国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟196

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟196一、案情：李甲为方便孩子上学，向A房地产公司购买了一套学区房。双方签订了购房合同，约定：“房（江南博哥）屋建筑面积100平方米，每平方米价格为1万元。”李甲一次性支付了全部购房款，A公司随即交付了房屋并给李甲办理了过户登记。

随后，李甲委托美丽之家装修有限公司(以下简称美丽之家公司)装修房屋，双方约定按照B款式装修并签订了书面合同。美丽之家公司开始装修后不久，李甲单方面要求美丽之家公司改采C款式进行装修，美丽之家公司表示反对。

李甲在D家具店订购了一套家具，约定李甲于2016年6月6日提货。因李甲未于2016年6月6日前往提货，D家具店亦未从仓库提货标注。6月6日夜晚，因雷击失火，D家具店仓库中库存家具全部毁于一旦(其中包括与李甲订购的相同家具100套)。

房屋装修完成后，李甲怀疑房屋面积不足，请法定机构鉴定后得知，A公司交付房屋的建筑面积实际为90M2。因对面积短少的问题未作约定，李甲与A公司发生争议。

人住后不久，李甲的儿子被人贩子拐走，李甲的妻子张乙寻子过程中不慎遭遇车祸，送往丙医院抢救，张乙尚未出院即出现下肢瘫痪症状。经转院诊断查明，张乙下肢瘫痪的原因系丙医院在给张乙实施手术过程中使用的麻醉药品具有缺陷。经查，丙医院的麻醉药品直接从丁药品厂购进。

为了医治张乙瘫痪的病症，李甲向朋友赵四借款30万元(全部用于治疗张乙的疾病)。不料医院治愈张乙的病症之时，亦为夫妻感情破裂之时。李甲、张乙因此协议离婚。双方达成的离婚协议约定：“李甲向赵四所借30万元全部由李甲偿还，李甲婚前购买的房屋仍归李甲所有。”

离婚后，李甲即将房屋出租给赵戊，双方口头约定租期3年，租金一次付清。一年后，李甲要求解除合同，赵戊拒绝。

问题：1.

若李甲无意退房。对于短少的10平方米，李甲有权向A公司提出何种请求?正确答案：(1)其中短少的3平方米，李甲有权请求A公司返还3万元及利息。(2)短少的另外7平方米，李甲有权请求A公司双倍返还7万元，即返还14万元。[解析]《商品房买卖合同解释》第14条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照下列原则处理：(二)面积误差比绝对值超过百分之三，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，……，房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在百分之三以内(含百分之三)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过百分之三部分的房价款由出卖人双倍返还给买受人。”

2.

李甲是否有权单方面要求美丽之家公司按照C款式装修?美丽之家公司有何权利?正确答案：(1)李甲有权单方面要求美丽之家公司按照C款式装修。(2)美丽之家公司有权请李甲赔偿自己因此遭受的损失。[解析]《合同法》第258条规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”李甲与美丽之家公司之间签订的是承揽合同，定作人李甲享有任意变更权。故李甲有权单方面要求美丽之家公司按照C款式装修；美丽之家公司则有权请求李甲赔偿因此使自己遭受的损失。

3.

李甲与D家具店买卖合同的风险应由谁承担?为什么?正确答案：应由D家具店承担。因为李甲与D家具店的买卖合同属于种类物买卖，尚未特定，故风险尚未发生移转。[解析]《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”同时，《买卖合同解释》第14条规定：“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。”

4.

对于张乙因麻醉药品缺陷遭受的损害应如何承担?其归责原则如何?正确答案：(1)张乙可对丙医院主张违约责任；其归责原则为无过错责任。(2)张乙可对丙医院主张侵权责任，也可以向丁药品厂主张侵权责任；其归责原则为无过错责任。[解析]《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”

5.

对李甲向赵四所借30万元，赵四是否有权请求张乙偿还?张乙有何权利?正确答案：赵四有权请求张乙偿还。张乙偿还后有权向李甲追偿。[解析]《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿。协议不成的，由人民法院判决。”《婚姻法解释(二)》第25条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”

6.

