国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟343

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟343一、【案情】

2021年10月11日晚，王某酒后在某酒店酗酒闹事，砸碎店里玻璃数块。（江南博哥）此时某区公安分局太平派出所民警任某、赵某执勤路过酒店，任某等人欲将王某带回派出所处理，王某不从，与任某发生推搡。双方在扭推过程中，王某被推倒，头撞在水泥地上，当时失去知觉，送往医院途中死亡，后被鉴定为颅内出血死亡。2021年12月20日，王某之父申请国家赔偿。

【提问】1.

公安机关是否应当对王某的死亡承担国家赔偿责任?为什么?正确答案：公安机关应当对王某的死亡承担国家赔偿责任。因为公安民警在执行职务过程中与王某发生推搡致王某摔倒死亡，未尽到合理注意义务，其行为构成违法，王某虽也有过错，但不能免除国家赔偿责任，符合国家赔偿责任构成要件，国家应当承担赔偿责任。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

王某的父亲是否有权以自己的名义提出国家赔偿请求?正确答案：王某的父亲有权以自己名义提出国家赔偿请求。因为《国家赔偿法》规定，受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

本案请求国家赔偿的时效如何计算?正确答案：本案请求国家赔偿的时效应当自王某之父知道民警执行职务的行为造成王某死亡之日起2年。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

本案的国家赔偿义务机关是谁?正确答案：本案的国家赔偿义务机关是某区公安分局。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

若本案公安机关需承担赔偿责任，赔偿方式和标准是什么?正确答案：若公安机关承担国家赔偿，赔偿方式为支付被害人死亡赔偿金和丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍；对死者生前抚养的无劳动能力的人还应当支付生活费，标准参照当地最低生活保障标准执行，被抚养人是未成年人的，支付到18周岁为止，其他无劳动能力的人支付到死亡时止；支付相应的精神损害抚慰金。[考点]行政法与行政诉讼法

6.

如果公安机关对受害人赔偿后，对民警如何处理?正确答案：如果公安机关对受害人赔偿后，若认为民警犯有重大过失，可以责令该民警承担部分或全部赔偿费用。[考点]行政法与行政诉讼法

7.

若王某的父亲获得国家赔偿，他能否再要求民警任某承担刑事附带民事责任?正确答案：王某的父亲不能要求民警任某承担刑事附带民事责任。[考点]行政法与行政诉讼法

二、【案情】

张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口花去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。

【提问】1.

张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?正确答案：因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系。[考点]民法

2.

张某的照相机损坏以及治疗自己伤口的费用，女子应否偿付?为什么?正确答案：应当由女子偿付。因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失(或答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可)。[考点]民法

3.

张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付?为什么?正确答案：能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。[考点]民法

4.

张某向服务员借的100元，应当由谁偿付?为什么?正确答案：由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务(或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理)。[考点]民法

5.

张某能否请求女子给付一定的报酬?为什么?正确答案：不能。因为无因管理是无偿性的。[考点]民法

6.

张某应否赔偿女子的衣服损失?为什么?正确答案：不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成。[考点]民法

三、【案情】

王某与甲公司于2019年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2021年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。

2020年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2020年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某的住房行使抵押权。

【提问】1.

王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?正确答案：不成立合伙关系。因王某聘请张某属于雇用关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。[考点]民法

2.

乙银行能否对王某的住房行使抵押权?为什么?正确答案：不能。因为该住房属于王某夫妻的共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。[考点]民法

3.

丁厂拒绝交车是否合法?为什么?正确答案：合法。因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。[考点]民法

4.

王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么?正确答案：应当。因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。[考点]民法

5.

法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?正确答案：合法。因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款，对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。[考点]民法

四、1.

