国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟136

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟136案情：

杨超于2013年8月4日到彭州市妇幼保健院进行产前检查，并于次日在彭州市妇幼（江南博哥）保健院建立孕产妇卡。彭州市妇幼保健院为杨超进行了孕产期常规体检和保健检查。同日超声检查结果为：各项检查结果均为正常。彭州市妇幼保健院按规定对杨超进行了孕产期保健提示和保健医学指导。2014年2月21日，杨超在彭州市妇幼保健院剖宫产一男婴李某，即杨超与李长城之子李某。李某左手掌先天缺失。为此，杨超、李长城向原审法院提起医疗侵权之诉，要求彭州市妇幼保健院赔偿杨超、李长城医疗费5000元、护理费3000元、误工费9600元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、住宿费500元、交通费500元、残疾赔偿金25400元、假肢费194000元、精神损害抚慰金80000元，共计320000元。

双方进行了举证、质证。医院方提供了较充分的证据证明自己没有过错，损害结果与医疗行为没有因果关系。一审法院认为，彭州市妇幼保健院在为杨超进行孕期产前检查的过程中，按照医疗规范和常规尽到了注意义务，主观上没有过错，客观上没有违反医疗卫生管理法律法规和规章及诊疗护理规范，彭州市妇幼保健院的医疗行为不具违法性；李某左手掌缺失，系其在胎儿妊娠过程中形成的畸形，该缺陷不是由于医生的过失造成的，即使没有医生的行为介入，其也注定是有遗传缺陷的。因此，该损害结果与彭州市妇幼保健院的产前检查行为没有因果关系，彭州市妇幼保健院的医疗行为不构成侵权，不应当承担本案赔偿责任。对杨超、李长城的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第4条第(8)项之规定，判决如下：驳回杨超、李长城对彭州市妇幼保健院的诉讼请求。案件受理费1000元，由杨超、李长城负担。

宣判后，杨超、李长城不服，向本院上诉称，彭州市妇幼保健院应当检查出胎儿左手掌缺失而未检查出，侵害了杨超、李长城的优生优育权；彭州市妇幼保健院的医疗行为与李某左手掌缺失有因果关系。请求撤销原判，支持杨超、李长城的诉讼请求。二审法院认为，胎儿手掌并非产前常规超声检查的内容。此外，杨超、李长城也未与彭州市妇幼保健院约定就胎儿手掌进行特别检查。据此判断，彭州市妇幼保健院按照常规的检查内容对杨超进行检查，检查内容符合双方约定，符合常规检查技术规范的要求，尽到了在现有医疗条件下通常之注意义务，主观上并无过错。李某的左手掌缺失，系其在胎儿妊娠过程中形成的畸形，该损害结果并非彭州市妇幼保健院的产前检查行为所致，故李某左手掌缺失与彭州市妇幼保健院的产前检查行为之间没有因果关系。故而，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

问题：1.

假设杨超与李长城想委托尚未取得律师执业证书但对医疗知识非常熟悉而且毕业于某大学法学本科专业的朋友乔某作为诉讼代理人，依照《民事诉讼法》的规定，应该符合怎样的条件，乔某才能作为合格的诉讼代理人?正确答案：《民事诉讼法》第58条规定：下列人员可以被委托为诉讼代理人：(1)律师、基层法律服务工作者；(2)当事人的近亲属或者工作人员；(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。据此，乔某需要得到当事人所在社区、单位或者有关社会团体的推荐函。

2.

假设杨超与李长城给委托代理人乔某的授权委托书上没有具体的授权内容，只写了“全权委托”四字作为授权范围，请问按照我国法律的规定，乔某在诉讼中的权限应该是怎样的?正确答案：《民诉解释》第89条规定，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者提起上诉。乔某只能进行上述4项诉讼行为外的诉讼行为。

3.

本案一审及二审法官对举证责任的分配是否正确?正确答案：正确。《民事诉讼证据规定》第4条规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案一审、二审法院，遵循了上述举证责任分配规则，在医院方举出较充分的证据证明自己没有过错，损害结果与医疗行为没有因果关系的情况下判决驳回原告诉讼请求。

4.

如果此案二审法官认为一审判决认定基本事实不清，是否可以裁定发回重审?正确答案：可以。《民事诉讼法》第170条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(2)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(3)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(4)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。据此，原判决认定基本事实不清的，可以裁定发回重审。

5.

如果此案二审发现此案一审判决属于可以发回重审的情形，最多可以发回重审几次?正确答案：一次。因为《民事诉讼法》第170条规定：原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

6.

