国家统一法律职业资格考试主观题模拟题357

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题357一、【案情】

王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒（江南博哥）店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。

王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃劫持，离开酒店。

王某和刘某在走出酒店时，在门口被武某等4名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某、丁某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。

武某等人见状，遂散开，让4人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某一人朝武某腿部开枪、一人朝武某腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。

【提问】1.

关于吴某的行为定性，有几种处理意见?须说明理由。正确答案：关于吴某的行为定性，有两种处理意见。

没有明确的处分意识，仅有自愿转移财产的行为是否能构成诈骗罪，在理论上有不同观点：

(1)根据处分意识不要说，吴某的行为构成诈骗罪。本案中，王某在支付餐费时，虽然没有意识到自己实际支付的是30000元，但其确实自愿支付了该笔金额。如果认为构成诈骗罪只需要有自愿转移财产的行为，而不需要有明确处分财产的意识，则吴某的行为构成诈骗罪。

(2)根据处分意识必要说，吴某的行为构成盗窃罪。王某在支付餐费时，并没有认识到自己支付的是30000元，其并没有处分30000元给吴某的意识，所以其是在自己不知情的情况下被吴某盗走了27000元。所以，吴某的行为构成盗窃罪。[考点]刑法

[解析]本题也可以从成立诈骗罪都需要具备处分意识，但处分意识到底是对具体的金额、物品的处分意识(严格的处分意识)，还是对性质相同的金钱、一类物品的处分意识(缓和的处分意识)来回答。如果认为要成立诈骗罪，被害人必须对处分的财物具有完全的意识，在本案中即必须认识到自己支付了30000元，则本案中王某没有处分意识，吴某构成盗窃罪。反之，如果认为被害人只要认识到自己在处分财产，不要求认识到具体处分了什么、处分了多少，则本案中王某具有处分意识，吴某的行为构成诈骗罪。

2.

王某、刘某对吴某构成何罪?须说明理由。正确答案：(1)王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪。王某、刘某劫持吴某，是为了要回王某无意中多付的钱，二人并无非法占有目的，因此二人的行为不构成抢劫罪。根据刑法的规定，为索债而非法拘禁他人的，构成非法拘禁罪。因此，二人的行为构成非法拘禁罪。

(2)王某、刘某二人在捆绑吴某时，不慎将吴某摔成重伤，根据刑法规定，这属于“在非法拘禁过程中致人重伤”的情形，成立非法拘禁罪的结果加重犯。

(3)王某、刘某二人因为害怕他人报警而放弃劫持吴某，其行为构成非法拘禁罪的犯罪未遂。因为吴某已经被摔成重伤，劫持行为随时可能被酒店的人发现，此时二人放弃犯罪不属于自愿放弃，因此构成犯罪未遂。

在对王某、刘某二人量刑时，既要考虑基本犯(非法拘禁行为)的未遂，也要考虑结果加重，即先按照既遂的结果加重犯量刑，再按照基本犯的未遂从轻、减轻处罚。后者是可以从轻、减轻处罚，不是必须从轻、减轻。[考点]刑法

3.

王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪?其中王某的行为有几种处理意见?须说明理由。正确答案：(1)林某和丁某构成故意伤害罪的共同犯罪，且均需对死亡结果负责。理由如下：

①刘某下令让二人“开枪”，但并未明确是杀死武某还是伤害武某，因此难以认定林某、丁某具有故意杀人的共同故意。根据题目的表述，二人中一人向腿部开枪，未击中，一人向腹部开枪，且击中。但无法确定是谁击中了腹部。这句话应该被解释为：无法确定谁向腹部开枪了。因为只有开向腹部的一枪击中了，如果能够确定谁击中了腹部，也就能够确定谁向腹部开枪了。所以，根据存疑时有利于被告的原则，应当认定二人均成立故意伤害罪。

②由于二人在接到刘某指令后同时向武某开枪，因此二人具有伤害武某的共同故意和共同行为，因此在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。

