社会基础变迁与民法双重体系建构

系,而外在体系的各个要素——概念、规范与制度构成内会基础的变迁,现代民法内在体系形成了意思自治、保护责任的基本原则,并渗透到外在体系的概念、规范与制度中。中国民法典的制定,应结合中国社会基础,重视民法双重体系的建构。通过定理现代民法的内在体系与外在体系在物权法与债在各种学术研究中,运用理性方法架构体系,是从事科然科学的基本定理到哲学的基本概念和理论,都构成关系抽象的体系化梳理。就法学而言,通过一个能反具有内在联系的体系,[1]以实现公平正义,是包括民codification)一时间成为反传统的思潮,内在价值取向,这些因素引起了民法空心化乃至民法危机,并导致随后出现了“再法典化”(re-codification)的浪潮。而在英美法系却是另外一番图景:成文法在英美法系日益隆盛,如美国法学会组织制定的各个法学部门的重述然而民法的体系[2]不仅仅关系到外在体系,即以一事实层面抽象所得的法的概念、制度加以建构的体体系,即反映民法内在论证关联的根本价值取向体系。在中国民法典起草过程中,虽然理论界对民法内在体系的变迁作了深入探讨,[典的编纂体系,忽视了从社会基础变迁的角度,系的辩证关系。本文尝试从社会基础变迁角度出发,结合事立法,积极探索现代民法的内在体系,并据此分析与之相哲学上的体系源于整体与部分的区分,体现为原则为,所谓体系就是“一个理念之下各种知识(Erken则所编排的知识的整体”。[5]从哲学的角度有目的导向的逻辑性;第二,在内在原则导引下事物内在的一体,从而每个具体部分的意义取决于上体现具有内在价值的一致性。对知识素材进行体系化划分的优点至少有二:其一,效率,便利了对整个素材的高效把握;其二,精确哲学上有关体系的论述,对法学产生了较大的影响相互关联,那么法律制度之间也概莫能外。法的体系单个法学知识,形成具体制度内在完整的联系,尤其演形成相互关联的系统。法的体系化的思想至少包含如下三个方面的含义:其一,用理性原则确定法的价值取向,提供良法和恶法的判断体系;其二,需要一种外在的结构安排将原则渗中,使其成为内在体系的载体,并维系外在体系的完整性;其三,在法的知识体系与法的社会基础之间建立结构一致性。其中,第一个层面具有价值性,受到道德哲学所确立的伦理价值的影响;第二个层面具有技术性,反映了法学对社会事实层面的抽象梳理逻辑;而第三个层面具有历史性,反映了第一与第二个层面法学研究的对象是确定特定社会中人与人之间共同生同生活中得到共识的行为方式。如同自然科学中最基本所组成的规范成为构建法的体系的基本单元。人类社会安全性是唯一的重要价值,并且规范数量有限,因此体系并不是一个突出的问题。到了现代社会,随着法的内在价值冲突加剧,规范数量日法学研究中的核心问题。一方面,必须在逻辑技术层面止因法的素材纷繁复杂导致法的外在体系陷入毫无头绪背后的利益乃至价值导向也存在冲突,失去了体系化的在价值的统一。因此,无论是立法还是司法,都需要法和完善的外在体系,否则立法矛盾丛生、司法判决混乱人在社会交往中的决策。而法学研究更需要体系化思“触类旁通”地掌握相互关联的各种知识,也避免了法学研究陷入忽视宏观法从古希腊开始经罗马直至近代欧洲法典化运动法学进行分类,因此他的法学体系兼有希腊哲学与《法学阶梯》第一次以民事法律关系的核心元素——人、物res,actio),构建了一个朴实而又科学的民法外在体系。Savigny)同时也是德国民法概念与体系的奠基人,他律制度与法律规则形成一个大的单元的相互关联”。[6里斯(Claus-WilhelmCanaris)看来,体系包含两个要素:秩序(性(Einheit)。前者表明各个组成部分相互之间具有法了价值目的的逻辑性;后者表明具体部分的价值取向不法的体系尽管十分重要,但它的构建却面临着绝对理系源于人类、尤其是法学家在历史中对法的认而法学家的任务就在于发现体系的矛盾,并确定和填观察,法的内在核心价值也随社会变迁而变动,例如,在人意志自由与社会妥当性、公平与效率价值之间存在张法的体系的划分受制于法哲学基础、法的历史传统响。就体系而言,其最早的规范体现为对家庭身份关系的保护,从中产生了民法的早期外在体系——习惯法上体系——人的安全价值与财产归属价值。因此,从民法在价值取向与外在表现形式的双重特征。