【论外资并购的反垄断法规制10000字（论文）】

论外资并购的反垄断法规制摘要：在经济全球化的今天，外资并购已经成为国际投资的重要手段。外资并购有效地引进了先进技术和管理经验，推动了国内企业实现规模经济、体制创新。但是，外资并购也有其负面效应，跨国公司通过绝对控股等手段压制民族企业，挤压市场份额，损害我国民族产业利益，甚至有危害国家经济安全风险。因此，在面对当前如火如荼的外资热潮时，必须考虑如何对外资并购进行有效的规制。我国相继出台了专门的法律法规来规范外资并购行为。但是，我国外资并购的反垄断法律还不够完善。因此，深入剖析外资并购行为，借鉴国外的成功经验，完善实体规则与程序规则，建立科学协调、系统完备的外资并购法律体系是当务之急。关键词：外资并购；反垄断；规制；目录TOC\o"1-2"\h\u引言 引言随着40年来改革开放的深入发展、吸引外资政策的实施，外国资本纷纷进入中国，外资并购取代绿地投资成为外资进行扩张的主要方式之一。2020年，在全球外国直接投资（FDI）总额大幅下滑的背景下，中国FDI逆势增长，成为全球最大外资流入国。中华人民共和国商务部./article/i/jyjl/e/202103/20210303043355.shtml中华人民共和国商务部./article/i/jyjl/e/202103/20210303043355.shtml外资并购反垄断规制概述（一）外资并购的界定所谓的外资并购，是指外国投资者对东道国境内的企业展开的并购活动，主要分为兼并和直接收购两种模式。兼并指的是外资企业对东道国企业进行合并，东道国企业成为外资企业的子公司或与之合并成为一家新企业；直接收购是指外资企业在证券市场等交易市场上通过购买东道国企业的资产或股权，取得对企业的股份控制权的行为。外资并购的范围包括外资公司、企业、经济组织或个人直接通过购买股权或购买资产的方式并购境内企业。外资并购实质上是外国投资者通过并购或者兼并等方式，取得东道国境内企业的股份或者财产，进而控制或者影响东道国企业的经营或管理，并从中获得利益的企业经济行为。其并非一种简单贸易活动，而是一种跨国性的产权交易行为，是国际资本流动的一种重要形式。外资并购形成的市场垄断外资并购形成的市场垄断是指外国企业为了某种经济目的，通过一定的渠道、手段或支付方式，兼并或者收购东道国企业的全部或者部分股份或者资产，对东道国企业参股、相对控股或控股，最终取得东道国经营管理权或实际控制权的企业经济行为。外资并购的迅速发展无疑会对其所在市场产生影响。并购会使市场力量集中，在达到一定的市场集中度后，就容易形成垄断。一方面，外资运用其先天的技术和资金优势不断提高进入该行业市场的门槛，使得其他中小企业对于该行业市场望尘莫及。另一方面，外资并购的企业大多是原来就在境内具有一定竞争实力的企业，其利用自身的集中发展和规模优势限制在该行业市场的自由竞争。跨国公司通过外资并购的方式占有较大的市场份额，极容易形成垄断地位。如果任其发展，将带来许多不利后果。具体而言，外资并购对我国产生以下不利影响：抑制我国民族品牌发展一方面，外国投资者通常利用我方市场意识和品牌意识淡薄的弱点，通过买断中方品牌的方式对我国品牌实行并购，而买断后经常只是利用国有品牌的市场和工厂硬件进行外资品牌的生产和销售，将我国品牌弃之不顾或者大大削减市场份额，限制我国品牌的产品定位与销售范围，迫使这些品牌从市场上出局；另一方面，外资企业通过收购进入我国市场后，跨国公司巨额的资本也会对我国其它企业的市场份额产生挤压，侵蚀我国其他品牌的市场份额，在无形中削弱了我国品牌的竞争力，从而影响到我国其他品牌的生存。压制我国技术创新一方面，在收购完成后，跨国公司所拥有的高水平生产技术会一定程度上促进我国企业的科技发展，但是往往外资进行并购之后会将生产过程中的高科技含量的核心技术进行严格保密，不允许我国人员接触，因此我国可能只负责提供低附加值的简单操作，很难掌握到其中的技术；另一方面，跨国公司进行收购后，我国企业经过长期努力建立起的自主创新体系就会成为外国企业经济体系的一部分，并且跨国公司也会对我国企业采取技术限制，使得我国企业创新能力经常出现不升反降的情况。