李甲、赵戊之间的租赁合同的期限如何确定?理由是什么?李甲要求解除合同，应如何行使权利?正确答案：为不定期租赁。理由：租赁期限6个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。李甲有权随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。[解析]《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”

二、【案情简介】“滴滴司机故意杀人案”案

2018年5月5日晚上，空姐李明珠在执行完飞行任务后，在郑州航空港区通过滴滴叫了一辆车赶往市里，结果失踪。5月8日，警方告知家属李明珠的遗体被找到，身中多刀。5月10日，滴滴公司向全社会公开征集线索，寻找一位名为刘振华的顺风车司机。2018年5月12日凌晨4时30分许，经多方努力、全力搜寻，警方在郑州市西三环附近一河渠内打捞出一具尸体。警方已对打捞出的尸体DNA样本完成鉴定，可以确认，此次打捞出的尸体确系杀害空姐李明珠的犯罪嫌疑人刘振华。因嫌疑人死亡，该案刑事部分将会被撤销。

【问题】1.

本案可否提起附带民事诉讼?为什么?正确答案：本案被害人及其近亲属无权提起刑事附带民事诉讼。因为犯罪嫌疑人刘振华死亡，该案刑事部分被撤销。依据《刑事诉讼法》第101条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼……”，即如果刑事部分作出撤销案件、不起诉的处理，附带民事诉讼不能继续进行，而应当另行提起民事诉讼。[考点]附带民事诉讼

[解析]1．刑事附带民事诉讼的被告。刑事附带民事诉讼被告是指对犯罪行为造成的物质损失负有赔偿义务的人。在大多数情况下，附带民事诉讼的被告限于刑事被告人本人，在有些情况下，其他主体也可能成为附带民事诉讼的共同被告。根据《刑诉解释》第143条的规定，可能成为附带民事诉讼被告的主体包括：刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人，刑事被告人的监护人，死刑罪犯的遗产继承人，共同犯罪案件中案件审结前死亡的被告人的遗产继承人，对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。

2．刑事附带民事诉讼的审判。附带民事诉讼的实质是依附于刑事诉讼，与刑事诉讼一并进行的附带的民事诉讼，其目的是在解决被告人的刑事责任问题的同时，正确而又及时地解决被告人的犯罪行为造成的被害人的物质损失问题。附带民事诉讼制度旨在提高诉讼效率，及时维护被害人的合法权益，因而附带民事诉讼原则上应与刑事诉讼一并审理。一并审理，是指附带民事诉讼部分与刑事诉讼部分在同一个诉讼程序中进行审理，即人民法院在开庭审理刑事案件时一并审理附带民事案件。由于民事诉讼是附带在刑事程序中进行的，故而在开庭审理过程中，人民法院应当首先对刑事部分进行法庭调查，刑事部分调查完毕后再进行民事部分的调查；在法庭辩论阶段，刑事部分的辩论终结后再进行民事部分的辩论；附带民事部分辩论结束后，可以就民事赔偿问题进行当庭调解，调解不成的，与刑事部分一并进入评议和裁判程序。但是当附带民事诉讼案件由于案情复杂或者当事人不能到案参与诉讼等原因而不能及时进行审理时，为了防止刑事案件过分迟延，人民法院也可以先对刑事案件进行审判，然后再由同一审判组织继续审理附带民事诉讼案件。因为刑事案件审理期限更为严格，为了及时惩处犯罪，就需要在法定的审理期限内及时审结案件。而且，如果刑事被告人处于被羁押状态，刑事案件的迟延审结将使被告人的合法权益受到不必要的损害。

3．附带民事诉讼的上诉。附带民事诉讼的实质是依附于刑事诉讼、与刑事诉讼一并进行的附带的民事诉讼，因此，对于上诉问题的处理也是有一定特殊性的。虽然，被告人或者被害人可以单独针对刑事部分或者附带民事诉讼部分提起上诉，但是由于我国二审坚持的是全面审查原则，因此，二审法院应该全面审查刑事部分和附带民事部分，如果发现刑事部分和附带民事部分均有错误、需要改判的，应当一并改判。根据《刑诉解释》第330条等相关规定，第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当按照审判监督程序对民事部分予以纠正。第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当按照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。

2.

