浅议香港上市公司之私有化-2024.08-28正式版-WN8

浅议香港上市公司之私有化2024年7月2浅议香港上市公司之私有化目录前言ꢀꢀ........................................................................................

4一、ꢀ

回顾过去三年港股私有化及退市情况ꢀ..............................

6二、ꢀ

港股私有化及退市的常见方式ꢀ.........................................

8三、ꢀ

港股私有化及退市的注意要点ꢀ.......................................

16四、ꢀ

示意性案例分析ꢀ.............................................................

20联系人ꢀ...................................................................................

25浅议香港上市公司之私有化3前言4浅议香港上市公司之私有化前言本指引由奋迅·贝克麦坚时与香港公司治理公会联合推出，旨在简要介绍私有化以香港为主要上市地的公司（“香港上市公司”）的常见方式、主要操作步骤及注意要点。本指引不构成关于任何特定事项的法律或任何其他意见，无论是法律、程序或其他方面的意见。本指引无意取代对适用法律、法规、规章或规范的详细规定的参考和遵守。此外，本指引亦不涉及香港以外的司法管辖区任何法律，而有关方可能须遵守这些法律。以下内容仅供参考，并未穷尽私有化涉及的所有步骤或所有要点，亦可能无法反映最新的法律和监管动态。在根据本指引提供的任何信息采取任何行动或避免采取任何行动之前，您应始终寻求法律意见。彭京玲李心雯香港公司治理公会贝克·麦坚时总裁亚太资本市场业务部主席浅议香港上市公司之私有化5回顾过去三年港股私有化及退市情况6浅议香港上市公司之私有化一、ꢀ回顾过去三年港股私有化及退市情况根据不完全统计，2021年1月至2024年3月，香港上市公司的私有化情况摘要如下：1.红筹公司的私有化及退市情况如上图所示，2021年1月至2024年3月，总共有48家红筹公司被私有化。总体而言，每年都有10宗或以上的红筹公司私有化交易。值得注意的是，2024年，红筹公司私有化的热度有所增加，仅第一季度已完成5宗私有化交易。就私有化的方式而言，一共有39家红筹公司通过协议安排的方式私有化，9家红筹公司通过全面要约及行使强制取得证券的权利的方式私有化，且使用后者进行私有化的案例呈逐年减少的趋势。由此可见，协议安排是红筹公司私有化的主流方式。2.H股公司的私有化及退市情况如上图所示，2021年1月至2024年3月，总共有15家H股公司从香港联交所退市，其中9家公司通过吸收合并的方式私有化，3家通过股份回购全面要约的方式私有化，2家通过全面要约的方式私有化，1家通过自愿要约及吸收合并的双重方式私有化。总体而言，股份回购全面要约逐渐被用于两地上市公司的H股退市，而吸收合1并则一直是纯H股公司私有化最常用的方式。1以自愿要约及吸收合并的双重私有化方式较为罕见，本指引不就此展开论述。浅议香港上市公司之私有化7港股私有化及退市的常见方式8浅议香港上市公司之私有化二、港股私有化及退市的常见方式1.港股私有化及退市的常见方式概述香港上市公司的私有化主要受到《公司收购及合并守则》（“《收购守则》”）、《香港联合交易所有限公司证券上市规则》（“《上市规则》”）、香港法律第571章《证券及期货条例》及香港上市公司成立地公司法的规管。此外，还须按个案厘清是否还有其他适用的法律法规须要遵守。香港证券及期货事务监察委员会（“香港证监会”）是发布和实施《收购守则》的监管机构，并履行与香港上市公司私有化有关的各种监管职能。有关香港上市公司的私有化的监管机构还包括香港联合交易所有限公司（“香港联交所”）、法院（如以协议安排方式私有化）及其他有权机关（如反垄断、外国投资管制及行业特定限制等）。如本指引的第一部分所列示，红筹公司常见的私有化方式有两种，分别为协议安排、自愿全面要约及行使强制取得证券的权利；而由于中国《公司法》的规限，H股公司无法通过前述两种方式进行私有化，目前H股公司私有化的三种常见方式包括吸收合并、自愿全面要约（不涉及行使强制取得证券的权利）、股份回购全面要约（不涉及行使强制取得证券的权利）。2.红筹公司私有化的常见方式2.1红筹公司私有化常见方式的介绍协议安排是私有化红筹公司最常采用的方式。协议安排是经香港上市公司成立地法院批准的一项上市公司与其股东之间的安排，该安排一般涉及注销香港上市公司股东所持有的全部股份（要约人所持有的股份除外）以换取要约人支付的现金或非现金对价，并从香港联交所退市。