阻碍我国企业的发展改革开放以来，跨国公司借助中国的优惠政策，扩张并购规模，在中国市场上进行了一轮又一轮的“吞噬”活动。现在，仍然有很多行业被外资所控制。在饮料市场上，可口可乐就收购了许多中国老牌饮料公司。最近，可口可乐还设立了5个全球饮料品类部门，旗下产品被重新划分为：1）可口可乐；2）风味汽水；3）瓶装水、运动饮料、咖啡和茶；4）营养饮品、果汁、牛奶和植物饮料；5）其他新兴品类。腾讯网.h腾讯网.https:///omn/20210211/20210211A00H6200.html威胁国家产业安全、经济安全所谓产业安全是指一国战略产业或关系国计民生的基础产业对来自国内外不利因素的冲击具有足够抵御和抗衡能力，并能确保该产业持续稳定发展。李孟刚.产业安全理论研究李孟刚.产业安全理论研究[M],经济科学出版社,2012,17.近年来外资并购多半瞄准个别行业龙头企业，很多企业甚至属于关系到国家产业和经济安全的行业，比如凯雷并购徐工的案例。如果拥有产业前段高新等技术的我国企业被大量收购，外资再竭尽全力控股，利用原有企业的市场份额与产销渠道进一步整合，则势必会破坏本国产业链上下游关联，使我国产业在国际分工中处于不利地位，不利于国家对战略产业的控制，威胁我国的产业安全、经济安全。对外资并购施行反垄断法律规制外资并购是市场经济和公平竞争的产物，合理良好的外资并购能够促进良性竞争和市场经济的发展，但有的并购会使经营者过度集中导致垄断行为的产生，给东道国的经济和市场秩序造成损害。因此，大多数国家为了保护本国企业结构和行业安全，都对外资并购的进行规制，利用反垄断机制来保护良性竞争。张艺.外资并购相关法律问题研究.[J].阜阳师范学院学报,2017,(3)对外资并购实施反垄断规制的必要性（1）创造公平竞争环境，稳定市场经济根基的需要竞争是市场得以正常运行的有效机制，是市场经济得以健康发展的关键。维护市场环境的竞争应为有效竞争，有效竞争可以排除因经济力量过度集中于少数占有优势地位的市场主体而导致垄断的出现。反垄断立法通过规制外资并购行为，将外资并购纳入我国市场经济发展的正常轨道，从而维护公平竞争的市场秩序，发挥外资对我国经济的推动作用。（2）保护民族产业发展，维护国家经济安全的需要改革开放以来，我国企业的国际竞争力获得了较大的提高。但是，与国外的大型公司相比，我国企业仍在许多方面处于劣势状态。优秀的民族企业、民族品牌是我国提升国际竞争力的根本，同时也是外资企业把它们作为外资垄断性并购主要目标的原因。如果对外资并购我国民族企业的垄断性行为不加限制，我国赖以提升国际竞争力的民族企业也将不复存在，这严重危及到我国的经济安全。反垄断立法对可能有损我国经济安全和民族产业的并购行为进行有效规制，是我国经济健康发展的必然要求。国外外资并购反垄断法规制反垄断立法肇始于美国，纵观世界，以美国、日本为代表的发达国家早已建立起系统完备反垄断法律体系。各国外资并购反垄断法规制采用的立法模式主要有二种，即“单轨制”和“双轨制"。所谓的“单轨制”就是规范外资并购和国内并购行为都是依据同一个法律。多数国家和地区采用该种立法模式，比如美国、德国、日本等。“双轨制”是指对外资并购和内资并购分别适用不同的法律，有一套对内资并购进行规制的法律，也有一套专门来规制外资并购的法律。目前少数国家采用这种模式，例如澳大利亚和加拿大。通过分析和比较世界上具有典型意义的国家的外资并购反垄断法律体系，可以充分借鉴他国先进的立法模式、丰富的实践经验，为完善我国的外资并购反垄断法律制度提供有益的参考。（一）美国对外资并购反垄断规制的规定及评析美国是世界上最强大的市场经济国家，是世界上并购最频繁的国家，也是世界上并购法律体系最健全的国家，对企业并购的反垄断规制有详细的规定，确立了行政机关和司法机关分工协作的管理机制。反垄断法在美国企业并购的法律体系中是最为重要的。美国调整并购的法律体系是由联邦反托拉斯法律体系、联邦证券法律体系以及州一级的法律体系等三个法律体系组成的有机整体。从世界上第一部现代意义上的反垄断法《谢尔曼法》开始，美国就不断完善反垄断方面的立法。《谢尔曼法》比较原则性的限制垄断行为，鼓励竞争，拉开了美国企业并购进行反垄断的序幕。