假如犯罪嫌疑人刘振华没有死亡，请问都有谁有权提起了附带民事诉讼?为什么?正确答案：根据《刑事诉讼法》第101条第1款的规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”本案中李明珠的近亲属有权提起附带民事诉讼。

3.

假如犯罪嫌疑人刘振华没有死亡，人民法院将刑事案件与附带民事诉讼部分分开审理的做法是否正确?为什么?正确答案：人民法院将刑事案件与附带民事诉讼部分分开审理的做法不正确。《刑事诉讼法》第104条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，为了防止刑事案件审判的过分迟延，可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”因此，根据该条的规定，只有在附带民事部分的案情较为复杂，影响刑事案件的审判进度的情况下，才可将其与刑事案件审理分开。本案的情况来看，附带民事部分的案情并不复杂，遂决定将两者分开审理，此种做法缺乏法律依据，是不正确的。

4.

假如犯罪嫌疑人刘振华没有死亡，人民法院查封、扣押被告财产的做法是否正确?为什么?正确答案：人民法院查封、扣押被告人财产的做法是正确的，有相应的法律依据。《刑事诉讼法》第102条规定：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”《刑诉解释》第152条第1款规定：“人民法院对可能因被告人的行为或其他原因，使附带民事判决难以执行的案件，根据附带民事诉讼原告人的申请，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产；附带民事诉讼原告人未提出申请的，必要时，人民法院也可以采取保全措施。”

5.

假如犯罪嫌疑人刘振华没有死亡，一审判决后如李明珠的近亲属只针对附带民事部分提起上诉后，第二审人民法院发现刑事判决部分有错误，该如何处理?正确答案：李明珠的近亲属针对附带民事部分提起上诉后，第二审人民法院发现刑事判决部分有错误，因为此时刑事部分已经生效，无法在第二审程序中直接对其改判，因此，需要按照审判监督程序对刑事部分进行再审。同时，附带民事部分是依赖于刑事部分的，因此，在再审的过程中，应该与附带民事部分一并进行审理，作出裁判。

6.

假如犯罪嫌疑人刘振华没有死亡，李明珠的近亲属提起附带民事诉讼后开庭时没有到庭，怎么处理?审理附带民事诉讼时刘振华没有到庭，怎么处理?正确答案：根据《刑诉解释》第158条第1款的规定：“附带民事诉讼原告人经传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按撤诉处理。”本案中，李明珠的近亲属提起附带民事诉讼后开庭时没有到庭，应当按撤诉处理。

根据《刑诉解释》第158条第2款的规定：“刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人经传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，附带民事部分可以缺席判决。”本案中，审理附带民事诉讼时刘振华没有到庭，其符合了刑事被告人以外的附民被告人，经传唤，无正当理由不到庭，法庭“可以缺席判决”。

7.

假如犯罪嫌疑人刘振华没有死亡，本案是否符合适用认罪认罚从宽制度的条件?被告人刘振华认为李明珠的近亲属的赔偿要求过高而不接受是否影响认罪认罚从宽制度的适用?正确答案：本案符合认罪认罚从宽制度的适用条件：

认罪认罚从宽制度是2018年《刑事诉讼法》修改时新增加的内容，并将其作为《刑事诉讼法》的基本原则之一，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。《刑事诉讼法》第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”从该规定可以看出认罪认罚从宽制度的适用前提是被追诉人自愿认罪认罚，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《认罪认罚指导意见》)规定“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。“认罚”考查的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赔退赃、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。此外，《认罪认罚指导意见》还明确了被害人的意见是从宽处罚的考虑因素，而非认罪认罚从宽制度适用的前提条件。