一方面,法必生活关系的内在联系,尤其是建立在特定社会伦理价值法,其规范必须反映核心的价值取向;另一方面,法学作活事实一一对应,必须借助抽象的概念和一定的逻辑。在的价值体系之间就形成了外在体系与内在体系的区分德国学者赫克(PhilippHeck)最先系统提出了民法其中外在体系体现为“秩序概念、划分和顺位的建构”(BildOrdnungsbegriffen,Einteilungen,Reihenfolge);而内盾的体系”(SystemvonKonfliktsentscheidungen),即突的体系。作为利益法学派的代表人物,赫克显然敏锐地规范集合的背后隐藏着民事主体之间的利益冲突,其重大价值判断对具体规范进行利益裁量。[8]但利益法学派最最上位的法的抽象基本价值直接过渡到规范之后的具体利抽象基本价值的民法基本原则,直接导致利益法学派缺乏卡纳里斯教授对赫克区分内在体系与外在体系的论证提出了批判性意见,他认为,体系中顺序与统一性的要素应具有浓厚的价值目的导向外在体系(尤其是概念法学)以及赫克的“外在体系”提出认为,其观点虽强调了法的体系的根本任务体现为社会在体系仍不容忽视,因为形式逻辑是一切体系建构乃至体现为从基本原则,到下位部门法中的次原则,再到具况面临一个涵盖如此纷繁复杂素材的法体系,失而且对于寻找法、解释法、适用法乃至发现法等都具有重免了民法体系坠入概念法学的“形式法”窠臼中,在民法与座互动的桥梁,使得现代民法在利益法学、价值法学、社会诚如本文导论所言,所谓内在体系是指民法内在论证关联集中体现为法的基本原则的价值网络,取决于人类社会发经济基础。内在体系建立在基本原则基础上,此种基本原稳定性,它使得民法能够区别于其他部门法,并且使民法出不同的特征。法的素材——规范的内在论证关联体现基本价值再到每个制度的基本价值以及每个规范之后的价的基本价值之一——意思自治(个人自由)出发,推演到合婚姻自由、遗嘱自由、社团自由乃至过错责任,从合同自影响,指出了主体“平等性”与“互换性”丧失之后出形式正义下法的安定性向实质正义下的社会妥当性转化。是,民法内在体系具有稳定性和持续性,它并非随着社彼”的逻辑关系,而是呈现为“此起彼伏”或者“强弱之,在内在体系的价值位阶中,其核心价值具有同一层次响下,时刻处在价值矛盾的张力中,在历史中呈现强弱脱离外在体系的“自明公理”,无法通过原则层面的逻具有同步性。例如,传统民法以抽象的平等个人为主体原型,因此“弱者保护”成为社会法和经济法的任务;而当“弱者保护”上升为之后,从概念、规范到制度构造等各个层次都必须重新“纵览性”和“透彻性”也有助于实现价值裁量的正确性。在确立民法内在体系的核心价值构成时,必须遵循如下基本要求:不能将整个正义、自由、安全等)简单沿用到民法中,而必须提炼出体现。此外,此种原则必须渗透到整个民法的规范群中,民事部门法,如合同法、物权法、侵权法的原则。自工业结构已经发生了本质变化,民法内在体系“激烈震荡”。接受近代民法价值和适应现代民法价值的双重任务,前者史遗留下的欠账,后者则属于中国社会取得巨大历史进步考虑,笔者以为,内在体系[13]可以概括为如下四个原则:意思自治以人格独立和平等为前提,以法律行系的各个概念与规范中:意思表示、合同、所有权、婚姻由)等;在消极方面体现为可对抗国家公权力的不当行使,护体现了民法价值伦理性的增强,表现为:消费者回归到主对格式条款、强制缔约情形提供特殊救济;所有权不仅是要保障人的“基本生存需要”;消费担保须接受特别的特殊保护等。信赖保护体现为社会共同交往中意思自时效、权利失效、善意取得、公信力、信守合同原则等。自己责任是意思自治、信赖保护的必然后果,以责本原则,体现为违约责任、侵权责任、信赖责任等各种所谓外在体系是指以一定的逻辑方式对各种源于生活法的素材的选取范围受到各国法律理论、历史传统成文法系国家中,法的素材包括但不限于成文法,还包括判例法、习惯法中的规范,而法学理论研究发挥着支撑、影响或者抵消成文法、司法判例的功能。需要强调的是,由于外在体系在技术上的抽象性,易遮蔽其背后所蕴含的伦理基础和社会条件,如民法中的“人”、“所有权”、“债权”等概念在社会历史中早已外在体系的基本要素体现为法的概念,即对生活事的语言符号。