③虽然无法查明谁的枪打中了武某的腹部，但是由于二人在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪，二人均需为对方的伤害行为负责，无论谁打中了武某的腹部，二人均需对死亡结果负责。

(2)刘某对武某的死亡构成故意伤害(致人死亡)罪。其和林某、丁某共同构成本罪。理由如下：

刘某指使二人向武某开枪，其行为属于故意伤害罪的教唆犯。根据共犯从属性原理，教唆犯需要为被教唆者的实行行为负责，故刘某也构成故意伤害罪，且其需要对武某的死亡负责。

(3)王某的行为构成何罪，有两种不同的处理意见。

王某是黑社会性质组织的首要分子。根据刑法规定，犯罪集团的首要分子对本集团所犯的所有犯罪负责。但是，这个犯罪必须是根据集团的安排进行的犯罪。那么集团的安排是什么，林某、丁某的行为是否超越了集团的安排就成为认定王某的刑事责任的关键要素。

①王某的行为构成故意伤害(致人死亡)罪。王某指示刘某“好好教训这个保安”，林某、丁某也是私下带枪过来的，王某对此并不知情。因此，王某对下属的指示仅限于“教训武某”，其在主观上只具有故意伤害武某的犯罪意图，林某或者丁某的杀人行为超出其犯意(集团的安排)，其无需负责。

②王某的行为构成故意杀人罪。王某的指示是“好好教训这个保安”。林某和丁某是接到这个指示后“教训”武某的，对着腹部开枪也是“教训”的一种方式。所以，对着腹部开枪的人的行为也未超出王某的犯意(集团的安排)。因此，无论谁对着武某的腹部开枪(此人具有杀人故意)，王某均需对此负责。换言之，对于林某和丁某来说，虽然根据存疑时有利于被告的原则，将他们二人的行为均认定为故意伤害(致人死亡)，但是对于王某来说，无需查明是谁有杀人故意。因为无论谁有杀人故意，王某均需负责。因此，王某构成故意杀人罪。[考点]刑法

二、1.

【案情】

张某：某国企副总经理

石某：某投资管理有限公司董事长

杨某：张某的朋友

姜某：石某公司出纳

石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股份。后经杨某多次撮合，2021年3月6日，张某指令下属分公司将5000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2021年5月10日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾作出给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：

石某称：2021年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处(石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置)。

姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。

杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给自己后匆匆离开。随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给他，说是辛苦费(案发后，杨某将10万元交检察院)。

张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托(检察院共对张某讯问六次，其每次都否认收受过任何贿赂)。

据石某公司日记账、记账凭证、银行对账单等记载，2021年3月6日张某公司的下属分公司将5000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万元现金被提出。

【提问】

依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，并说明理由。正确答案：不能认定张某收受贿赂。理由在于：根据《刑事诉讼法》第55条的规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

结合本案，从犯罪行为是否存在角度来看，在证明张某收受两笔款项问题上，均为“一对一”证据，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。从本案涉案人员情况来看，石某、杨某均为本案利害关系人，有可能为了推脱罪责陷害张某。现有证据不足以排除这种可能性，本案证据在证明张某收受两笔钱这一关键问题上没有排除其他可能性，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。[考点]刑事诉讼法

三、1.

【材料】

中国古籍《幼学琼林》载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载：“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求”“息讼止争”的法律传统。

1997年3月11日，最高人民法院院长在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件。2007年3月13日，最高人民法院院长在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。2022年3月8日，最高人民法院院长在第十三届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2021年最高人民法院审结案件28720件。地方各级法院审结、执结案件3010.4万件。

【提问】

根据所提供的素材，请就从古代的“无讼”“厌讼”“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。正确答案：诉讼法律意识是人们法律价值观念的重要表现，最能体现出人们对法律的感性与信仰程度。中西法律文化的突出差异也正表现在这一方面。与西方社会泛讼主义传统相反，无讼思想在中国传统法律文化中根深蒂固，子曰：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎!”无讼，是中国传统法律文化的根本价值取向。

