国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟131

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟1311.

案情：

某市中级人民法院对被告人马某故意杀人一案进行不公开审理，作出判决，宣告（江南博哥）被告人马某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行。判决书合法送达后，被告人马某提起上诉，市人民检察院也提起抗诉。省高级人民法院经审理认为原审认定事实清楚、证据确实充分，但量刑畸轻，于是改判死刑立即执行。宣判后，省高级人民法院依法由2名审判员、1名陪审员组成合议庭进行审查，经详细翻阅本案有关诉讼材料，认为原审判决认定的事实正确，但适用法律不当。于是裁定撤销原判，发回原审中级人民法院重新审判，中级人民法院另行组成合议庭审理后，判处被告人马某无期徒刑。

问题：

本案中死刑复核程序有何错误?正确答案：本案中的死刑复核程序存在以下错误：

1．二审判决宣判后，不应由省高级人民法院核准死刑。根据《刑事诉讼法》第247条的规定，应层报最高人民法院核准。

2．人民法院复核死刑案件时，不应由2名审判员、1名陪审员组成合议庭进行审查。根据《刑事诉讼法》第249条的规定，最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员3人组成合议庭进行。

3．人民法院不应只翻阅本案有关诉讼材料，就作出予以核准的裁定。根据《刑事诉讼法》第251条的规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。

4．人民法院在核准死刑时，对于原审判决认定事实正确，但适用法律不当的，不应裁定撤销原判，发回重审。根据《刑诉解释》第350条、第353条的规定，对法律适用不当的，应当裁定不予核准，裁定撤销原判，发回重审。

案情：

在一起伤害案中，一审法院查明下面的情况：林乙将面包厂的柴油机排烟筒对着李某家而引起纠纷。李某要求移开烟筒，林乙未予理睬，李某遂自己将烟筒拔去，为此林乙和李某发生争吵，林乙的哥哥林甲到场后。从李某手中夺下小板凳猛击李某的头部，林乙用木棍击打李某的右额。李某因颅脑损伤死亡。于是一审法院以故意伤害罪判处林甲死刑，缓期两年执行，判处林乙无期徒刑。林甲不服，以没有用板凳打击李某头部，李某是林乙用木棍打击头部致死为由提起上诉。高级人民法院审理后认为原判认定事实正确，但定性不当，故改判林甲、林乙故意杀人罪，维持原判。判决生效后，林甲后来又发现有新的证据表明案件认定的事实不清，因而不断进行申诉。省高级人民法院依法受理该申诉材料后，认为符合《刑事诉讼法》的有关规定，遂由该院院长决定由作出生效判决的合议庭按再审程序审理。经审理认为致命伤不是用板凳打击所致，原判认定林甲故意杀人事实不清，证据不足，撤销对林甲的定罪量刑，宣告其无罪。由于林乙并没有申诉，因此对林乙并没有审查。

问题：2.

高级人民法院作出的二审裁决程序是否合法?正确答案：合法。《刑诉解释》第325条规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：……(二)原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚……”

3.

本案林甲申诉的理由是否合法?正确答案：合法。法条依据为《刑事诉讼法》第253条，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：(1)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；(2)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；(3)原判决、裁定适用法律确有错误的；(4)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；(5)审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

4.

谁可以提起申诉?林甲应当向谁提起申诉?正确答案：可以提出申诉的主体是：当事人(包括被害人、自诉人、被告人、附带民事诉讼当事人)及其法定代理人、近亲属。可以向人民法院和人民检察院提出。法条依据为《刑事诉讼法》第252条，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。

5.

省高级人民法院决定再审后，再审期间是否要停止原判决的执行?正确答案：再审期间可以决定中止原判决的执行。根据《刑事诉讼法》第257条的规定，人民法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院依法决定；人民检察院提出抗诉的再审案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民检察院依法决定。人民法院按照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。

6.