此种抽象以共同特征为基础,摒弃了具体事物的各种具体特征。外在体系的建构应当符合三个标准:规范上的特殊性(normativeSpezifitat)、调整特定社会层面可以界分的规范领域(abgrenzbareRealitatsausschnittealsNormbereich)与目的妥当性(allgemeineZweckmaβigkeit)。[14]民法中的概“物件损害责任”,其中物件包括建筑物、道路、林木、抛掷物、悬挂物等;而间又受到其他法系、尤其是苏联法学的影响,导致中国概念存在很多混乱乃至错误之处。仅以《民法通则》为民,实际上为禁止罪犯结婚、继承等问题提供了潜意识功能所作的四种法人划分——企业、机关、事业单位调整的规范特殊性——平等主体之间的社会关系具有“民事法律行为”概念从根本上否定了市民社会中人的行为自由的正当性,因为国家“背书”否定了人的行为自由的合法性,在实践中产生积极主动认定“合同无效”;财产权概念缺乏严格的内涵与法、学说经常混淆广义财产权与物权,甚至对侵权法的保护经济损失保护的是“一般意义上的财产”,而不是所有权;同的约定或者依照法律的规定”的基础上,忽视了单方和多债的关系;个人“诉讼时效”的概念与其实体法的性法典为外在体系的重要体现形式,其既可能与生活事学阶梯》三分法;也可能依据特定的学术梳理目的而于“经济人与伦理人”、“物权与债权”区近代民法自“清末修律”即采“学说汇纂”五编制,摒弃“外在体系安排上具有很高的科学性。但中华人民共和国成立的影响,民法的外在体系编排出现了一些变化“财产的流转”。在目前民法典起草阶段,就是否需要“债的概念”以及“债法总则”、“损害赔偿法”等问题仍存在激烈的争议,显在体系的一些基本元素仍然无法达成共识,严重威胁到与内在体系的基本价值处在矛盾的张力中不性和统一性。所谓无矛盾性是指概念与逻辑的选择应符合不同,将两个在概念上完全一致的责任方式同时规定在两部不同的民事部门法中,从民法历史看,罗马法中的私法具有两个鲜明所透露的价值导向表现为安全价值优先。而近代民法要求。[17]抽象的“权利能力”将身份束缚下的第劳动力的“平等自然人”,绝对的所有权概念废除了封建生产关系下的土地制度,而所有权的核心——“处分权”反映了市场交易的法的滞后性也体现了早期资本主义的特色,因为国家作但近代民法的人格平等的内在价值并没有冲破封建主义长期以来,民法中的人甚至仅仅是“男性”——善良家父的原型。因此不难理解,为什么直到二战以后,西方发达国家才普遍从宪法开形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的“人”,但整个民法的价值实现以“现实人”展开,直接导致民法典与现实生活的距离越来越大。在社会基础发生根本性结构变化之后,尤其是社会群体分化为雇主(企业主)与雇员、经营者与消费者之后,传统民法最核心的价值——意思自可见,民法学的发展呈现了从早期单纯关注逻辑体系研究路径(评价法学派)的脉络。现代民法立足于社会基础,从调对“弱者”的保护,加强对传统的意思自治的限制,反映了上述民法内在体系的变化直接构成对传统民法外在然“巍然不动”,但此种外在尊严却是建立在判例法支撑提下。有关社会连带、福利国家的思想促成了民法典之外涌现出大量的特别法。同时,法解释学也暂时维持了民法外在体系的稳定。但随典日益空心化,在实际调整层面上逐步丧失了在市民社会中的基本法地位。为此,重塑民法典在市民社会中的核心地位,就面临“再在体系与外在体系的双重角度重塑现代民法典。虽然部民法典穷尽对现实生活的调整,并且还要考虑到宪法在现重要的地位,但是将那些涉及社会基本民事法律关系的法律典中,以此保障民法典在市民社会中的“基本法”地位,仍优先选择。民法典乃是落实人权观念、满足市场经济需要法体系的历史脉络只能够从社会历史中寻找,如果单各种法典编排体系出发,必然导致形而上学的弊端。从整外在体系经历了三次质的变化:从盖尤斯的《法学阶梯》动,再到当代第二次民法典浪潮。其中,第二阶段仍然支陆法系国家,而第三阶段方兴未艾。