协议安排必须由香港上市公司的股东投票通过，且须符合香港上市公司成立地公司法及《收购守则》所设的股东投票门槛。一经香港上市公司股东大会及法院批准，协议安排对香港上市公司的所有股东（包括异议股东）均具有约束力。香港上市公司股东所持有的股份被注销及要约人获配发新股后，要约人将持有公司的全部股份。此外，注销股份不涉及股份转让，可节省香港印花税。值得注意的是，由于协议安排的流程由香港上市公司主导，这种私有化方式无法在敌意收购的情况下使用。除了协议安排以外，要约人还可以通过自愿全面要约及行使强制取得证券的权利的方式将红筹公司私有化。这种私有化方式分为两步。第一步是要约人发出自愿全面要约收购香港上市公司股份（要约人及其一致行动人所持有的股份除外）（“无利害关系股份”）并达到香港上市公司成立地公司法及《收购守则》所设的有关行使强制取得证券的权利的接纳门槛。《收购守则》所设的接纳门槛为，要约人因要约获得接纳而得到的股份连同要约人及其一致行动人在发布作出要约的确实意图（“3.5公告”）的日期起至最初要约文件发出日期后4个月届满的期间所购买的股份必须合计达到至少90%的无利害关系股份。第二步是由要约人按照香港上市公司成立地公司法的程序行使强制取得证券的权利，迫使未接受要约的剩余股东将其持有的股份出售予要约人，以使要约人取得香港上市公司的全部股份。在要约人行使强制取得证券的权利完成后，香港上市公司退市。由于上述安排涉及股份转让，因此买卖双方须缴纳香港印花税。自愿全面要约及行使强制取得证券的权利的私有化方式一般由要约人主导。上述两种情形为私有化红筹公司的常见方式。除此以外，要约人可能因为收购香港上市公司股权或其他情形触发强制性全面要约义务，并借履行强制性全面要约的义务，顺带将香港上市公司私有化。该操作也需要通过行使强制取得证券的权利完成私有化，其与自愿全面要约及行使强制取得证券的权利的方式存在一定相似性，受限于本指引的篇幅，本指引对强制性全面收购要约的流程不作过多介绍。浅议香港上市公司之私有化92.2主要的操作步骤及审批程序2协议安排一般而言，以协议安排私有化香港上市公司的主要操作步骤及审批程序如下：(1)为增加股东投票通过协议安排的确定性，要约人通常会（但并非强制要求）与香港上市公司的若干重要股东签订不可撤回的承诺，以争取该等股东承诺投票赞成协议安排。需注意的是，要约人与股东沟通将受一定限制，具体请见以下第三部分第4段“股东沟通”；(2)要约人和香港上市公司就协议安排联合刊发3.5公告；(3)香港上市公司成立地的法院聆讯，就召开有关批准协议安排的股东大会（“法院会议”）发出指示；(4)寄发载有协议安排详情的计划文件、法院会议通知及股东大会通知给香港上市公司的股东；(5)按照法院指示召开法院会议，协议安排需要获至少75%出席并投票的无利害关系股份所附带的票数的批准，而且反对票数不得超过所有无利害关系股份所附带的票数的10%（无论是否出席或投票），以及满足香港上市公司成立地公司法所施加的其他股东投票门槛（例如，百慕达成立的公司额外有“数人头要求”，而香港、开曼成立的公司已无此要求）；3(6)法院会议同日按照香港上市公司成立地的公司法及公司章程的要求召开股东大会，以批准协议安排、股份注销以削减香港上市公司的股本、向要约人配发新股、以及香港上市公司的退市；(7)法院批准协议安排，并将法院命令送交香港上市公司成立地的公司注册处登记；(8)于香港联交所退市；(9)要约人向股东支付注销股份的对价。协议安排的完成时间受限于当地法院的排期，一般而言，从3.5公告刊发到完成退市通常需要4至6个月时间。自愿全面要约及行使强制取得证券的权利一般而言，以自愿全面要约及行使强制取得证券的权利私有化香港上市公司的主要操作步骤及审批程序如下：(1)为增加自愿全面要约的接纳率，要约人通常会（但并非强制要求）与香港上市公司的若干重要股东签订不可撤回的承诺，以争取该等股东承诺接纳要约。同样地，关于股东沟通的注意事项，请见以下第三部分第4段“股东沟通”；(2)要约人和香港上市公司一般会就自愿全面要约及行使强制取得证券的权利联合发布3.5公告。在敌意收购的情况下，则要约人单独发布3.5公告、香港上市公司其后另行公告；4(3)向香港上市公司的股东寄发载有自愿全面要约及行使强制取得证券的权利详情的综合要约文件及接纳表格，要约开始供股东接纳；(4)要约期结束，要约人因要约获得接纳而得到的股份连同要约人及其一致行动人自3.5公告后所购买的股份合计达到至少90%的无利害关系股份以及香港上市公司成立地公司法有关行使强234须按香港上市公司成立地的相关法律要求及实际情况作相应调整。“数人头要求”指的是法院会议上投赞成票的股东人数必须要超过出席并投票的股东总人数的50%。由于敌意收购的情况较为复杂、并非常见的私有化情形，本指引于下文介绍乃假设自愿全面要约的相关公告及文件乃由要约人和香港上市公司联合发布。10