中国传统的经济形态是以人力耕作为主的农业经济，农业生产活动天然要求稳定的社会环境。人们经过长期对时与空的选择，一旦找到适宜农业生产的地域，便会长久地居住下去，除了巨大的自然灾害和其他一些重大的原因，人们是不会迁移到其他地方去的。这种农业生产以家庭为基本单位，人们在家长的领导下，“日出而作，日落而息”，生产的目的，不是为了交换，而是为了满足劳动者本人及其家属的需要。这种农业生产地域的稳定性、生产方式的单一性、生产目的自给性，形成了中国古代社会内向封闭的经济形态。人们生活在一个彼此熟悉的环境中，每个孩子都是在大家眼中看着长大的，在孩子眼里周围的人也是从小就看惯的。这是一个“熟悉”的社会，没有陌生人的社会。在乡土社会中法律是无从发生的。“这不是见外了吗?”乡土社会从熟悉里得到信任。这信任并非没有依据，因为这是规矩。

然而，随着工商文明的发展以及中国社会的城市化，人们在空间上逐渐突破了地域的限制，开始与并不熟悉的人进行交易，现代社会变成了一个充满陌生人的社会，各人不知道各人的底细，所以凡事得讲个明白；还要怕口说无凭，画个押，签个字。法律成了人们交往的一种工具，当权利受到侵犯时，作为法律关系主体的当事人就会将对方诉诸法院，请求国家权力给予救济。

作为中国传统法律文化的基本价值取向，从历史上看，传统无讼思想对中国法治发展的影响极其深远。一方面，无讼思想给中国法治建设带来了严重的负面影响。由于无讼思想过于强调秩序和稳定，使中国社会在僵化保守中难以发展。无讼思想付诸实践的结果，使中国人形成了强烈的贱讼、厌讼、耻讼的心理，视对簿公堂为畏途，不得不放弃自己的权利，压抑自己的正当要求。另一方面，作为一种价值取向，无讼思想的积极意义在于，它反映了对秩序和稳定的追求，无讼既是理想，又是对现实秩序和稳定的努力。由提倡无讼思想进而发展起来的古代调解制度，把国家权力与社会力量紧密结合在一起，是在自然经济条件下解决民间纠纷的较好方法，对现代法治社会的建构有着重要的作用。[考点]理论法学

四、【案情】

2020年4月，陈明设立一家有限责任公司，从事绿色食品开发，注册资本为200万元。公司成立半年后，为增加产品开发力度，陈明拟新增资本100万元，并为此分别与张巡、李贝洽谈，该二人均有意愿认缴全部新增资本，加入陈明的公司。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天，即将款项转入陈明的个人账户，但陈明一直以各种理由拖延办理公司变更登记等手续。2020年11月5日，陈明最终完成公司章程、股东名册以及公司变更登记手续，公司注册资本变更为300万元，陈明任公司董事长，而股东仅为陈明与李贝，张巡的名字则未出现在公司登记的任何文件中。

李贝虽名为股东，但实际上是受刘宝之托，代其持股，李贝向公司缴纳的出资，实际上来源于刘宝。2021年3月，在陈明同意的情况下，李贝将其名下股权转让给善意不知情的潘龙，并在公司登记中办理了相应的股东变更。

2022年6月，因产品开发屡次失败，公司陷入资不抵债且经营无望的困境，遂向法院申请破产。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陈明尚有50万元的出资未实际缴付；第二，陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女，但自2022年1月起，却一直以公司财务经理的名义，每月自公司领取奖金4万元。

【提问】1.