被告人刘振华认为李明珠的近亲属的赔偿要求过高，而不接受不影响认罪认罚从宽制度的适用。首先，虽然被告人刘振华可能被判处较高的刑罚，但是《刑事诉讼法》并未对认罪认罚从宽制度适用的案件范围进行限制，这意味着所有刑事案件都可以适用认罪认罚从宽制度。其次，案发后如被告人刘振华如实供述自己的罪行，自愿签署《认罪认罚具结书》，因此符合认罪认罚的要求。最后，对于被告人刘振华认为李明珠的近亲属的赔偿要求过高而不接受，《认罪认罚指导意见》中明确规定犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赔退赃、赔偿损失，未能与被害方：达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚并且愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的适用。

8.

结合此案谈谈你对刑事附带民事诉讼的理解和认识。正确答案：刑事附带民事诉讼理解

刑事附带民事诉讼是指人民法院在判定刑事被告人的刑事责任的同时，在当事人的参加下，附带解决由犯罪行为造成的被害人物质损失的赔偿纠纷的诉讼活动。对于如何解决被告人犯罪行为引起的民事赔偿问题，在世界各国大致存在三种制度选择：(1)刑事诉讼与民事诉讼绝对分离，以英美法系国家为代表；(2)刑事附带民事诉讼与独立的民事诉讼并存，以法国、苏联为代表；(3)只能采取刑事附带民事诉讼，以德国、荷兰和中国为代表。其中，我国现行附带民事诉讼制度受到苏联有关刑事附带民事诉讼立法精神及具体规定的影响，既有依附性，又有独立性。依附性决定了被害人只能通过刑事诉讼程序提出民事赔偿请求，人民法院要一并审理刑事案件和民事案件，体现的是诉讼效率；独立性决定了法院要依据民事实体法和程序法审理附带民事案件，决定被告人的民事赔偿问题，体现的是程序公正。我国附带民事诉讼的程序设计表明，刑事诉讼中私权的救济依附于公权，被害人的民事私诉依附于人民检察院的刑事公诉。

附带民事诉讼只能在刑事诉讼过程中提起，既可以在审判阶段提出，也可以在侦查阶段或者审查起诉阶段提出，在侦查、审查起诉阶段提起附带民事诉讼，原告人只能向侦查机关或审查起诉机关提起附带民事诉讼。不过，侦查、审查起诉机关并不是处理附带民事诉讼的审判机关，其接受附带民事诉讼的起诉，只是在移送刑事案件时代为一并移送附带民事案件，不具有人民法院立案受理的效力。因此，附带民事诉讼能否成立，最终仍由人民法院审查后作出是否受理的决定，而刑事附带民事诉讼的起诉条件与民事诉讼的起诉条件基本相同。

附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，属于侵权损害赔偿诉讼。犯罪作为一种侵权行为，可能给被害人造成人身权利或者财产权利方面的物质性损失。为维护被害人的合法权益，被害人或其法定代理人、近亲属有权依法提起民事诉讼，请求法院判令被告人或其他依法负有赔偿义务的人赔偿损失，因而附带民事诉讼的审理在《刑事诉讼法》没有特别规定的地方可以适用《民事诉讼法》的有关规定。附带民事诉讼案件审理过程中，人民法院可以根据自愿、合法的原则进行调解。经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解达成协议并即时履行完结的，可以不制作调解书，但应当制作笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力。诉讼过程中当事人之间也可以就赔偿问题自行和解。自行和解达成协议并已履行完毕的，附带民事诉讼原告人可以撤回起诉，并由人民法院记入审判笔录。

虽然刑事附带民事诉讼依附于刑事诉讼，但是对于民事赔偿的认定则有一定独立性。在刑事案件审结时，人民法院如果认为证据不足以认定犯罪事实发生而对刑事被告人作出无罪宣告，同时又不能认定被告人的致害事实的，应判决驳回附带民事诉讼原告的诉讼请求；刑事被告人有致人损害的事实，但其行为依法不构成犯罪的，人民法院在作出无罪判决时，可以判决附带民事诉讼的被告人承担民事赔偿责任。