本案的再审程序是否正确?如果有错误，请改正。正确答案：审判监督程序的错误有：(1)提起审判监督程序的主体有错误。人民法院院长对本院的生效判决发现有错误的，不能直接提起审判监督程序，应提交审判委员会决定。(2)审判监督程序的审判应另行组成合议庭进行审理，不能由原审合议庭审理。(3)再审应当对原判决全面审查，对林乙未作审查是错误的。

7.

案情：

某市中级人民法院对谭某抢劫一案进行公开审理。法庭查明谭某抢劫一案，事实清楚、证据确实充分，抢劫数额特别巨大，社会影响极坏，依法判处谭某死刑立即执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。判决宣告后，市中级人民法院报请最高人民法院进行死刑核准程序。但同时为防止谭某家人转移财产，该法院遂于报请死刑核准当日没收谭某财产。最高人民法院院长于9月3日签发了执行死刑命令并送达到原审人民法院。执行前谭某揭发原任职单位一领导的重大行贿、受贿犯罪事实(后查证属实)，但原审人民法院院长认为谭某主观恶性大，仍然决定于9月18日执行死刑。当日在司法警察的临场监督下，完成了死刑的执行。

问题：

本案某市中级人民法院有哪些做法不符合法律规定，为什么?正确答案：1．中级人民法院于报请死刑核准当日没收谭某财产的做法不符合法律规定。本案中，中级人民法院作出的死刑判决尚未发生法律效力。在高级人民法院作出核准死刑的判决和裁定之前，中级人民法院不可就自己的判决先行执行。中级人民法院直接报请最高人民法院核准死刑不符合法律规定，《刑事诉讼法》第247条有明确规定，应当层报最高人民法院。

2．接到执行死刑命令的第15日才执行是错误的，应是7日以内交付执行。根据《刑事诉讼法》第262条的规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在7目以内交付执行。

3．在谭某揭发他人重大行贿、受贿犯罪事实后，人民法院仍当场执行死刑是错误的，应当停止执行。根据《刑事诉讼法》第262条的规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在7日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：(1)在执行前发现判决可能有错误的；(2)在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；(3)罪犯正在怀孕。前款第(1)项、第(2)项停止执行的原因消失后，必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行；由于前款第(3)项原因停止执行的，应当报请最高人民法院依法改判。

4．由司法警察进行临场监督是不正确的，应当通知同级人民检察院派员临场监督。根据《刑事诉讼法》第263条规定，人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。死刑采用枪决或者注射等方法执行。死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。指挥执行的审判人员，对罪犯应当验明正身，讯问有无遗言、信札，然后交付执行人员执行死刑。在执行前，如果发现可能有错误，应当暂停执行，报请最高人民法院裁定。执行死刑应当公布，不应示众。执行死刑后，在场书记员应当写成笔录。交付执行的人民法院应当将执行死刑情况报告最高人民法院。执行死刑后。交付执行的人民法院应当通知罪犯家属。

8.

案情：

某市大行有限责任公司是一家主要生产黄铜阀门、卫浴设备等产品的企业，其黄铜铸造工序在生产中有刺鼻的恶臭气体排出，周围居民的生活和身体健康受到严重影响，他们强烈要求环保部门责令该车间搬远。市、区人大代表和政协委员多人也数次提出议案，反映同样的情况和要求。某市环保局据此对该公司实施环保监督，该公司亦表示要采取治理措施，但一直未见行动，群众反映依然非常强烈。因此，市环保局于2018年3月2日组成了以赵某、张某为正副组长的调查小组对其进行了周密翔实的调查和检测，确认了该公司生产车间排放恶臭气体污染环境的事实，认为该公司违反了有关环境保护的法律规定。环保局根据有关规定和事实拟作出对该公司罚款5万元，责令其停产停业的决定。在作出决定之前，环保局调查小组告知公司作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知公司有权进行陈述、申辩，并有权要求组织听证。该环保局听取了公司的陈述和申辩之后，对原认定的事实进行了复核，并应公司的要求决定举行听证。3月15日环保局通知公司于3月20日举行听证的时间和地点。听证会由调查小组组长赵某主持，赵某、张某会同全体组员经过认真的讨论和评议，作出处罚决定，并当场宣布了行政处罚决定书。决定书主要内容如下：(1)责令该公司排放臭气车间停产治理。(2)对该公司处以3万元的罚款。(3)该公司承担听证费用250元。决定书于次日送达该公司。