在法院受理公司破产申请前，张巡是否可向公司以及陈明主张权利，主张何种权利?为什么?正确答案：根据案情交代，陈明是以自己名义与张巡签订协议，款项也是转入陈明个人账户，且张巡并未登记为公司股东，故在张巡与公司之间：第一，张巡并未因此成为公司股东；第二，张巡与公司之间不存在法律关系。因此，张巡不能向公司主张任何权利。

鉴于投资协议仅存在于张巡与陈明个人之间，张巡只能向陈明主张违约责任，请求返还所给付的投资以及相应的损害赔偿。[考点]商法

2.

在法院受理公司破产申请后，张巡是否可向管理人主张权利，主张何种权利?为什么?正确答案：根据问题1的结论，张巡与公司之间不存在法律关系，故而在公司进入破产程序后，张巡也不得将其对陈明的债权，视为对公司的债权，向管理人进行破产债权的申报。[考点]商法

3.

李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效?为什么?

正确答案：依《公司法解释(三)》第24条第3款，李贝虽为名义股东，但在对公司的关系上为真正的股东，其对股权的处分应为有权处分；退一步说，即使李贝的股东身份在学理上存在争议，但在《公司法解释(三)》第25条第1款股权善意取得的规定下，李贝的处分行为也已成为有权处分行为，因此为保护善意相对人起见，李贝也不得主张该处分行为无效。[考点]商法

4.

刘宝可主张哪些法律救济?为什么?

正确答案：鉴于刘宝仅与李贝之间存在法律关系，即委托持股关系，因此刘宝也就只能根据该合同关系，向李贝主张违约责任，对公司不享有任何权利主张。[考点]商法

5.

陈明能否以超过诉讼时效为由，拒绝50万元出资的缴付?为什么?正确答案：股东的出资义务，不适用诉讼时效[《公司法解释(三)》第19条第1款]，因此管理人在向陈明主张50万元出资义务的履行时，其不得以超过诉讼时效为由予以抗辩[《企业破产法》第35条、《破产法解释(二)》第20条第1款]。[考点]商法

6.

就葛梅梅所领取的奖金，管理人应如何处理?为什么?正确答案：根据《企业破产法》第36条，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入，管理人负有追回义务；再根据《破产法解释(二)》第24条第1款，董事、监事和高级管理人员所获取的绩效奖金属于非正常收入，故而管理人应向葛梅梅请求返还其所获取的收入，且可以通过起诉方式予以追回。[考点]商法

五、以下两题，选一题作答即可。【案情】

《政府采购法》规定，对属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市政府或其授权的机构确定并公布。张某在浏览某省财政厅网站时未发现该省政府集中采购项目目录，在通过各种方法均未获得该目录后，于2019年2月25日向省财政厅提出公开申请。财政厅答复，政府集中采购项目目录与张某的生产、生活和科研等特殊需要没有直接关系，拒绝公开。张某向省政府申请行政复议，要求认定省财政厅未主动公开目录违法，并责令其公开。省政府于4月10日受理，但在法定期限内未作出复议决定。张某不服，于6月18日以省政府为被告向法院提起诉讼。

【提问】1.

法院是否应当受理此案?为什么?正确答案：法院应当受理此案。复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的，属于行政诉讼受案范围，被告为复议机关，且张某具有原告资格，起诉未超过法定期限，不存在不受理的情形，故法院应当受理此案。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由是否成立?为什么?正确答案：不成立。根据《政府信息公开条例》第29条，申请获取相关政府信息不必“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合《行政复议法》和《政府信息公开条例》的规定?正确答案：省政府应当审查省财政厅拒绝公开目录的行为是否合法，并在法定期限内作出复议决定。政府集中采购项目的目录属主动公开信息，如省政府已授权财政厅确定并公布，省政府应责令财政厅及时公布；如未授权相关机构确定并公布，省政府应主动公布。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，应当如何监督?

正确答案：公民、法人或者其他组织认为行政机关未按照要求主动公开政府信息的，可以向政府信息公开工作主管部门提出。政府信息公开工作主管部门查证属实的，应当予以督促整改或者通报批评。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

如果张某未向财政厅提出过公开申请，而以财政厅未主动公开政府集中采购项目目录的行为违法直接向法院提起诉讼，法院应当如何处理?