【案情】

王某某于2018年1月寒假期间，到北京其母亲赵某某打工的餐厅当服务员，与在餐厅打工的王某相识。王某多次联系王某某请求进一步交往，均被拒绝。2018年4月28日，王某某到北京的餐厅找其母亲赵某某。次日下午王某将其约出直至第二天凌晨四五点钟，不断纠缠王某某，强行不让其回去。赵某某等人找到王某某将其送回涞源家中，王某追到家中要求见面遭到拒绝。同年5月至6月，王某采取携带甩棍、刀具上门滋扰，以自杀相威胁，发送含有死亡威胁内容的手机短信，扬言要杀王某某兄妹等方式，先后6次到王某某家中、学校等地对王某某及其家人不断骚扰、威胁。王某某就读的学校专门制定了应急预案防范王某。王某某及家人先后躲避到县城宾馆、亲戚家居住，并向涞源县、张家口市、北京市等地公安机关报警，公安机关多次出警，对王某训诫无效。2018年6月底，王某某的家人借来两条狗护院，在院中安装了监控设备，在卧室放置了铁锹、菜刀、木棍等，并让王某某不定期更换卧室予以防范。

2018年7月11日17时许，王某到达涞源县城，购买了两把水果刀和霹雳手套，预约了一辆小轿车，并于当晚乘预约车到王某某家。23时许，王某携带两把水果刀、甩棍翻墙进入王某某家院中，引起护院的狗叫。王某元在住房内见王某持凶器进入院中，即让王某某报警，并拿铁锹冲出住房，与王某打斗。王某用水果刀(刀身长11厘米、宽2.4厘米)划伤王某元手臂。随后，赵某某持菜刀跑出住房加入打斗，王某用甩棍(金属材质、全长51.4厘米)击打赵某某头部、手部，赵某某手中菜刀被打掉。此时王某某也从住房内拿出菜刀跑到院中，王某见到后冲向王某某，王某某转身往回跑，王某在后追赶。王某元、赵某某为保护王某某遂追打王某，3人扭打在一起。王某某上前拉拽，被王某划伤腹部。王某用右臂勒住王某某脖子，王某元、赵某某急忙冲上去，赵某某上前拉拽王某，王某元用铁锹从后面猛击王某。王某勒着王某某脖子躲闪并将王某某拉倒在地，王某某挣脱起身后回屋拿出菜刀，向王某砍去。其间，王某某回屋用手机报警两次。王某元、赵某某继续持木棍、菜刀与王某对打，王某倒地后两次欲起身。王某元、赵某某担心其起身实施侵害，就连续先后用菜刀、木棍击打王某，直至王某不再动弹。事后，王某元、赵某某、王某某3人在院中等待警察到来。

经鉴定，王某头面部、枕部、颈部、双肩及双臂多处受伤，符合颅脑损伤合并失血性休克死亡；王某元胸部、双臂多处受刺伤、划伤，伤情属于轻伤二级；赵某某头部、手部受伤，王某某腹部受伤，均属轻微伤。

【提问】

公安机关认为，王某某一家共同杀害了王某，尤其是王某受伤倒地后，赵某某在未确认王某是否死亡的情况下，持菜刀连续砍王某颈部数刀，其主观上对自己伤害他人身体的行为持放任态度，具有伤害故意，因此该行为不属于正当防卫。你如何看待这个观点?正确答案：答案一：这一观点是错误的。

我国刑法规定的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法制止不法侵害的行为。《刑法》第20条第3款还赋予了公民特殊正当防卫权，该款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本案中王某元、赵某某、王某某的行为属于特殊正当防卫，对王某的暴力侵害行为可以采取无限防卫，不负刑事责任。

1．王某携带凶器夜晚闯入他人住宅实施伤害的行为，属于刑法规定的暴力侵害行为。在王某某明确拒绝与其交往后，王某仍多次纠缠、骚扰、威胁王某某及其家人，于深夜携凶器翻墙非法侵入王某元住宅，使用水果刀、甩棍等足以严重危及人身安全的凶器，持续对王某元、赵某某、王某某实施伤害行为，造成王某元轻伤二级、赵某某和王某某轻微伤。以上情况足以证明王某元一家3人人身和生命安全受到严重暴力威胁，处于现实的、紧迫的危险之下，王某的行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪。

2．王某元、赵某某、王某某3人的行为系防卫行为。王某携带刀具、甩棍翻墙进入王某元住宅，用水果刀先后刺伤、划伤王某元、王某某，用甩棍打伤赵某某，并用胳膊勒住王某某脖子，应当认定王某已着手实施暴力侵害行为。王某元一家3人为使自己的人身权利免受正在进行的严重暴力侵害，用铁锹、菜刀、木棍反击王某的行为，具有防卫的正当性，不属于防卫过当。