三、案情：

甲市A区的富达商贸有限公司(以下简称“富达公司”)于2012年初成立。在五位股东中，大华公司、董某、冯某均以现金出资，李某和吴某以劳务出资。2012年底，大华公司以其对富达公司享有的100万元债权增资。增资完成后，大华公司持股92%，董某和冯某各持股3%，李某、吴某各持股1%。富达公司的董事会和监事会成员均由大华公司委派。2013年2月，因公司继续扩大规模，还需引入外部资金，五位股东与新胜集团在甲市B区签订

《增资扩股协议书》(以下简称“协议”)。协议主要内容有：①新胜集团以现金900万元(分6期缴纳)认购富达公司增资后35%的股权。其中300万元将计入注册资本金，溢价部分600万元计入资本公积金。经董事会决议批准，该资本公积金可用于弥补公司经营亏损。②新胜集团享有与其持股比例相一致的股东权利，并有权向富达公司委派董事和监事。③任何一方违约，应向守约方支付违约金100万元。守约方有权单方面终止协议。④如因合同履行发生纠纷，应由甲市B区法院管辖。协议签订后，富达公司股东名册和工商登记中的股东信息于2014年5月20日按照《增资扩股协议书》中约定的增资完成后的持股比例进行变更。此时，新胜集团按约向富达公司缴纳了5期出资，按照约定，最后一期出资将于2015年12月30日缴纳。

2015年5月20日，新胜集团以富达公司及其他五位股东为被告，向甲市B区法院起诉称，自其增资后大华公司利用对富达公司的控制，未按协议约定保障其应有的股东权益，《增资扩股协议书》的目的无法达成。请求判令：①终止《增资扩股协议书》，不再履行最后一期出资义务；②大华公司向新胜集团支付违约金100万元。大华公司与富达公司辩称，新胜集团已成为富达公司股东名册和工商登记所记载的股东，其增资目的已经达成。甲市B区法院受理后，认为本案应由甲市A区法院管辖，遂裁定将该案移送甲市A区法院。在法院受理期间，新胜集团于2015年6月1日分别向富达公司的其余五位股东发送解除合同通知书，通知书载明：因各位严重违反《增资扩股协议书》的约定，现解除协议。各位股东均已收到上述解除合同通知书。甲市A区法院受理后查明：在2014年5月至2015年5月期间，富达公司共召开过8次股东会会议，其中有7次并未通知新胜集团参加。新胜集团前后5次书面请求向富达公司委派董事和监事，均遭股东会和董事会拒绝。法院于2015年7月6日判决：①增资扩股协议中的剩余出资义务终止履行；②大华公司于判决生效后十日内向新胜集团支付违约金100万元。2015年11月1日，新胜集团再次向法院起诉，请求判决富达公司及其五位股东返还新胜集团已经缴纳的750万元出资款。

[案例来源：①(2013)民申字第326号：浙江新湖集团股份有限公司与浙江玻璃股份有限公司等增资纠纷申请案；②(2014)民四终字第20号、《最高人民法院公报》2014年第8期：大拇指环保科技集团(福建)有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案]

问题：1.

富达公司成立之初，五位股东的出资方式以及大华公司的增资方式是否合法?请分别进行分析。正确答案：董某、冯某、大华公司以现金出资合法。但李某和吴某的劳务无法转让且难以用货币公允估价，属于法律法规禁止出资的情形，因此出资不合法。大华公司以其对富达公司的债权增资也合法。[解析]《公司法》第27条规定，出资方式股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

《公司登记管理条例》第14条规定，股东的出资方式应当符合《公司法》第27条的规定，但是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。《公司注册资本登记管理规定》(部门规章)第7条规定，债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：①债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；②经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；③公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。结合材料来看，富达公司成立之初股东的出资方式共两种：现金出资和劳务出资。其中董某、冯某、大华公司以现金出资属于货币出资方式，合法。根据《公司法》规定，以非货币财产出资应满足三个标准：一是可用货币估价；二是可依法转让；三是具有合法性。由于劳务无法转让且难以用货币公允估价，属于行政法规禁止出资的情形，因此李某、吴某以劳务出资不合法。大华公司以其对富达公司的100万元债权增资，该债权金额明确，不属于禁止出资的形式，是合法的。

2.