浅议香港上市公司之私有化制取得证券的权利的接纳门槛；(5)要约人于该要约成为或宣布为无条件日或接获正式填妥的要约接纳书日（以较迟者为准）后7个工作日内向股东支付要约对价；(6)根据香港上市公司成立地公司法的具体要求，要约人发出行使强制取得证券的权利的通知，完成剩余股份的收购；(7)于香港联交所退市。自愿全面要约私有化需要履行行使强制取得证券的权利的程序，从3.5公告刊发到完成退市通常需要5至8个月时间。2.3协议安排与自愿全面要约及行使强制取得证券的权利的优劣比较基于前述介绍的两种私有化方式的主要操作步骤及审批程序，我们简要归纳了协议安排与自愿全面要约及行使强制取得证券的权利的优劣比较：5协议安排自愿全面要约及行使强制取得证券的权利私有化成功门槛较低x

x适合股东基数广泛的上市公司实现100%控股或维持原持股比例实现100%控股所需时间较短节省香港印花税xxxx执行成本主要为香港上市公司负担流程由要约人主导x

在要约期间调整要约条款较灵活毋须法院批准xx毋须召开股东会x适合敌意收购x总体而言，选择何种方式私有化红筹公司需要综合考量多项因素，包括但不限于私有化的成功率、所需的时间以及费用成本。如上表所示，协议安排的私有化成功门槛通常较采用自愿全面要约及6行使强制取得证券的权利的方式私有化成功门槛低，且可节省印花税、时间亦相对较短，因此协议7安排是私有化红筹公司最常采用的方式。与此同时，自愿全面要约及行使强制取得证券的权利的私有化方式在部分情况下也存在一定的优势，比如在要约期内调整要约条款比较灵活、不需要法院批准和召开股东会、要约人及其一致行动56因应实际情况可能有所不同。如前文所述，协议安排需要获至少75%出席并投票的无利害关系股份所附带的票数的批准，而且反对票数不得超过10%所有无利害关系股份所附带的票数（无论是否出席或投票），以及满足香港上市公司成立地公司法所施加的其他股东投票门槛（如百慕达成立的公司有“数人头”的要求）。7如前文所述，要约人行使强制取得证券的权利的前提是因要约获得接纳而得到的股份连同要约人及其一致行动人在发布3.5公告的日期起至最初要约文件发出日期后4个月届满的期间所购买的股份合计达到至少90%的无利害关系股份。浅议香港上市公司之私有化11人自3.5公告发布后所购买的股份可计入90%的无利害关系股份。因此，部分要约人依然会选择这种方式私有化红筹公司。3.H股公司私有化的常见方式在中国境内成立的H股公司，常见的私有化方式有三种：吸收合并、自愿全面要约以及股份回购全面要约。3.1H股公司私有化常见方式的介绍3.1.1吸收合并：由于中国《公司法》的规限，要约人私有化H股公司无法使用私有化红筹公司最常采用的方式ꢀ协议安排。与之有所类似的是中国《公司法》下的吸收合并，它是私有化H股公司的最常见方式。吸收合并是指要约人与H股公司签订吸收合并协议，在吸收合并成为无条件后，要约人向H股公司的所有其他股东（包括H股股东）支付注销对价，要约人和H股公司合二为一，H股公司主体将被注销、不再存续，要约人于合并完成后继承H股公司的所有资产、负债、权益、业务、雇员、合约以及所有其他权利和义务。与协议安排类似，由于吸收合并的流程需要H股公司配合，这种私有化方式无法在敌意收购的情况下使用。3.1.2自愿全面要约：不同于以自愿全面要约私有化红筹公司，因中国《公司法》并无强制性收购余股的规定，要约人以自愿全面要约私有化H股公司无法行使强制取得证券的权利。据此，通过自愿全面要约的方式私有化H股公司很难避免在退市后仍然遗留一小部分未接纳要约的股东。H股公司在退市后，主体仍将继续留存，为要约人的子公司。3.1.3股份回购全面要约：如仅希望实现H股注销及退市，H股公司自身亦可作为要约人，通过发出有条件的现金全面要约以回购全部已发行的H股；当股份回购全面要约成为无条件后，H股公司将回购和注销所有获接纳要约的H股并自愿退市。同样地，由于中国《公司法》并未赋予H股公司行使强制取得证券的权利，如有H股小股东不接纳回购要约，则该等股东会于退市完成后继续持有原上市公司的非上市股份。H股公司在退市后主体仍将继续留存，内资股股东亦将继续持有H股公司的原有股份。对于A+H股两地上市公司，这种私有化方式越发受欢迎，可实现保留A股上市地位的同时、H股退市的商业目的。3.2主要的操作步骤及审批程序：8吸收合并一般而言，以吸收合并私有化H股公司的主要操作步骤及审批程序如下：(1)为增加股东投票通过吸收合并协议的确定性，要约人通常会（但并非强制要求）与H股公司的若干重要股东签订不可撤回的承诺，以争取该等股东承诺投票赞成吸收合并议案；(2)要约人与H股公司签订吸收合并协议，当中通常会约定：•ꢀ前置条件，如取得或完成发改、商务、外管、国资等主管部门或授权单位的审批、核准、备案或登记，视乎具体的境内监管要求而调整；•ꢀ•ꢀ生效条件，即批准吸收合并协议的议案须在H股公司股东大会及类别股东大会9上通过；实施条件，如声明、保证或陈述无重大违反，没有法律、任何政府当局的限制或禁令，或任何法院的判决、裁定或裁决限制、禁止或终止合并；89须按中国《公司法》及实际情况作相应调整。伴随着《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》和《到境外上市公司章程必备条款》于2023年3月31日的废止，内资股和H股均为普通股，不再视为类别股份，当中关于类别股东会议的规定亦相应不再适用。尽管如此，《收购守则》以及《上市规则》对H股公司退市的股东批准要求依然是针对于香港联交所上市的H股股份。据此，本指引依然使用“类别股东大会”的措辞，以指代H股股东的会议。12