从人类社会进入现代在体系一直处于变迁中,体现为“从身份到契约再到身份针对民法体系的第三次革命,民法学远未给出最终答案变迁对民法的内在伦理也提出了前所未有的挑战,体现民法学的普世性知识遗产,尤其需要考虑到工业革命之这样的提问:“今天,社会关系的发展是否已接近一个临分与关联,结合当下中国社会的基础,以私法的社会基础应有结构。考虑到民法体系中家庭法与继承法的特殊性文论述原则上限于财产法,只在必要关联处方论及以““人”的问题是民法体系建构的出发点,查士丁尼也明确指出了人的问题是法律中的首要问题。[20]从内在体系看,“人”是意思自护的前提和具体体现;而抽象“人”概念之下的多重角色,亦构成“保护弱者”原则的前提。而在外在体系,所有概念、制度的逻传统民法将“人”规定为一个抽象于历史、现实特征的法中身份的不平等取得了历史性的进步。但同时又导致在资进入到垄断阶段之后,平等的人在现实社会中分化为具体的模的工业化生产导致产生结构性不平等的雇员(产业工人)和此,围绕着工人阶级,产生了第三类法律部门——社会法学,险法等,这突破了公法和私法的双重划分体系,开始以公法法关系。二战后,民法中的人进一步出现了分化。一方面“自然人”演化为社会体系中的弱者“消费者”与强者“经营者”。围绕消费者保护,几乎在所有民法的部门法中都形成了新型制度,如担贷担保、合同法中的格式条款制度、侵权法中的产品责任等。法中功能性的人——“法人”、尤其是企业,成为受社会变迁体,集中体现了民法从道德伦理本位向法律功能主义的转化。中生成许多全新的制度:财产的社会化占有(法人财产权)、公从中国民法的应有本位来看,民法中“人”的人首先是一个礼法社会中的伦理人、[22]而且应当是儒家小人的混合体;其次,中国传统中的人是“乡土社会”中的农从于权力、生活于家庭,可以概括为差序社会结构中的有限薄的财产。[23]清末修律之后,中国社会开始转型,但超大国成城市和农村、东部和西部等不同维度的二元社会,民法在中呈现不同状态。[24]而现代民法中的“人”与中国社会就是初步形成市民社会,集中体现在乡土社会解体导致家庭位所遗留下的真空,由工商社会基础上形成的“个人”逐步城市中的“民工潮”、农村人口的“空心化”。然而,农民在社会结构和单个主体特征都发生本质变化的前提下,本条件,抛弃“城乡二元人”的划分。另一方面,中著、教育权案件中的齐玉苓、开胸验肺中的张海超)置于实质正义的价值体系中;诚然,保护弱者应当是适用于特定主体的特别法的任务,一的抽象主体为基础。但问题是,如果对弱者的中:从《物权法》中“农村物权”(包括土地承包法中消费者的保护,从弱小的受害人到大企业中的雇此外,中国民法中“人”的原型也应区分“伦理人”成了民法中区分人身法和财产法的主体基础。[26]即使端趋利的“商人”[27]仍然具有独特的地位,与婚姻法原型的两个对立两极。从这一点看,在民法体系下,商值得注意的是,伦理人与经济人的角色在现代民法中发生产法与家庭法的交叉,社会伦理趋于开放,财产法开始渗同制度逐步侵袭到家庭内部,体现在夫妻约定财产制、委度中。可以说,在合同制度的冲击下,现代民法中的家庭伦理性不断降低。反之,在合同法领域,强调保护、照顾的伦理性附随义务却不断渗透、互相影响的新局面。[28]在侵权法领域,“伦务也在凸显,例如“见死不救”[29]与“帮人未物权概念来源于德国法。德国近代民法的奠基人萨维对物权发展出物权和债权的区分,使得此种区分成为德国为代表的“法学阶梯”模式的重要特征。由于物权概念的体系和外在体系都发生了根本性变化,开始严格区分物权物权法的核心是以处分权为中心的抽象所有权,称之为所有权概念不再采用侧重功能划分、与家庭关系纠缠在日耳曼法中的所有权制度,而采用一个全面、绝对、完整论时间和空间,所有权没有差异,而这恰恰反映了抽象所础——以不动产为核心的物必须成为交易的对象。反之,抑制,则他物权必须承担此种功能,如中国禁止土地买卖,而中国《物权法》中的物权概念却具有三重属性,即私人所有权同时并存,其中融入了国家、集体和私人中“人”的原型所能承载的范围。从民法外在体系的有权、集体所有权与私人所有权根本不能划归为同一共利益”或者“团体利益”的目的性,而后者则体现为单的主观权利;在内在体系价值取向上三者迥异。因此,《自始即充满了逻辑矛盾和价值冲突,其中糅合了大量其他物权法的另外一个核心概念——占有,是物权概念在事成“定分止争”功能中的事实判断标准,并且是物的内在逻辑。