《增资扩股协议书》中关于“经公司董事会批准，公积金可用于弥补公司经营亏损”的约定是否有效?为什么?正确答案：无效。该约定违反《公司法》关于“公司资本公积金不得用于弥补公司亏损”的禁止性规定，因而无效。[解析]《公司法》第168条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。据此可知，《增资扩股协议书》中关于公积金用途的约定违反了《公司法》的强制性规定，无效。

3.

2015年5月20日，新胜集团起诉，当事人确定是否正确?为什么?正确答案：①新胜集团作为原告正确；②大华公司等五位股东作为被告正确；③富达公司列为被告错误。因为新胜集团和大华公司等五位股东是《增资扩股协议书》的签订主体，是争议法律关系的主体，属于适格当事人；而富达公司不是合同的当事方，不能列为被告。[解析]当事人适格，又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。通常情况下，作为诉讼标的的民事法律关系的主体就是正当当事人。新胜集团和大华公司等五位股东是《增资扩股协议书》的签订主体，无疑是争议法律关系的主体，属于适格当事人。新胜集团主张其股东权益受侵害而起诉终止《增资扩股协议书》，属于适格原告；大华公司等五位股东是《增资扩股协议书》的另一方签订主体，应属于适格被告。而富达公司不是《增资扩股协议书》的签约方，其不属于适格被告。但《增资扩股协议书》的终止与富达公司存在利害关系，可将富达公司列为无独立请求权的第三人。

4.

甲市B区法院移送管辖是否正确?为什么?正确答案：移送管辖错误。本案为公司增资纠纷，属于公司诉讼。公司诉讼管辖的性质属于特殊地域管辖，而非专属管辖，双方有权约定公司诉讼的管辖法院，本案应由双方约定的甲市B区法院管辖，移送管辖错误。[解析]本案属于公司增资纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第22条的规定，公司增资纠纷属于公司纠纷。从立法体例上看，《民事诉讼法》第33条明确规定了专属管辖的情形，因此《民事诉讼法》第26条关于公司诉讼的规定应当理解为属于特殊地域管辖而非专属管辖。财产权益类特殊地域管辖并不排斥当事人协议管辖的约定，且协议管辖的效力优于特殊地域管辖。本案中，双方选择合同签订地作为管辖法院，符合协议管辖的规定，甲市B区法院对案件享有管辖权。有管辖权的法院不得将案件移送，因此甲市B区法院移送管辖错误。

5.

新胜集团分别于2015年5月20日和2015年11月1日两次起诉，是否违反一事不再理的诉讼原则?为什么?正确答案：不违反。新胜集团提起的前后两个诉讼虽然诉讼主体完全相同，诉讼请求也是针对或根据同一份《增资扩股协议书》提出，但诉讼请求内容并不相同。前者是请求终止《增资扩股协议书》履行，即不再履行最后一期出资义务；使协议书向后停止发生效力，而法院的相应判决是“增资扩股协议中的剩余出资义务终止履行”。后者是请求解除《增资扩股协议书》，并返还部分其已经依据《增资扩股协议书》作出履行而支付的出资款，使《增资扩股协议书》向前停止发生效力，并非对同一问题重复起诉。[解析]诉讼请求是否相同或实质相同是判断是否违反一事不再理原则的重要因素。2015年5月20日的诉讼请求有两项：一是终止《增资扩股协议书》，不再履行最后一期出资义务；二是大华公司向新胜集团支付违约金100万元。法院完全支持了这两项诉讼请求。而2015年11月1日的诉讼请求是判决富达公司及其五位股东返还新胜集团已经缴纳的750万元出资款，与前诉讼请求及判决完全不同，因此并不违反一事不再理原则。

6.