1914年的《联邦贸易委员会法》是为弥补《谢尔曼法》的不足而制定的，所涵盖的范围大大拓宽，其主要目的是为防止商业中的不公平竞争行为，以消除企业获得的垄断地位的可能。《克莱顿法》则详细地规定了《谢尔曼法》没有表达的细节，主要是预防企业间的兼并造成的垄断，是对《谢尔曼法》的补充。《谢尔曼法》《联邦贸易委员会法》《克莱顿法》三部法律为联邦反托拉斯法律体系奠定了良好的基础，与在这之后颁布的修正案共同构建了系统、科学的美国企业并购反托拉斯法律体系。美国属于“单轨制”国家，对外资并购和内资并购适用相同的并购法规进行规范与管理。但是在具体政策上，美国政府出于国家安全和主权等考虑，又对某些特殊的外资并购做出了严格的限制，并专门设置外国投资委员会对外资并购活动进行国家安全审查。针对不同行业，美国也制定了相应的外资并购的限制规定，例如:在金融保险行业，外国投资者未经取得联邦储备局的批准，不准取得美国银行或银行控股公司的股份或资产;禁止外国人控制的企业从事关于原子能设施的经营活动等。此外，《艾克森——弗洛里奥修正案》还授权美国总统出于国家安全利益的考虑，可否决外国投资者并购或接管美国企业的请求，并可以授权外国投资委员会具体实施这一条款。在实体规制方面，美国侧重于预防。其采用“实质性减少竞争标准”，即企业之间的并购交易可能产生损害竞争效果或者出现潜在垄断趋势时，就会受到美国反垄断执法部门的审查。美国反垄断执法部门会综合考虑市场竞争受到的损害程度、市场壁垒等因素，决定是否禁止企业合并。在程序规制上，美国的反托拉斯体系规定的也十分详细。例如：申报程序方面，《克莱顿法》明确了大型企业之间实施并购行为之前必须向有关部门申报；听证制度方面，听证贯穿了美国行政程序法的始终，而且是美国外资并购反托拉斯规则程序中的必要环节。（二）澳大利亚对外资并购反垄断规制的规定及评析澳大利亚是一个后期的发达国家，是一个“双轨制”国家，即对国内并购与外资并购分别制定了两套不同的法律制度。前者主要适用《澳大利亚行为交易法》。在实施国内并购时，并购方并购之前如果认为其并购行为可能会与《澳大利亚行为交易法》相抵触，其可以向交易委员会提出事先申请，交易委员会会根据公共利益来决定是否批准。后者则适用1975年生效的《外资并购法》，《外国并购法》由三部分组成，共计39条。该法授予外国投资委员会对外资并购进行审查的权利。在审查并购时，外国投资审查委员会综合考虑当事人提出的各种辩解，包括此项并购是否有利于公共利益、有利于增强企业的经济效率等对公众具有实质性利益的内容。为了国家的经济安全、社会公共利益，澳大利亚对特殊行业的外资并购也作出了特别的限制。例如，澳大利亚《机场法》，外资收购澳大利亚机场股份不得超过49%。《船舶登记法》规定外资对澳大利亚注册的船舶公司股份之并购不得超过半数。《广告服务法》规定，外国公司对澳大利亚商业电视广播股份的收购不得超过15%，数家收购不得超过20%。孙晓敏.外资并购国有企业法律问题研究[M],北京大学出版社,2010,235,236.综上所述，澳大利亚既鼓励引进外资，又防止外资渗透，从而形成了鼓励和限制并重的“双轨制”外资立法模式，并建立起比较健全的外资并购立法体系。（三）国外对外资并购反垄断规制规定对我国的启示对外资并购进行明确限制规定世界上大多数国家的并购立法皆对外资并购实施了一定的限制，主要表现为规定了严格的审批制度和设置了一定的外资市场准入壁垒等方面。即使在市场经济高度繁荣、资本原始积累丰厚的美国，联邦法律对此规定也是无比详尽周密，对交通运输业、通讯业、矿产、原子能利用以及军工等行业的经营活动都给予外国投资者以不同程度的限制。所以我们也要对于现行的外资投资进行相应的完善，使得我国外资并购更加规范化秩序化。实体法与程序法相结合各国法律在制定严密的实体规范的同时，还作出许多程序法上的要求，如并购的申报登记制度以及听证制度等，从而使企业并购的法律监管既严密又透明，体现出并购立法的公平和正义。根据美国法律的规定，从并购案的开始到完成，一般要经过如下过程：先由会计事务所为客户拟定并购实施的计划方案，然后由投资银行为客户进行资产评估，再由律师事务所负责并购项目的谈判和并购合同的起草。