问题：

根据以上事实，市环保局作出行政处罚的过程中，哪些行为违反了《行政处罚法》?正确答案：市环保局作出行政处罚的过程中，有下列行为违反了《行政处罚法》：

1．没有在举行听证7日前告知当事人听证的时间和地点。根据《行政处罚法》第42条第1款第(2)项的相关规定，行政机关应当在听证的7日前通知当事人举行听证的时间、地点。

2．听证不应由调查小组成员主持。根据《行政处罚法》第42条第1款第(4)项的相关规定，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。

3．听证结束后，不应由赵某、张某等作出处罚决定。根据《行政处罚法》第38条和第43条的相关规定，听证结束后，应当由环保局负责人对调查结果进行审查，作出决定。对于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

4．不应要求公司承担听证费用。根据《行政处罚法》第42条第1款的相关规定，当事人不承担行政机关组织听证的费用。

5．行政处罚决定书在宣告后没有当场交给当事人。根据《行政处罚法》第40条的相关规定。行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依《民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。而据案情介绍，行政处罚决定书是当场宣读的。

案情：

高某受振兴服装厂的指派在本县范围内收购棉花，振兴服装厂给高某提供了介绍信和营业执照副本。高某在当地收购棉花后没有向税务机关纳税。县税务局知道情况后即作出决定，要求高某缴纳税款6000余元。高某认为自己是接受振兴服装厂的指派，与该厂是委托关系，这6000余元的税款应当由振兴服装厂缴纳。县税务局没有采纳高某的意见，坚持要求高某纳税，并责令其限期缴纳。

问题：9.

在这种情况下，高某能否直接提起行政诉讼?为什么?正确答案：不能。因为该行政行为是要求高某履行纳税义务。根据我国法律规定，纳税人与税务机关在纳税问题上发生争议的，应先缴纳税款及滞纳金或提供相应担保后，提起行政复议，对复议决定不服的，才可提起行政诉讼，属于复议前置。高某要想得到救济就要先经复议以后才能提起诉讼。

10.

如果高某提起复议申请，应该由哪个机关作为复议机关?正确答案：以市税务局为复议机关。对海关、金融、税务、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。税务机关属于垂直领导机关，这样复议机关只能是上一级主管部门即市税务局。

11.

对该案件复议机关能否进行调解?为什么?正确答案：不能。有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：(1)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；(2)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。缴纳税款的数额是由法律明确规定的，不属于行政机关可以行使自由裁量权的具体行政行为，不能进行调解。

12.

如果经复议后，复议机关改变原纳税决定的处理结果，但对原纳税决定所认定的主要事实没有改变，高某提起行政诉讼，应以谁为被告?正确答案：应以作出复议决定的复议机关为被告。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)第22条的相关规定，《行政诉讼法》第26条第2款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。这里属于复议改变的情形，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。

13.

如果复议机关逾期不作出复议决定，高某对其不作为行为不服的，如何确定管辖法院?法院应当如何判决?正确答案：根据《行政诉讼法》第18条的规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本案应当由原机关所在地基层人民法院管辖。法院应判决其在一定期限内作出复议决定。高某是对复议机关的不作为行为不服，复议机关是被告。故应由复议机关所在地的基层人民法院管辖。《行政诉讼法》第72条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。

14.

在诉讼期间，超过了县税务局规定的缴纳期限后，县税务局从高某的存款中强制