根据查明的事实，法院于2015年7月6日作出终止《增资扩股协议》并由大华公司承担违约金的判决是否正确?为什么?正确答案：正确。从《增资扩股协议》的主要内容来看，新胜集团向富达公司投资900万元的回报为：持有富达公司增资后35%的股权并享有与持股比例相一致的股东权利，有权向富达公司委派董事和监事。根据法院查明的事实，富达公司未通知新胜集团参加股东会，侵犯了其知情权、投票权等股东权利，且拒绝富达公司委派董事和监事的请求。这些行为致使新胜集团投资富达公司的目的不能实现，构成根本违约。由于富达公司的董事会和监事会均由控股股东大华公司所控制，因此应该根据协议约定终止继续履行并判令大华公司承担违约责任。[解析]《民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。大华公司的行为导致新胜集团的投资目的不能实现，理应根据协议约定判决协议终止履行并要求大华公司承担违约责任。

7.

2015年11月1日，新胜集团向法院请求判决富达公司及其五位股东返还其已经缴纳的出资款，该诉讼请求能否得到支持?为什么?正确答案：不能。新胜集团向富达公司出资后，该笔出资属于公司财产，在不符合法定退股或者决议减资的情形下，股东不能要求公司返还出资。且根据《增资扩股协议》的约定，其他股东也没有返还其出资款的合同义务。[解析]材料中指出，在新胜集团增资完成以后，一部分增资计入注册资本，一部分增资计入资本公积。无论是注册资本还是资本公积金，都属于公司财产，股东按约出资之后不能抽逃出资，原则上也不能以其他方式要求公司返还出资。因此，新胜集团要求富达公司返还出资于法无据。至于其他五位股东是否具有返还出资的问题，可以回到《增资扩股协议》中处理。协议约定的是新盛集团作为投资者对富达公司的出资义务，并未约定合同违约方有向守约方返还出资的义务，因此，虽然违约股东应当赔偿违约金但并无返还出资的义务。

四、材料一：李某参加了某省公务员考试，报考某省公安机关职位，以第一名的成绩通过笔试和面试．后招录机关根据本省公务员录用规定，认为李某身体条件不符合要求，决定不予录取。李某不服．向人民法院起诉。

材料二：李某后来顺利进入工作岗位，在工作中勤勤恳恳，坚决执行上级命令，在一次执法过程中，上级根据《某省关于××的治安处罚的规定》，命令李某将相对人张某拘留10天。张某提醒上级这个执法依据可能违法，上级仍然坚持该命令，李某执行。在这个过程中李某身体遭受伤害。后查明，该依据违反上位法，李某因此被给予记过处分。后李某由于并且自己也受伤住院。由于暂时不能从事本职工作，被单位调换了工作岗位，李某口头表示不服，出院后被单位以不服从工作安排为由辞退。

问题：1.

用人单位根据本省公务员录用规定认定李某身体条件不符合要求不予录取是否合法?为什么?正确答案：不合法。《公务员法》第31条规定：“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生健康行政部门规定。”由此可知，公务员体检项目和标准的规定应该由中央公务员主管部门会同国务院卫生健康行政部门规定，而不应该依据本省的公务员录用规定来决定。

2.

李某是否可以就不予录用的决定起诉?应该由哪个法院管辖?正确答案：李某可以起诉，不予录用说明李某此时还不属于公务员。因而其身份性质是行政相对人，不予录用属于外部行政行为，可以直接起诉。需要注意的是，若是录用以后又取消录用则不可以起诉，而只能通过内部申诉渠道来救济自己的合法权益。由招录机关所在地的基层人民法院管辖。

3.

上级依据《某省关于XX的治安处罚的规定》，命令李某将相对人张某拘留10天的决定是否违法?为什么?正确答案：《行政诉讼法》第14条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件。”第15条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；(二)海关处理的案件；(三)本辖区内重大、复杂的案件；(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”第16条规定：“高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。”第17条规定：“最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。”由题干可知，招录机关属于省级政府的工作部门，因而属于基层人民法院管辖，同时遵循属地原则，即由招录机关所在地的人民法院管辖．最终确定由招录机关所在地的基层人民法院管辖。

4.