在怎样的情形下，二审审理可以不开庭?正确答案：当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依据《民事诉讼法》第169条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

案情：

《京城晚报》记者张某在某报上发表一篇评论性文章，文中谈道：“京城文坛中，有的作家剽窃别人的作品当作自己的作品出版，有的作家昧着良心沦为有钱人的‘枪手’，文化素质和道德水平都有待大幅度地提高。”该报在京城所辖的甲、乙、丙、丁四个区发行。该市的作家陈某和李某认为该文有损全市作家的声誉，二人共同向京城甲区人民法院提起诉讼，要求《京城晚报》报社和记者张某对其二人赔礼道歉、赔偿损失。甲区人民法院受理本案后得知报社地址位于乙区，故将本案移至乙区人民法院。乙区人民法院列陈某和李某为原告，列报社和张某为被告，对本案进行了审理。诉讼过程中，报社和张某指出陈某与李某在起诉前分别公开举行新闻发布会，谩骂报社和张某，已经构成名誉侵权，故反诉陈某与李某二人赔礼道歉、赔偿损失。乙区人民法院受理该反诉，并与本诉合并审理。法院认定本诉请求不成立，反诉请求成立，判决陈某与李某向报社和张某道歉，赔偿损失。陈某对反诉部分的判决没有异议，但是认为自己的本诉请求同样成立，陈某遂就该本诉部分提起上诉，但李某未提起上诉。

问题：7.

似设本案诉讼双方在产生纠纷后达成仲裁协议，约定将此案提交京城仲裁委员会进行裁决。事后陈某和张某又向人民法院起诉，人民法院是否应当受理?正确答案：人民法院应当受理。因为约定对人身关系受到侵害提交仲裁，超出了仲裁范围，该协议属于无效仲裁协议。

8.

分析本案中人民法院在诉讼程序上的错误。正确答案：本案中人民法院在诉讼程序上的错误有：(1)甲区人民法院有管辖权，不应当将案件移送给乙区人民法院。因为根据法律规定，名誉权案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；而侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。因此，京城的甲、乙、丙、丁四个区法院都有管辖权。(2)陈某和李某应当以诉讼代表人的身份参加诉讼。(3)张某的文章属于职务作品，根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定，张某不应该作为被告，而是由其所在报社作为被告。

9.

如果陈某上诉后，在上诉期间内容就撤回上诉，并且法院裁定准许。则报社和张某可否要求其履行一审判决，为什么?正确答案：可以。因为根据我国《民事诉讼法》的相关规定，这时撤诉会导致一审判决、裁定自动生效。

10.

如果陈某在二审法院审理过程中撤诉，而此时二审法院认为一审判决确有错误，二审法院应当如何处理?正确答案：应当不予准许其撤诉，继续审理。根据《民诉解释》第337条的规定，在第二审程序中，当事人中请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。

11.

二审人民法院对二审的审查范围如何?本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，能否纠正?正确答案：二审人民法院应当仅对上诉状中载明的请求事项进行审查，即只审查陈某的上诉内容。本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，可以依法改判。

12.

李某未提起上诉，对他而言，能否不等二审判决结果而单独执行一审判决，为什么?正确答案：李某不能不等二审判决结果而要求执行一审判决。因为法院判决是一个整体，由于原告陈某提起上诉，使一审判决并没有发生法律效力，所以不能作为对当事人进行执行的根据；且二审法院如果发现上诉请求以外原判决确有错误的，也应该予以纠正。一审判决中针对李某的部分有可能被二审法院认为有错误或者改判。

13.

假设本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉。则二审人民法院应当如何处理?为什么?正确答案：本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，二审人民法院应当就反诉进行调解，调解不成应当另行起诉。这是由我国民事诉讼两审终审制决定的，因为如果二审法院直接审判，则作出的判决就是终审判决，等于剥夺了当事人上诉的权利。

14.

如果在二审中，陈某、报社和张某达成和解协议，结束此案，法院应如何处理?正确答案：陈某、报社和张某达成和解协议后，其做法有二：(1)可要求二审人民法院制作调解书；(2)陈某可以向二审人民法院申请撤诉。

15.

二审中，双方达成凋解协议，被上诉人请求二审法院制作调解书、二审法院应如何处理?正确答案：应当制作调解书。根据《民事诉讼法》第172条的规定，二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

16.

假设二审人民法院改判本诉请求和反诉请求都成立，判决本诉被告和反诉被告向对方赔礼道歉、赔偿损失，对本诉与反诉部分的判决在执行中能否进行抵销?正确答案：若二审中人民法院改判本诉请求与反诉请求都成立，本诉与反诉两部分对赔偿损失的部分可以在执行中进行抵销。而对于判决本诉被告和反诉被告向对方当事人赔礼道歉不能相互抵销。因为抵销不能消除侵害名誉权的影响，而且赔礼道歉这种承担民事责任的方式不能像赔偿损失那样进行量化。

案情：

王某(女)与李某(男)于1998年结婚后居住在某省A市C区。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在该市D区。2004年5月，李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D区法院裁定不予受理。

李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件85%都打输了，同时向李某示意其同学在A市C区法院某庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C区法院予以准许。

C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因，是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依然存在感情，不愿意离婚。C区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于2007年4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。

王某认为其与李某的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，2007年6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查认为，A市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。

问题：17.

对于李某的起诉，B市D区法院裁定不予受理是否正确?为什么?正确答案：D区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。

18.