浅议香港上市公司之私有化(3)要约人与H股公司于吸收合并协议签署日就吸收合并联合刊发3.5公告；(4)吸收合并协议的前置条件达成后7日内，向H股公司的股东寄发载有吸收合并详情的综合文件、股东大会通知、类别股东大会通知；(5)H股公司召开股东大会及类别股东大会，并按中国法律法规、公司章程及《收购守则》的投票要求审议批准吸收合并协议及其项下的交易。在H股股东会上，赞成票不少于出席并投票的H股股份（要约人及其一致行动人所持有的H股股份除外，“无利害关系H股股份”）所附带的票数的75%；反对票不超过全体无利害关系H股股份（无论是否出席或投票）所附带的票数的10%。在股东大会上，出席并投票的全体股东所持有的票数的三分之二及以上通过；(6)要约人及H股公司各自根据中国《公司法》就吸收合并向其债权人发出通知及刊发公告；(7)吸收合并协议的实施条件达成，H股于香港联交所退市；(8)异议股东根据中国《公司法》以及公司章程于申报期行使权利（如有）；(9)要约人向股东支付注销股份的对价；(10)按中国法律法规办理外商投资企业注销程序。以吸收合并的方式私有化H股公司，从3.5公告刊发到完成退市往往需要3至5个月时间。自愿全面要约一般而言，以自愿全面要约私有化H股公司的主要操作步骤及审批程序如下：(1)为增加私有化成功率，要约人通常会（但并非强制要求）与H股公司的若干重要H股股东签订不可撤回的承诺，以争取该等股东承诺接纳要约并于股东大会上投赞成票；(2)要约人和香港上市公司一般会就自愿全面要约联合发布3.5公告，向除要约人及其一致行动人以外的全体股东发出要约，包括向内资股股东（如有）发出可比要约。若获全体内资股股东出具不可撤回的承诺表示不接纳内资股要约或获得中国监管机构的宽免，则要约人可向香港证监会申请豁免作出内资股要约的义务；(3)向H股公司的股东寄发载有自愿全面要约详情的综合要约文件、接纳表格、股东大会通知、类别股东大会通知，H股要约开始供股东接纳；(4)H股公司召开股东大会，并按中国法规及《收购守则》的投票要求获股东通过退市决议，其中赞成票应不少于出席并投票的无利害关系H股股份所附带的票数的75%，反对票应不超过全体无利害关系H股股份（无论是否出席或投票）所附带的票数的10%；(5)要约人因要约获得接纳而得到的股份连同要约人及其一致行动人自3.5公告后所购买的H股合计达到至少90%的无利害关系H股股份；(6)要约人于该要约成为或宣布为无条件日或接获正式填妥的要约接纳书日（以较迟者为准）后7个工作日内向H股股东支付要约对价；(7)H股于香港联交所退市；(8)内资股要约（如有）在H股要约无条件后方可作实。以自愿全面要约的方式私有化H股公司，从3.5公告刊发到完成退市往往需要4至6个月时间。股份回购全面要约一般而言，以股份回购全面要约以将H股注销及退市的主要操作步骤及审批程序如下：(1)为增加股份回购全面要约的成功率，H股公司通常会（但并非强制要求）与若干重要H股股东浅议香港上市公司之私有化13签订不可撤回的承诺，以争取该等股东承诺接纳要约并于股东大会上投赞成票；(2)H股公司就股份回购全面要约发布3.5公告，向全体H股股东发出回购要约。如果是A+H股两地上市公司，根据中国法律规定，上市公司毋须对A股股东同步发出回购要约，据此可向香港证监会申请豁免对A股股东作出可比要约；如果是纯H股上市公司，在全体内资股股东不可撤回的承诺表示不接纳内资股要约的情况下，H股公司可向香港证监会申请豁免；(3)向H股公司的股东寄发载有股份回购全面要约详情的要约文件、接纳表格、股东大会通知、类别股东大会通知，H股回购要约开始供股东接纳；(4)H股公司召开股东大会及H股类别股东大会，并按中国法规及《收购守则》、《香港上市公司回购守则》的投票要求获股东通过退市决议。H股类别股东大会上赞成票应不少于出席并投票的无利害关系H股股份所附带票数的75%，反对票应不超过全体H股无利害关系H股股份ꢀ（无论是否出席或投票）所附带的票数的10%。临时股东大会上，出席并投票的全体股东所持有的票数的三分之二及以上通过；(5)H股公司因要约获得接纳而得到的股份连同自3.5公告后所购买的H股合计达到至少90%的无利害关系H股股份；(6)H股公司于该要约成为或宣布为无条件日或接获正式填妥的要约接纳书日（以较迟者为准）后7个工作日内向H股股东支付股权转让的对价；(7)H股于香港联交所退市。以股份回购全面要约的方式将H股注销及退市，从3.5公告刊发到完成退市往往需要4至6个月时间。3.3三种私有化方式的优劣比较基于前述介绍的三种私有化方式的主要操作步骤及审批程序，我们简要归纳了它们的优劣比较：10吸收合并