这能在很大程度上避免企业的不规范做法，避免社会资源的浪费，同时也便于政府部门对并购活动的监督。体系化立法思想外资并购是一种极为复杂、繁琐的市场交易行为，其不能仅凭一部企业并购的专门法来指导、规范企业的并购行为，而是要建立一个以《反垄断法》专门法为基础和核心，相关法律协调配合的立法体系。离开相关配套法律制度的外资并购，是难以规范和有序的进行的。所以，我们应该使其立法体系化，全方位、多层次地对外资并购行为进行科学的管理。应与本国经济水平相适应虽然目前我国已初步建立起社会主义市场经济体制，但针对外资并购的立法还不够完善。因此，我们要借鉴发达国家的先进经验和科学方法，重视经济学理论在规制外资并购方面的应用。但是由于国情各异，一定要考虑到本国的实际情况，构建出符合中国国情的反垄断规制体系。在全球化背景下，建立和完善外资并购的法律体系，促进公平竞争，既符合国际规则，也有利于我们更好地融入世界经济，获取全球化的效益。我国外资并购反垄断规制的立法现状与存在问题我国外资并购的反垄断规制立法现状及其评析上世纪八十年代，我国实行了改革开放，面对我国巨大的市场、廉价的成本、宽松的政策，外资纷纷涌入中国。国家对外资并购的监管政策也处于不断变化和调整的过程中。从总体上看，我国对外资并购的反垄断经历了一个从放任自流、限制到规范的过程。我国早在上世纪八十年代就开始注意到可能形成的垄断，但那时主要针对的是国内的垄断，所以对外资并购基本处于放任自流状态。直到2001年加入WTO后，我国才开始陆续制定法律对外资并购的反垄断予以规制。这些规定散见于《关于外商投资企业兼并与分立的规定》《反不正当竞争法》《关于外国投资者并购境内企业的规定》《外商投资产业目录》以及《反垄断法》等法律法规之中。近年来，随着外资并购的显著增加，行业性并购、控股性并购加强，具有市场优势的跨国企业作为并购主体的情况明显增加，我国关注到外资并购可能导致的行业垄断、损害民族经济发展等相关问题，为维护国家经济的平稳运行，逐步开始建立外资并购反垄断机制。目前，我国外资并购反垄断是以《反垄断法》为核心，辅以《关于外国投资者并购境内企业的规定》，以及少量分散于《公司法》《合同法》《证券法》《反不正当竞争法》等法律中有关外资并购的规定。在实体规制方面，《反垄断法》第27条给出了外资并购涉嫌垄断的实质性标准。根据《反垄断法》第28条可以看出，“实质性减少竞争”成为判断外资并购是否构成垄断的主要标准，但另一方面，反垄断执法机构在判断某项外资并购是否构成垄断时，还会在综合外资并购行为对公共利益产生何种影响的基础上进行判断。我国外资并购的反垄断规制存在的问题我国外资并购反垄断规制立法体系的不足法律的稳定性要求一部法律的条文应明确并且保持相对不变，只有如此，法律合目的性、严肃性的价值才能得到实现。我国已经搭建起了外资并购反垄断制度的基本框架，确立了上位法的依据，但却缺少与之配套的可操作性的相关法律，其实施过程中就暴露出了大量的问题，而且缺乏相应的实施细则。总体情况可以说是法条散乱，彼此矛盾，欠缺协调性；内容不完备，缺乏体系性。也正是由于不同立法在效力和规制领域的交叉，才导致实践中运用法律法规出现相互冲突结果的情况屡屡发生。2.申报制度存在缺陷我国虽然确立了事前申报制度，但是该申报制度属于异议制度，并没有提及任何的事后监督救济制度。对于《关于外资投资者并购境内企业的规定》12条，涉及民族企业、重点行业或者国家经济安全的领域时，实施并购必须先行申报，但是对影响国家经济安全的行业究竟有哪些至今也还未统一标准。3.听证制度存在缺陷在外资并购反垄断审查程序方面，我国采取的是两阶段审查制。其中的实质审查阶段，就是以召开听证会、座谈会等形式作为主要审查方式。《关于经营者集中附加限制性条件的决定（施行）》第8条虽然规定在对外资并购进行反垄断审查的过程中，商务部可以采取召开听证会、组织专家座谈会等方式征求意见，但从现实情况来看，外资并购并未在我国建立起来。早在可口可乐并购汇源案，商务部在公告中明确提到“通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。”中华人民共和国商务部./aarticle/b/c/200903/20090306108617.html，表明在本案中我国反垄断执法机构在实践中已采纳了听证的形式。