事务D.在重整期间，就债务人所承租的房屋，即使租期已届至，出租人也不得请求返还正确答案：C[考点]破产重组[解析]A项错误：《企业破产法》第2条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。第7条规定：债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。因此债务人提出重整申请不仅限于破产清算申请受理后。B项错误：《企业破产法》第72条规定：自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。“重整计划执行完毕时”并不等同于“重整程序终止”。C项正确：《企业破产法》第73条第1款规定：在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。D项错误：《企业破产法》第76条规定：债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。《破产法解释(二)》规定了债务人租赁的房屋不属于债务人财产，租期截至时，出租人享有取回权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》认定基于租赁而占有的房屋不属于债务人财产，因此在租期届至时，出租人享有取回权。

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甲未经乙同意而以乙的名义签发一张商业汇票，汇票上记载的付款人为丙银行。丁取得该汇票后将其背书转让给戊。下列哪一说法是正确的?______A.乙可以无权代理为由拒绝承担该汇票上的责任B.丙银行可以该汇票是无权代理为由而拒绝付款C.丁对甲的无权代理行为不知情时，丁对戊不承担责任D.甲未在该汇票上签章，故甲不承担责任正确答案：A[考点]商业汇票的无因性[解析]选项A正确：根据《票据法》第5条规定，票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系。没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。《票据法》第14条规定，票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。本题中甲的行为属于伪造票据，应由甲承担责任。故A说法是正确的。选项B错误：根据《票据法》第19条规定，汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。即汇票是无因证券，权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据为必要。同时，《票据法》第14条第2款规定：票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。故B说法错误。选项C错误：根据《票据法》第37条规定：背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。第61条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。因此，背书具有无因性，丁不得以甲的无权代理为由而拒绝对戊承担票据责任，如该商业汇票到期被拒绝付款，则持票人戊依法可以向背书人丁行使追索权。故C说法是错误的。选项D错误：如甲未在该汇票上签章，而直接以被代理人即本人的名义，在票据上签章，由此来进行票据代理，这叫做票据代理，有人称为票据代行。因票据行为在本质上是一种民事法律行为，所以，根据《民法通则》第66条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。同时，本题中甲的行为属于伪造票据，应由甲承担责任。故D说法是错误的。根据票据行为的独立性，出票行为的无效不影响其他票据行为的效力。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第66条规定：具有下列情形之一的票据，未经背书转让的，票据债务人不承担票据责任；已经背书转让的，票据无效不影响其他真实签章的效力：(一)出票人签章不真实的；(二)出票人为无民事行为能力人的；(三)出票人为限制民事行为能力人的。

24.

杨某为其妻王某购买了某款人身保险，该保险除可获得分红外，还约定若王某意外死亡，则保险公司应当支付保险金20万元。关于该保险合同，下列哪一说法是正确的?______A.若合同成立2年后王某自杀，则保险公司不支付保险金B.王某可让杨某代其在被保险人同意处签字C.经王某口头同意，杨某即可将该保险单质押D.若王某现为无民事行为能力人。则无需经其同意该保险合同即有效正确答案：B[考点]死亡保险合同；被保险人自杀的赔付[解析]选项A不选：根据《保险法》第44条第1款规定，以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。A选项王某虽为自杀但因自合同成立已逾2年，遂保险公司仍应承担保险责任，支付保险金。选项B应选：根据《保险法》第34条规定，以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。B选项中，经被保险人王某同意，杨某可以代其签字，这是王某真实的意思表示，应该尊重。选项C不选：根据《保险法》第34条第2款规定，按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。所以，仅是王某口头同意并不能将保险单质押。选项D不选：根据《保险法》第33条规定，投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制。但是，因被保险人死亡给付的保险金总和不得超过国务院保险监督管理机构规定的限额。如果杨某的妻子为无民事行为能力人，则杨某不能为其投保。故D说法错误。本题还是法条细节题，A选项注意要注意是从保险合同成立或合同效力恢复之日起2年内，被保险人自杀免责，但若超过两年，就仍需承担保险责任。D选项要注意的是，以死亡为给付保险金条件的保险合同因涉及道德风险的问题，所以一般禁止，例外只有一个，即父母为未成年子女投保。

25.