3．王某倒地后，王某元、赵某某继续刀砍棍击的行为仍属于防卫行为。王某身材高大，年轻力壮，所持凶器足以严重危及人身安全，王某虽然被打倒在地，还两次试图起身，王某元、赵某某当时不能确定王某是否已被制服，担心其再次实施不法侵害行为，又继续用菜刀、木棍击打王某，与之前的防卫行为有紧密连续性，属于一体化的防卫行为。

4．根据案发时现场环境，不能对王某元、赵某某防卫行为的强度过于苛求。王某元家在村边，周边住宅无人居住，案发时已是深夜，院内无灯光，王某突然持凶器翻墙入宅实施暴力侵害，王某元、赵某某受到惊吓，精神高度紧张，心理极度恐惧。在上述情境下，要求他们在无法判断王某倒地后是否会继续实施侵害行为的情况下，即刻停止防卫行为不具有合理性和现实性。

本案王某元、赵某某的行为属于正当防卫，不负刑事责任。这样处理有利于制止不法侵害行为，有利于保障公民正当权益，有利于维护公民人身权利和住宅安全。

答案二：这一观点是错误的。

1．王某元一家在被王某攻击受伤后，将王某打倒在地的行为属于正当防卫。该行为符合正当防卫的所有条件，无须讨论。

2．在王某刚刚倒地时，赵某某持菜刀连续砍王某颈部的行为也是正当防卫，且不过当。

(1)这是一体化的防卫行为。所谓一体化防卫行为是指防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在客观上具有持续性或者连续性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。如果将在不法侵害结束后的防卫行为独立地认定为故意犯罪，明显不利于防卫人进行正当防卫。所以，对于在不法侵害结束后短暂时间内实施的一体化的防卫行为，不应认定为独立的犯罪，充其量只能认定为防卫过当(量的过当)，即不能将赵某某后来打击王某颈部的行为单独认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，而应把其前后两个行为一体化认定为防卫行为。

综合王某多次持刀骚扰王某某一家和当晚11时多，王某翻墙进入王家，用甩棍、水果刀打伤了王某某一家3口的情况来看，王某是一个具有高度危险性的人，只要他能动，他一定会再次攻击这一家3口。赵某某在王某倒地的情况下，仍持续攻击王某的颈部，只是想让他彻底丧失进攻能力，其行为的意图仍然是正当防卫的意图，其行为仍然属于防卫行为。

(2)在认定正当防卫的限度时，不能苛求防卫人。对于是否防卫过当的认定，不能以事后查明的事实来进行客观、冷静、理智的认定，而应当以实施防卫行为当时的具体情况、防卫人的心态、防卫人可能使用的工具等来认定。王家在遭受王某长达数月的骚扰后，对王某充满了恐惧，当时已是夜里11时多，王某又已经打伤了一家3口。此时，王家3人抱着“让王某彻底动不了”的想法攻打王某，砍其颈部的行为是在当时的合理行为，并不过当。我们不能要求他们在当时精确地估计自己行为的强度，对自己的防卫行为进行精细的计算，以便“不过当”。

结论：王家3口的行为都属于正当防卫，且不过当，均不构成犯罪。[考点]刑法

[解析]防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在客观上具有持续性或者连续性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。在认定正当防卫的限度时，不能苛求防卫人。对于是否防卫过当的认定，不能以事后查明的事实来进行客观、冷静、理智的认定，而应当以实施防卫行为当时的具体情况、防卫人的心态、防卫人可能使用的工具等来认定。对于这类案件中，行为人的行为是否属于防卫行为，防卫限度如何认定，都要遵守两个原则：(1)一体化认定；(2)不能苛求防卫人。

五、【案情】

王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于2005年生有一子王小甲。王甲于2019年5月遇车祸身亡。王某于2020年10月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后，张某随儿媳李某生活，该6间房屋暂时由次子王乙使用。

2020年11月，王乙与曹某签订售房协议，以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元，并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以18万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。

2021年5月，曹某应向王乙支付7万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元，因曹某与赵某系亲戚，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于2021年4月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的