正确答案：法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，张某可以向法院提起诉讼。[考点]行政法与行政诉讼法

【案情】

甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余某家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。(事实一)

逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。(事实二)

司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。(事实三)

在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。(事实四)

丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。(事实五)

【提问】6.

就事实一，对甲的行为应当如何定性?理由是什么?

正确答案：甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。[考点]刑法

[解析]很多考生认为本题构成抢劫罪，因为杀人行为发生在盗窃过程中。这是对法条理解不透彻造成的。抢劫的实质是压制人的反抗，那么盗窃、诈骗、抢夺行为要转化为抢劫行为，被害人(或其他人)必须发现了被盗窃、诈骗、抢夺的事实，并因此和行为人发生冲突，如反抗盗窃、抓捕行为人等。此时，盗窃、诈骗、抢夺行为才能转化为抢劫行为。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。本题和甲盗窃得逞后，担心被害人报案，又返回被害人家杀害被害人是一样的。

7.

就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性?理由是什么?

正确答案：甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。[考点]刑法

[解析]在甲刚被便衣警察程某盘问时，他怀疑程某是劫匪。此时，甲的行为毫无疑问成立假想防卫。但是，当甲、乙共同殴打程某时，程某明确告知对方自己是警察。此时，甲、乙的行为还是假想防卫吗?很多考生认为甲、乙此时的主观心态是故意伤害，应当成立故意伤害罪。理由是程某明确告知了对方自己是警察。问题是，甲相信了吗?甲说：“别听他的，假警察该打。”这说明在甲的内心，他仍然认为程某是劫匪，是假冒的警察。那么程某拿出证明了吗?比如警徽、工作证等。没有。所以，甲确实有理由认为程某是在假冒警察。那么，他的行为就仍然是假想防卫行为。

所谓认识错误就是指行为人所认识的事实和客观的事实不一致。此时，根据主客观相一致原则，应该按照行为人所认识的事实定罪。所以，甲、乙仍然是假想防卫。

本题提醒我们要站在题目中当事人角度去分析其想法，不能用我们的想法代替当事人的想法。

8.

就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么?

正确答案：在被告人高速驾车走“蛇形”和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为(如对车速的控制不当等)。谢某的重伤与甲、乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度来看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。[考点]刑法

[解析]有人认为甲、乙高速驾车走“蛇形”才是造成被害人谢某重伤的原因。因此，甲、乙应当成立交通肇事罪。但是，如果不是谢某紧紧追赶甲、乙的车，导致二车之间的距离小于安全车距，那么即使甲、乙撞到水泥隔离墩上，谢某也不会撞上去。所以，在本案中，被害人跟车过近，且对车速控制不当的过失行为才是发生危害结果的主要原因，即这是被害人应该自我答责(自我负责)的行为，甲、乙不必对此负责。

有些个案，行为人虽然制造了不被容许的危险，而且也引发了结果，但是，如果危险与结果之间的关系不在构成要件的效力范畴内，那么结果的发生，仍然不可归咎于危险行为。这些情况包括：参与别人故意的危险行为、属于专业人员的负责范畴等。例如，贩毒给别人，使用者死亡，毒贩是否另外成立过失致人死亡罪?又如，卖淫女患有性病，清楚告诉嫖客，嫖客坚决贪欢，感染性病死亡，卖淫女是否成立过失致死罪?显然，这些行为都是吸毒者、嫖客自愿选择且能自由负责的危险行为，刑法规定过失致人死亡罪并不是为了保护这些自愿进行的危险行为，因此贩毒者、卖淫女的行为和死亡结果之间都没有因果关系。

具体到本案，甲、乙走“蛇形”的行为虽然制造了不被容许的风险，该行为也确实导致了结果的发生。但是，危险与结果之间的关系不在构成要件的效力范畴内，即谢某故意近距离追