甲以自己为被保险人向某保险公司投保健康险，指定其子乙为受益人，保险公司承保并出具保单。两个月后，甲突发心脏病死亡。保险公司经调查发现，甲两年前曾做过心脏搭桥手术，但在填写投保单以及回答保险公司相关询问时，甲均未如实告知。对此，下列哪一表述是正确的?______A.因甲违反如实告知义务，故保险公司对甲可主张违约责任B.保险公司有权解除保险合同C.保险公司即使不解除保险合同，仍有权拒绝乙的保险金请求D.保险公司虽可不必支付保险金，但须退还保险费正确答案：B[考点]保险合同的解除[解析]A项错误：甲未如实告知病情，保险公司有权解除合同，但无权要求甲承担违约责任。B项正确：《保险法》第16条第1款和第2款，订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。甲未如实告知其病情，保险公司有权解除合同。C项错误：第16条第3款，前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。保险公司如果怠于行使合同解除权，超过期限后则需给付保险金。因此C项错误。D项错误：第16条第4款，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。本题中甲明知自己做过心脏手术，在投保时故意隐瞒，因此保险公司可不必承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。本题考生要注意：在明确投保人故意未履行告知义务时，保险公司对其享有合同解除权以及不退还保险费。

二、多项选择题每题所设选项中至少有两个正确答案。1.

甲出境经商下落不明，2015年9月经其妻乙请求被K县法院宣告死亡，其后乙未再婚，乙是甲唯一的继承人。2016年3月，乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙，交付并办理了过户登记。2016年10月，经商失败的甲返回K县，为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁；同年12月，甲的死亡宣告被撤销。下列哪些选项是正确的?______A.甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复B.乙有权赠与该轿车C.丙可不返还该轿车D.甲出卖房屋的行为无效正确答案：ABC[考点]撤销宣告死亡后的婚姻效力；继承物权的变动[解析]选项A应选：《民法总则》第51条规定，被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。本题中，未交代存在但书中的内容，按出题人意图，没交代就是没有，所以不考虑但书的情况。选项B应选：继承法司法解释第1条规定，继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始。失踪人被宣告死亡的，以法院判决中确定的失踪人的死亡日期，为继承开始的时间。本题中，甲在2015年9月被宣告死亡，即继承开始，乙是甲唯一的继承人，乙经法定继承获得车的所有权，作为车的所有权人有权对车进行处分。故乙有权赠与该轿车的说法正确，B应选。选项C应选：《民法总则》第53条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。三大本中规定，第三人善意取得可以不还，民法总则对此未有明确规定，《民法通则》第25条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。即第三人合法取得可以不退。对于“合法取得”的解释存在分歧，司法部认为应采区分原则，撤销宣告死亡后，继承的财产要退，其他合法取得的财产均无须退还。选项D不选：《民法总则》第49条规定，自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。即被宣告死亡但是并未死亡的自然人，其民事行为不会因为死亡宣告而失去效力，依区分原则，买卖合同有效。本题的异议多达1360条，大部分异议考生认为A选项是错误的，不应选，理由是，《民法总则》第51条规定，被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。A选项未考虑但书的情形。错误的理由是，A选项表述的是原则，且依出题人的意思，题干中未交代存在但书中的内容，按出题人意图，没交代就是没有，所以不考虑但书的情况。因此A选项正确。

2.