请评价C区法院在本案一审中的做法是否合法?为什么?正确答案：C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。

19.

王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗?为什么?正确答案：王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认”的范畴，因为诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的案件除外。

20.

A市中级法院的做法是否合法?为什么?正确答案：二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。

21.

A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审?为什么?正确答案：A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。

22.

律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德?正确答案：对案件进行胜诉分析的意见而未表明是个人意见；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。

23.

案情：

2014年5月6日张明骑三轮车经过一十字路口时，被迎面左转的一辆小货车给撞倒在路边，使三轮车内所载的鸡蛋大部分被压碎，因反应及时，张明仅重重摔倒在地上并没有被撞伤。这一过程恰好被一经常在此地追踪飞碟的爱好者拍到。小货车的驾驶员——邻区的周鼎急忙停车将张明扶起，看到张明没有摔伤，周鼎主动提出要赔偿张明鸡蛋及三轮车的损失300元，由于感觉自己没事，见周鼎也比较爽快又是乡亲，张明同意了周鼎的提议。

几天后张明的右胳膊开始红肿酸痛，2014年5月12日遂去医院检查，经拍片检查，张明的右胳膊由于猛烈碰撞而骨裂，需要住院做手术。张明判断胳膊骨裂肯定是周鼎驾车碰倒所致，找到周鼎要求其承担医疗费用，周鼎却认为当时只是把张明的二三轮车撞倒，没有碰到张明，张明当时也没有事，并且他已经赔偿了张明鸡蛋的损失。由于两人争执不下，2015年6月5日，张明起诉到当地基层人民法院的派出法庭，请求人民法院判决周鼎支付其医药费，并提交了飞碟爱好者所拍摄的DV片段以及医院的诊断书、医疗费用单作为证据。法院受理后认为本案可以适用简易程序进行审理，遂让人带口信给周鼎将要在2015年9月7日开庭审理。2015年9月7日派出法庭直接开庭审理此案后虽认为无不宜宣判的特殊情况，但仍在几天后向当事人宣告并送达了加盖有派出法庭公章的判决书。

问题：

周鼎收到判决后不服，请你作为律师帮他分析基层法院在本案审理中的不当之处，以作为上诉的理由。正确答案：基层法院在本案审理中的不当之处有4处，具体如下：

1．本案的案件事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件，根据民事诉讼法的规定，基层人民法院及其派出法庭可以适用简易程序审理，根据《民诉解释》第258条的规定，简易程序审限最长可达6个月。如超过3个月没有报请院长批准延长审限则违反程序；若经批准延长，审限尚未超过6个月。

2．对于婚姻家庭纠纷或继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故所引起的权利义务关系明确的损害赔偿纠纷等这类案件，基层人民法院或其派出法庭在开庭审理时应当先行调解，本案中派出法庭直接开庭审理并没有先行调解，所以程序错误。

3．适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为有不宜当庭宣判的特殊情况，应当当庭宣判，所以该基层人民法院的派出法庭不应当在几天后宣判。

4．人民法庭制作的判决书、裁定书、调解书，必须加盖人民法院的印章，不能加盖人民法庭的印章。

案情：

某村水塘上游有一家集体造纸厂。该厂已经营近十年，十年来，污水一直排入水塘上游的河流。赵立国与余庆华合伙承包村里的水塘养虾。2015年5月，赵立国、余庆华二人向水塘投放虾苗2万尾。投放后赵、余二人精心管理，日夜看护。十天后，二人发现塘内有少量的死虾出现，当即捞起部分死虾送造纸厂与其交涉，造纸厂派人到现场了解情况。经双方估算，塘内漂浮和打捞上岸的死虾约5000尾。厂方把死虾送市商品检验处化验，化验结论是虾苗死亡可能是被排出的废水毒死，但不能肯定。市环保部门对造纸厂排出废水的检验结果是该厂排出的废水没有超过国家规定的排污标准。由于赵、余二人与造纸厂之间关于赔偿问题不能达成一致意见，二人遂向法院起诉，要求赔偿损失。在举证期间内，原告赵立国、余庆华二人提供的证据材料有：(1)2015年5月10日购买2万尾虾的发票，发票载明了单价及总金额；(2)原告与村里签订的承包合同；(3)估算死虾5000尾的书面材料，原告及被告派到现场查看人员都在上面有签名；(4)赔偿费用一览表及计算方法；(5)李某的证言，证明在送检过程中商品检验处的检验员蔡某与厂方有过两次私下的接触。李某到庭作证后，被告造纸厂不同意赔偿，提出了以下证据材料：(1)市商品检验处的化验报告；(2)市环保部门的检验报告。在诉讼过程中，原告提出申请重新鉴定虾的死亡原因，法院直接指定由省级有关部门作出了新的鉴定意见。

问题：24.

根据我国法律有关规定，原告应对哪些事实负举证责任?在本案中，又应如何证明?正确答案：原告需证明侵害行为的存在和侵害结果的发生，即原告需证明造纸厂有排污的行为