自愿全面要约

股份回购全面要约私有化成功门槛较低xx

x适合股东基数广泛的H股公司私有化后不存在余股股东私有化所需时间较短xxxxxx节省香港印花税xxH股公司支付私有化对价私有化后H股公司继续存续在要约期间调整要约条款较灵活不需要召开股东会x

xx

xxx适合敌意收购xx

在选择私有化H股公司的方式时，主要考虑的因素包括私有化的成功率、退市完成后是否存在余股、资金来源、时间和费用成本等。10因应实际情况可能有所不同。14

浅议香港上市公司之私有化目前，吸收合并是H股公司私有化的首选交易结构。如上表所示，吸收合并的私有化成功门槛较低，11要约人在吸并完成后即可获得对H股公司的完全所有权、不存在余股股东的问题，且无须缴纳香港印花税。与此同时，吸收合并可能会需要适用中国企业所得税，需要税务专家对吸收合并的税务成本进行提前分析。另外，由于吸收合并后H股公司将被注销，也需要考虑该上市主体是否持有任何牌照、资质或者证照换发的可行性、稀缺性等综合因素。自愿全面要约须取得至少90%的无利害关系H股股份，难度较高，且在中国法律下没有行使强制取得证券的权利，以自愿全面要约的方式对H股公司私有化存在少数股份不能被成功收购的风险。此外，要约属于股份转让，因此需要缴纳香港印花税。不过，由于上市主体在私有化后将继续存续，因此不影响原有的牌照、资质或者证照，对于下一步资本化运作的灵活性也予以保留。股份回购全面要约是近年来逐渐受到关注的H股公司私有化方式。有别于其他H股公司私有化的方式，股份回购全面要约是H股公司作出，资金可通过H股公司的内部资源或债务融资的方式支付，且H股公司可申请豁免对内资股/A股股份作出可比要约。这对于A+H股两地上市且只希望实现H股退市的公司而言，具有一定的吸引力。11除股东大会上需要以特别决议案通过外，仅需要获得出席并投票的无利害关系H股股份所附带的票数的75%赞成；反对票不超过全体无利害关系H股股份（无论是否出席或投票）所附带的票数的10%。浅议香港上市公司之私有化15港股私有化及退市的注意要点16浅议香港上市公司之私有化三、港股私有化及退市的注意要点香港上市公司的私有化受到严格监管，其所涉及的法律法规繁多而且复杂，下文简述了港股私有化常见的重点关注事项。121.香港上市公司的董事责任香港上市公司的每一名董事必须善意地以符合香港上市公司及其全体股东整体最大利益的方式行事，其有责任遵守《收购守则》和其他相关法律法规的要求。除非得到香港证监会的同意，否则一旦香港上市公司董事会收到（或有理由相信即将收到）真正的要约，在要约成为（或被宣布为）无条件之前，香港上市公司董事不得辞任。即使已授权由董事委员会负责私有化项目的日常工作，全体董事会必须确保有适当安排，让其能够监察私有化项目的进行，例如：确保董事会能及时取得与私有化相关的所有文件、信息及顾问的意见，而董事委员会能解释其一切行动和建议采取的行动的理据，并保存完整和准确的董事会及董事委员会的所有会议纪要。在私有化项目公布前，董事必须确保有关私有化的资料予以保密，避免意外泄露资料的情况，及不得进行内幕交易。董事应确保香港上市公司公平地向股东提供资料，以合理水平的谨慎提供真实、准确及完整的信息。香港上市公司就私有化项目发出的每份文件或做出的每份声明，必须和招股书一样达到最高的准确程度，且所有董事共同及个别地，就该等文件内资料的准确程度承担全部责任。董事会须就要约设立董事会独立委员会，由香港上市公司的所有非执行董事组成，就私有化项目13是否公平和合理，及是否接纳要约或如何就私有化项目作出表决，提出建议。董事会亦须聘请独立财务顾问就私有化项目是否公平和合理，及是否接纳要约或如何就私有化项目作出表決，向董事会独立委员会提供意见。2.要约人的资金确定性就现金或任何其他资产（要约人拟发行的新证券除外）作为对价的私有化项目，资金的确定性对于私有化成功完成至关重要。私有化的资金来源可以是自有资金及/或通过债务融资。《收购守则》要求3.5公告和要约文件必须包括由财务顾问确认要约人有足够的财务资源以完成要约的声明。此外，财务顾问必须向香港证监会提交财务资源确认函。财务顾问需要就要约人财务资源的充足性遵守最高的审慎标准，包括开展尽职调查。