若张某对拘留决定不服应该以谁为被告起诉?正确答案：不合法。合法行政原则要求行政机关的行政行为必须有合法有效的依据，《行政处罚法》第9条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”《某省关于××的治安处罚的规定》在级别上属于规章，其不能设定限制人身自由的行政处罚，因而上级依据这个规定作出的决定是违法的。

应该以省公安机关为被告起诉。被告的确定首要在于确定行政行为，然后看该行为是由谁作出．那么做出行为的行政主体就是被告。由题干可知，对张某的拘留决定是省级公安机关作出的，被告应该为省级公安机关。需要注意的是，上级和李某都只是行政人，是行政主体的执行者，其人格自此时被行政主体吸收．因而不能成为被告。行政诉讼的被告只能是行政主体，而不能是个人。

5.

李某身体遭受的伤害是否可以要求张某赔偿?为什么?正确答案：不能。李某在执法时人格被执法机关吸收，其身体遭受损失应该按照工伤规定处理。同理，若张某因李某的行为遭受损失，也不能直接要求李某赔偿，而是要通过国家赔偿的方式要求国家和赔偿义务机关来承担责任。

6.

李某最后受到记过处分是否合法?为什么?正确答案：不合法。《公务员法》第60条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的．可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”由题干可知，李某在执行命令时已经提出了自己的意见，但是上级仍然要求李某执行，此时责任应该由上级承担，而不是由李某承担。同时，本案中也不属于明显违法的情形．明显违法一般指的是违反刑事法律的规定或者以一个理性人的标准很容易能看出属于违法情况的情形。

7.

李某被辞退是否合法?为什么?正确答案：不合法。《公务员法》第88条规定：“公务员有下列情形之一的，予以辞退：(一)在年度考核中．连续两年被确定为不称职的；(二)不胜任现职工作，又不接受其他安排的；(三)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；(四)不履行公务员义务，不遵守法律和公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；(五)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。”其中第2项规定，不胜任现职工作，又不接受其他安排的，与本案情形不符。李某并不是不能胜任现职工作，而是因为在住院期间无法履行工作导致被调换岗位，这种做法本身就不符合公务员法的精神，同时，李某只是口头表示不服，并没有实际上表现出不配合工作安排，用人单位由此辞退李某的行为没有依据，是违法的。

五、2018年3月，某县县委为落实上级党委和政府要求，实现节能减排目标，出台中共某县委第32期《关于研究三金化肥厂处置方案会议纪要》(以下简称《会议纪要》)，决定对某县三金化肥厂进行关停征收。根据《会议纪要》，某县人民政府安排头马镇政府(化肥厂所在地)于2018年9月6日与三金化肥厂签订了《某县三金化肥厂资产转让协议书》(以下简称《资产转让协议书》)，内容为：三金化肥厂关停退出化肥生产行业，某县政府和头马镇政府受让化肥厂资产并支付对价。协议签订后，化肥厂依约定履行了大部分义务，头马镇政府接受了化肥厂的厂房等资产后，于2018年10月10日前由某县政府、头马镇政府向三金化肥厂支付了一部分补偿金，之后经多次催收未再履行后续付款义务。三金化肥厂不服提起行政诉讼。

【问题】1.

《会议纪要》属于何种性质的行为?正确答案：《会议纪要》属于一个具体行政行为。具体行政行为的内涵是行政机关为了实现行政管理目的针对特定的对象，就特定事项，作出的直接影响其权利义务的行为。在本案中，某县委的《会议纪要》是决定对三金化肥厂进行关停征收，其对象和事项都是特定的，因而属于具体行政行为。

2.

《资产转让协议书》的性质如何?正确答案：《资产转让协议书》属于行政协议。《最高人民法院关于审理行政