黄逢、黄现和金耘共同出资，拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立过程中，黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议，月租金5万元，押3付1。此外，金耘为设立黄金黄研究会，以个人名义向某印刷厂租赁了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的债权，下列哪些选项是正确的?______A.如黄金黄研究会未成立，则某科技园的租赁债权消灭B.即便黄金黄研究会未成立，某科技园就租赁债权，仍可向黄逢等3人主张C.如黄金黄研究会未成立，则就某科技园的租赁债务，由黄逢等3人承担连带责任D.黄金黄研究会成立后，某印刷厂就租赁债权，既可向黄金黄研究会主张，也可向金耘主张正确答案：BCD[考点]法人设立中的民事行为[解析]选项A不选：黄金黄研究会和科技园之间经意思表示一致达成租赁商铺的合意，合同成立并生效。如黄金黄研究会未成立，只是其租赁商铺的动机消失，并不影响租赁合同的效力，并不存在使得租赁合同效力变动的事由，因此，租赁债权未消灭，A说法错误，不选。选项BCD应选：《民法总则》第75条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。若黄金黄研究会未成立，以黄金黄研究会名义订立的租赁合同，科技园可向黄逢等3人主张，3人承担连带债务。金耘以个人名义与印刷厂签订的设备租赁合同，黄金黄研究会成立后，印刷厂有权请求黄金黄研究会或金耘主张租赁债权。因此，BCD说法错误考生易不选D项，理由是，根据《公司法解释三》第2条，以发起人自己名义签订合同，不管公司是否成立，发起人都要承担责任。但公司成立后，对合同确认或实际享有合同权利承担合同义务，也允许债权人请求公司承担合同责任。本题题目中并未说明公司享有合同权利或承担合同义务，也未说明公司对合同予以追认。根据特别法优于一般法的原则，此处应该适用公司法，而不再按民法规定。错误的理由是，本题考在卷三民法部分的试题中，应以所学民法知识答题，且题目中也没有明确与《公司法》相冲突部分，只能说可能不够严谨，不必钻牛角尖。

3.

吴某是甲公司员工，持有甲公司授权委托书。吴某与温某签订了借款合同，该合同由温某签字、吴某用甲公司合同专用章盖章。后温某要求甲公司还款。下列哪些情形有助于甲公司否定吴某的行为构成表见代理?______A.温某明知借款合同上的盖章是甲公司合同专用章而非甲公司公章，未表示反对B.温某未与甲公司核实，即将借款交给吴某C.吴某出示的甲公司授权委托书载明甲公司仅授权吴某参加投标活动D.吴某出示的甲公司空白授权委托书已届期正确答案：CD[考点]表见代理[解析]《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。选项A错误：合同专用章虽然并非公章，但对外也产生代表公司行使权力的效力，可能产生表见代理的法律效力。选项B错误：B项中，吴某持有甲公司授权委托书，温某有理由相信其有代理权，因此可不负有与甲公司核实的义务，可以构成表见代理。选项C正确：吴某出示的授权委托书明确限定公司仅授权其参加投标活动，吴某与温某签订借款合同超越其代理权，对此，温谋应为明知，不存在使温某相信吴某享有代理权的合法理由，不能构成表见代理。选项D正确：吴某出示的甲公司空白授权委托书已届期，吴某的代理权已终止，则不存在使温某相信吴某享有代理权的合法理由，不能构成表见代理。误选A项原因在于：考生认为，公司签订合同必须用公司公章，温某没有辩别出这一点，主观上有过错。

4.

叶某将自有房屋卖给沈某，在交房和过户之前，沈某擅自撬门装修，施工导致邻居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的?______A.赵某有权要求叶某排除妨碍B.赵某有权要求沈某排除妨碍C.赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制D.赵某可主张精神损害赔偿正确答案：ABC[考点]相邻权[解析]选项A、B正确：根据《物权法》第90条规定，不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。妨害人可分为行为妨害人和状态妨害人两种，行为妨害人指具体实施妨害行为的人，状态妨害人指对造成妨害的物或设施事实上有支配力的人。本案中的沈某为房屋的使用管理人，叶某为房屋所有人，分别构成上述两种妨害人，赵某有权要求二人排查妨害、赔偿损失。选项C正确：诉讼时效适用于债权请求权，排除妨害是一种物权请求权，是权利人为恢复对客体的圆满支配状态而行使的请求权，不受诉讼时效的限制。只要侵权的状态在持续，权利人就有权请求排除妨害，故C表述也是正确的。选项D错误：根据《侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第1款规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。据此，只有侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，才可以主张精神损害赔偿。故D表述错误，排除D。本题选ABC。本题应注意赵某可以请求侵权人排除排除妨碍，且该请求权不适用诉讼时效制度。

5.