要约人的财务顾问以及香港证监会对于私有化资金的存放和动用都有很严格的要求，需要确保该等资金仅可以用于支付私有化相关款项的用途，且往往只有在要约人和财务顾问共同签署指令的情况下才可以动用该款项。此外，香港证监会要求存放在共管账户的资金金额应不少于私有化对价和交易费用的最大金额。12为避免歧义，本指引并未对私有化的所有要点逐一载列。13股份回购全面要约除外。在股份回购全面要约的情况下，由于H股公司的全体董事不会被视为独立，H股公司不会就此成立董事会独立委员会。浅议香港上市公司之私有化17如果涉及自有资金出境，还需要考虑境外直接投资（俗称“ODI”）流程与交易前提条件以及时间表的配合。财务顾问在出具财务资源确认函之前，通常会要求要约人提供一份安慰函/承诺函，就资金来源的合法性、资金的充足及确定性以及要约相关的事项作出承诺。如果要约人拟通过债务融资的方式筹集资金进行私有化，借款协议中需要包含资金确定性条款，且提款的先决条件必须是客观具体的，不能含有主观的先决条件。总之，资金确定性需要要约人和财务顾问配合，是香港证监会非常看重的一个事项，实操性非常强，需要各方重点关注。3.信息保密在获得香港证监会的批准之前，任何人不得就香港上市公司私有化作出任何公布。在公布私有化项目前，应高度关注保密的重要性。香港证监会要求有关方必须采取一切必要的措施以确保潜在要约的相关资料得以保密。要约人和香港上市公司应就私有化设置严格的保密程序，只能在必要的范围内将私有化的资料提供给相关人士。如果私有化资料意外泄漏，可能导致要约人和香港上市公司在尚未准备好公布私有化前，就正在计划的交易刊发公告的义务。在交易确定前的任何因信息泄露而导致的被动信息披露，都可能对整个交易的确定性产生重大不利影响，对香港上市公司的股价造成波动。信息的泄露也可能为内幕交易等违法行为提供温床。香港上市公司面对信息泄露往往会向香港联交所申请停牌，而香港联交所对停牌持审慎态度、认为应以及时且充足的信息披露替代持续停牌，相应地会要求香港上市公司尽快刊发公告并复牌。如若3.5公告仍须一定的时间方可获香港证监会清审，则香港上市公司可能需要发布《收购守则》规则3.7条下的可能要约公告。4.股东沟通股东沟通是私有化过程中的一个重要环节。在公布私有化项目前，要约人可寻求香港上市公司拥有重大或控股权的股东给予不可撤回的承诺，表示接受要约或投票赞成批准有关私有化的决议，以提高私有化的成功率和确定性。但要约人必须遵守香港证监会针对股东沟通的严格限制和规定。例如，在要约人在公布私有化项目前可以接触对上市公司有重大利益的股东，即任何与其一致行动人直接或间接持股5%或以上的股东，而无须香港证监会批准，但需要严格保密，且沟通的内容也不能超过未来私有化正式公告的范围。而在所有其他情况下，要约人在接触任何上市公司股东以取得不可撤回承诺之前，必须取得香港证监会的事先批准。在公布私有化项目前，要约人可以接触的香港上市公司股东总数不可多于六个。在公布要约后，要约人可以和全体股东沟通私有化的方案，但仍需确保和股东沟通的范围不可以超过公开披露的内容。要约人或投票权征集机构在开展股东接触工作时，必须在财务顾问的监督下进行。5.其他注意要点无论是以何种方式进行私有化，都会影响香港上市公司的日常运作，而香港上市公司以及旗下的子公司（尤其是上市子公司）可能会有其正常的公司行为及交易，如资产处置、发新股或债、或惯常的持续关连交易，以及季度、半年度及年度业绩公布。这些看似常规的公司行为和信息披露均有可能涉及《收购守则》下的不同合规要求，需要提前部署、分析影响及与香港证监会的沟通，并减低影响要约的时间进度。例如，《收购守则》明确要求，一旦香港上市公司董事会收到（或有理由相信即将收到）真正的要约，除非得到香港上市公司股东大会的批准或香港证监会的豁免，否则香港上市公司董事会不可就公司事务采取任何行动从而导致要约受到阻挠或导致股东无法根据要约的利弊作出决定。这些公司行为包括发行证券、出售重大价值的资产、订立服务合约等。此外，若要约人或香港上市公司（及其子公司和联属公司）在要约已经过相当计划后（直至要约完成后6个月内）与香港上市公司的某18