这是符合中《反垄断法》的立法宗旨的，但需要进一步完善具体听证制度的设计，中华人民共和国商务部./aarticle/b/c/200903/20090306108617.html4.独立的国家安全审查制度的缺位我国虽然有对外资并购的国家安全审查规定，但却没有构建起专门的关于外资并购的国家安全审查制度，“国家安全”的概念还没有一个明确的界定，在审查主体方面及程序方面，具体由哪个部门负责具体的国家安全审查工作以及具体流程如何操作，还没有明确具体的规定。我国外资规制反垄断规制的完善建议构建完整系统的外资并购反垄断法律体系我国市场经济正处于高速发展的阶段，市场情况瞬息万变，我们应该对目前现有的外资并购的反垄断法律法规进行系统的整合。从国外的经验来看，很多发达国家在规制外资并购过程中往往把反垄断法作为规制的核心，相关法律法规与反垄断法相互配合。我国在借鉴国外反垄断先进立法经验的基础上，也要以《反垄断法》为核心，对与之相违背的涉及外资并购内容的部分法律法规进行删改增补和完善，例如:制定法律文件指导外资并购行为的开展，明确外资并购的原则和具体流程；进一步细化《反垄断法》的内容，尽快出台与该法配套的外资并购反垄断实施细则,明确外资并购认定垄断的相关标准、外资并购反垄断审查的程序要求，加强我国反垄断工作的确定性和规范性。2021年3月8日，全国人大常委会工作报告显示，根据立法工作计划，围绕建设现代化经济体系、促进科技创新，将制定期货法、乡村振兴促进法等，修改反垄断法、公司法、企业破产法等。希望国家能借此立法契机，逐步完善外资并购反垄断的相关配套法律法规，构建以《反垄断法》为基础的外资并购反垄断法律体系，消除各法律在规制外资并购行为方面的竞合和冲突，使各法律相互协调，环环紧扣，发挥我国《反垄断法》在外资并购方面的最佳效果。完善外资并购国家安全审查制度出于维护本国产业秩序与经济安全的考虑，世界上多数国家在允许外国并购的同时对投资领域、范围以及持有资产或股份的规模都设置了一定的限制。邵沙平.工小承.美国外国并购国家安全审查制度探析—兼论中国外资并购国家安全审查制度的建构[J].国法学家,2008,(3).邵沙平.工小承.美国外国并购国家安全审查制度探析—兼论中国外资并购国家安全审查制度的建构[J].国法学家,2008,(3).完善我国外资并购反垄断规制的程序法律规则为了降低外资并购反垄断法律规制的执法成本，多数国家纷纷建立起外资并购反垄断法律规制的程序规则，以期配合实体制度的有效实施，尽量克服外资并购可能导致的不利后果。游劝荣.反垄断法比较研究[M],人民法院出版社,2006,566.但从实践来看，我国外资并购反垄断程序规则在申报标准、听证程序等方面还存在许多不足。申报方面，为了避免外资并购完成后对一国市场造成的实质性限制竞争的负面影响，可以建立“事前申报制”与“事后监督制”相结合的外资并购申报流程。听证方面，应该细化有关听证规定，例如明确有权启动听证程序的主体；明确听证结果的法律效力。通过不断完善外资并购反垄断的程序规则，游劝荣.反垄断法比较研究[M],人民法院出版社,2006,566.完善反垄断立法域外适用制度域外适用制度是指一国的反垄断法对当事人在国外的某些影响到国内利益的行为行使域外管辖权的制度。顾功耕.经济法教程[M],北京大学出版社,2007,392.我国《反垄断法》在第2条明确规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”顾功耕.经济法教程[M],北京大学出版社,2007,392.王晓晔.效果原则——美国反垄断的域外适用[J].国际贸易,2002,(1).由上述法条可以看出，我国在《反垄断法》的总则部分创设性地对域外适用制度作出了规定，赋予了我国反垄断执法机构以明确的域外管辖权，但此规定却未能与国际接轨，也未配套相应的实施细则或指南对该制度进行具体细化和解释。这不利于我国防止他国滥用域外制度。因此我们必须加强反垄断法的国际合作，在综合我国国情与产业政策的基础上，善用多种方式维护国家主权，防范他国滥用域外适用制度对我国国家经济利益与我国企业的合法权益造成