河西村在第二轮承包过程中将本村耕地全部发包，但仍留有部分荒山，此时本村集体经济组织以外的Z企业欲承包该荒山。对此，下列哪些说法是正确的?______A.集体土地只能以家庭承包的方式进行承包B.河西村集体之外的人只能通过招标、拍卖、公开协商等方式承包C.河西村将荒山发包给Z企业，经2/3以上村民代表同意即可D.如河西村村民黄某也要承包该荒山，则黄某享有优先承包权正确答案：BD[考点]荒山的承包[解析]选项A不选：《农村土地承包法》第3条规定，国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。根据该规定，集体土地不一定“只能”以家庭承包方式进行承包，还可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。选项B应选：《农村土地承包法》第44条规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。第四十六条第一款规定，荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。根据该规定，河西村集体之外的人只能通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。选项C不选：《农村土地承包法》第48条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。河西村将荒山发包给Z企业，经2/3以上村民代表同意后，还须报乡(镇)人民政府批准。选项D应选：《农村土地承包法》第47条规定，以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。如河西村村民黄某也要承包该荒山，则黄某享有优先承包权。本题异议45条，CD两项异议较多。选项C异议理由：根据村民自治法的相关规定，重大决策须三分之二以上群众同意。经村民会议通过或村民代表会议通过，“经2/3以上村民代表同意即可”说法没问题。错误理由：C项表述的是“即可”，根据《农村土地承包法》第48条规定，还须报乡(镇)人民政府批准。选项D异议理由：本村村民在同等条件下有优先权，而D项没有提到黄某是否在同等条件下承包，因此D项应排除。错误理由：题干对承包的条件没有明确交代，D项也仅是说明本村村民黄某有优先承包权，并未提及与Z企业承包的条件不同。

6.

甲向某银行贷款，甲、乙和银行三方签订抵押协议，由乙提供房产抵押担保。乙把房本交给银行，因登记部门原因导致银行无法办理抵押物登记。乙向登记部门申请挂失房本后换得新房本，将房屋卖给知情的丙并办理了过户手续。甲届期未还款，关于贷款、房屋抵押和买卖，下列哪些说法是正确的?______A.乙应向银行承担违约责任B.丙应代为向银行还款C.如丙代为向银行还款，可向甲主张相应款项D.因登记部门原因未办理抵押登记，但银行占有房本，故取得抵押权正确答案：AC[考点]抵押担保的效力[解析]A项正确：甲乙和银行三方之间签订了抵押协议，该抵押协议成立并生效，乙擅自将抵押物处分，应承担违约责任。B项错误：由于抵押物权未设立，不动产上不存在处分障碍，故所有权人可处分不动产，第三人可以取得无权利瑕疵的不动产所有权，亦无行使涤除权之必要。因此，丙无须代为向银行还款。C项正确：若丙代为向银行还款的，则其与债务人甲形成债务承担关系。丙承担债务后，可基于无因管理或不当得利向债务人甲追偿。D项错误：《物权法》第187条规定，以本法第180条第1款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第180条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物……银行虽占有房本，但未办理登记，因此未取得抵押权。本题易错项B，主要是考生误认为丙在取得房屋后有义务代乙承担担保责任

7.

甲向乙借款，欲以轿车作担保。关于担保，下列哪些选项是正确的?______A.甲可就该轿车设立质权B.甲可就该轿车设立抵押权C.就该轿车的质权自登记时设立D.就该轿车的抵押权自登记时设立正确答案：AB[考点]动产抵押权的设立质权的设立[解析]选项A正确：根据《物权法》第208条第1款规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发