浅议香港上市公司之私有化股东达成任何安排，而该等安排赋予了该股东任何未能同样提供给其他所有香港上市公司股东的优惠条件，都可能构成一项“特别交易”，而需要取得香港证监会的预先批准。这些安排可能包括香港上市公司向某股东偿还股东贷款、香港上市公司向某股东出售资产、要约人同意通过某种方式让某些特定股东能在香港上市公司退市后继续作为股东留存等行为。还有，香港上市公司或其子公司在要约期内刊发任何财务或业绩数据，也可能会产生《收购守则》下“盈利预测”的含义，进而触发额外的合规义务。因此，香港上市公司就公司事务采取任何行动前应事先咨询法律顾问的意见。浅议香港上市公司之私有化19示意性案例分析20浅议香港上市公司之私有化四、示意性案例分析为便于读者对香港上市公司的私有化有更为形象的理解，本指引分享了几个示意性案例。烦请知悉，下列案例仅为假设情景，需要结合实际个案而进行调整。1.以协议安排私有化红筹公司A公司为一家于开曼成立的香港上市公司，控股股东于私有化前持有A公司60%的股份。2022年1月初，控股股东作为要约人提出以协议安排的方式私有化A公司。交易架构时间轴线简要点评•ꢀ第二大股东持有的股份占无利害关系股份总数的45%，它的态度对于私有化成功与否非常重要。据此，在发布3.5公告前，要约人在保密基础下和第二大股东进行沟通，成功取得其不可撤回的承诺。在3.5公告后，要约人及其财务顾问持续推进股东沟通工作，以争取更多股东支持；浅议香港上市公司之私有化21•ꢀ•ꢀ由于法院流程存在不确定性，A公司在3.5公告发布后立即指示其开曼律师启动相关的法院流程准备工作，以便将法院会议、法院聆讯的日期尽早确定；考虑到A公司作为一家香港上市公司应当持续遵守《上市规则》下的合规义务（包括年度报告和年度股东大会的相关要求），A公司和要约人将年度报告的寄发安排至计划文件的寄发前以确保计划文件涵盖年度报告的相关财务资料，且于6月退市后再行召开年度股东大会，仅要约人作为唯一股东参加。2.以自愿全面要约及行使强制取得证券的权利私有化红筹公司B公司为一家于百慕达成立的香港上市公司，要约人及其一致行动人于私有化前并未持有B公司的任何股份。B公司的五名重要股东合计持有B公司86%的股份，并愿意将该等股份出售予要约人。考虑到（1）如采用协议安排进行私有化，需要遵守百慕达公司法下的“数人头”要求，议案的通过存在不确定性；（2）如采用自愿全面要约及行使强制取得证券的权利进行私有化，则只需要额外争取4%的股份，可控度更高，要约人最终选择以自愿全面要约及行使强制取得证券的权利的方式私有化B公司。交易架构时间轴线简要点评•ꢀ由于要约人是一家境内公司，就私有化B公司，要约人需要在境内取得一系列的监管批复，所需时间较长，据此其将自愿全面要约设置为附前置条件的要约。在所有的前置条件达成（或豁免）后，要约人按照《收购守则》在7天内寄发综合要约文件；22浅议香港上市公司之私有化•ꢀ•ꢀ由于要约人在3.5公告前已成功取得86%的股份接纳承诺，其需要争取的股份仅为4%。在要约可供接纳后不到一周的时间，要约接纳率已达90%，要约宣布无条件并继续开放14天供剩余的股东接纳；行使强制取得证券的权利的具体工作需要百慕达律师协助，以确保符合百慕达公司法的规定。3.以吸收合并方式私有化H股公司吸收合并前，要约人持有C公司75%的股份（为非上市的内资股股份），C公司剩余25%的股份为H股、由独立第三方持有。交易架构时间轴线简要点评•ꢀ就吸收合并项目，要约人的股东新设了一家中国公司作为要约人，其没有任何业务运营、不存在债权人、股权结构干净，以便在合并过程中减少不必要的问题和争议；浅议香港上市公司之私有化23•ꢀ•ꢀ要约人及C公司在吸收合并协议中分别设置了前置条件、生效条件以及实施条件，分别对应的是要约人就吸收合并所需取得的境内批复、C公司股东大会及H股类别股东大会的批准、以及无重大违反声明和保证等。综合文件应在所有的前置条件达成（或豁免）后的7天内寄发；所有的生效条件达成后，吸收合并协议生效；所有的实施条件达成后，实施合并成为无条件及合并生效；根据C公司的章程，异议H股股东（即于股东大会及H股类别股东会上就吸收合并决议案投出有效反对票的登记在册的H股股东）有权在申报期内要求C公司及/或已赞成吸收合并的其他股东按“公平价格”收购异议股东所持有股份。C公司将申报期设置为合并生效之日起7日，在此期间并无任何异议H股股东行使该权利。4.以自愿全面要约方式私有化H股公司要约人及其一致行动人持有D公司80%的股份（为非上市的内资股股份），D公司剩余20%的股份为H股，由独立第三方持有。交易架构时间轴线简要点评•ꢀ•ꢀ•ꢀ由于所有的内资股均由要约人及其一致行动人持有，要约人仅需要对D公司的H股股东发出要约，不存在向内资股股东作出可比要约的情形；要约人为了确保可取得90%的H股股份，自3.5公告刊发后就在二级市场上购买H股，其购买价格不高于要约价格，且每次购买后都按照《收购守则》规定进行公开披露；由于中国《公司法》没有赋予要约人强制取得证券的权利，要约人向香港证监会申请了豁免遵守《收购守则》第2.2(c)条的规定（批准取消上市地位决议的其中一项条件为有关要约人行使及有权行使其强制取得证券的权利）。相应地，于D公司退市后，依然有少部分的没有接纳要约的股东（占总股本的0.5%）继续持有D公司的非上市外资股。24浅议香港上市公司之私有化5.以股份回购全面要约方式私有化H股公司E公司是一家两地上市公司，其A股股份和H股股份分别在上海证券交易所和香港联交所上市。交易架构时间轴线简要点评•ꢀ•ꢀE公司只希望撤销H股上市地位，同时维持其A股在上海交易所的上市地位，据此E公司不会就A股作出要约。E公司的中国法律顾问出具法律意见，确认根据中国法律法规，E公司毋须就A股作出可比要约。据此，E公司向香港证监会申请、并成功取得香港证监会豁免遵守《收购守则》规则14就可比要约的要求；同样地，由于中国《公司法》没有赋予要约人强制取得证券的权利，E公司向香港证监会申请了豁免遵守《收购守则》第2.2(c)条的规定。相应地，于E公司的H股退市后，除A股股东外，依然有一少部分的没有接纳要约的股东（占总股本的0.1%）继续持有E公司的非上市外资股。浅议香港上市公司之私有化25联系人彭京玲高伟总裁北京代表处首席代表香港公司治理公会香港公司治理公会+85228306029+861066419368ellie.pang@.hkwei.gao@.hk李心雯王航亚太资本市场业务部主席合伙人，北京合伙人，香港贝克·麦坚时贝克·麦坚时+861065353866+85228461692hang.wang@christina.lee@郑晓霞陈思合伙人，北京律师，香港奋迅律师事务所贝克·麦坚时+861