更值得注意的是,占有在该法中被限缩各种虚拟交付丧失了其制度构建的基础——“间接概念的内涵并不统一,从涵盖现实交付和虚拟交付意思层制度中,交付是否包括虚拟交付并不明确。从法学概念的值得注意的是,由于传统大陆法系的物权限定在有体物之态的概念性、忽视了权利的功能性,导致物权法的调整范现代市场经济中不断增多的各种广义财产权利要求。尤虚拟财产的发展,有体财产法——物权法的所有权制度的选择不仅仅是法学概念和逻辑的问题,更和经济模式的变化。传统物权法以自然人直接占有特定度的出发点,所有权以及他物权体现为单个自然人对稀缺资源的控制,反映了自由竞争的资本主义生产方式,要求象绝对的所有权首先满足了市场交易利益的需要。试想发生纠葛、权属关系复杂,焉能形成一个独立于主体之外个符合自由市场经济并服务于此种经济模式的民法体系,种民法体系的核心一环。[33]中华人民共和国成立以来,其是土地政策多次变化,徘徊于彻底否定与逐步承认私人商品为代表,而中国却将农村土地定位于农民的“休养生转。正是因为“法人财产权”成为市场交易的主角,使得物权法中“个人物权”苏联“国家所有权”的理论构造。从民法的发展来看,将来的物权法必然要增加“法人所有权”的规定,而且必须在所有权理论上统一“自然人”所有权和“法人”所有权,以此满足财产的社会化占有趋势。[34]抽象的所有权异化为对生产资料的占有并转化为对无产者导致必须从价值取向上改造所有权理论,体现为从完有权的社会化思想,表现出福利国家对财产制度的影是对抽象所有权量上的修订,而是从质上改变传统所论中增加了社会连带、共同福祉的成分,如不动产法此,在不动产物权法中增设与公法接轨的“引致规范物权法必须保护“私人财产”,以民法的基本权利对抗的干涉。但同时,重新审视不动产所有权的社会属性,也史任务。保护弱者的内在体系要求,“居住权”应成为自利,房屋所有权、或者至少是租赁权就不仅仅是商品,而严和生活福祉的必需品。因此,政府必须承担提供此种必就物权变动规则而言,其制度选择受制于社会经济现了从早期以特定物为原型向以种类物为原型转化的历史手工产品和农产品为主要交易对象,而且交易形态采取即时的方式采取自由主义(合意主义)并不会引起权属变动不清国民法典》采取意思主义的社会基础。但进入工业社会之出现大量标准产品,有体物逐步从手工制作的特定物转化业化产品,交易形态成为时空分离、以信用为本质的“债致物权变动规则的变化。[35]在现代商品经济条件下,区显得非常必要。严格区分物权法规范和债权法规范是民别。由于中国物权法实际上采取了瑞士法的“债权形式主义”,即瑞士法的债权“有因主义”(Kausalitatsprinzip),因此,瑞士物权法学者针对此问题的回答,在比较法上对中国法研究实为重要。瑞士最重要的物权法学者在总结《德国民法典》一百年研讨会上这样认为:“我本人在瑞士从事物权法和债权法教学二十余年,在很多著作中都探讨了瑞士物权法的基础以及基础问题。从事工作越久,我越发现抽象原则的影响,换句话说,抽象原则与以有因原则为基础的瑞士法之间的区别,看起来日益缩小。最令人奇怪并且最重要的却是:尽管瑞士物权法严格遵循有因原则,其自身却如同德国法一样抽象,瑞士民法典起草者胡贝尔虽然在中国民法典起草工作中,就是否起草债法等存在争议。但此种争议更多停留在外在体系层面,而在一个严谨负责的学者敢于主张废除债权概念,亦没有学者尼就在其《债法》中指出,“在今天整个法律交易中权法功能的手段,在现代民法中还具有优先性。从起草背景来看,《法国民法典》到自由竞争资本主义生产发生的内在结构变化,将债法定位在第二帝国的崛起,工商业发展日益隆盛,债法已经成为是因为债权在现代工商社会中的优先性,导致债法对物权现了动产物权的债权化,甚至在有些情况下导致物权丧失事实层面涵摄到以“特定当事人之间的相对法律关系另一方面,在该抽象的共性特征之外,各种具体债之征。从以财产流转为目的、以法律行为为基础的合同的、以归责要件为基础的侵权法,再到以法益归属的法,这些均要求以意定之债和法定之债为基本标准,步的类型化划分,从而为展开各种具体债的关系的外然而,滥觞于《法学阶梯》的以合同之债与侵权之债择具体请求权基础的方式,来解决违约和侵权请求权竞合的划分并不是绝对的,在现实生活中存在很多无法简单地权之债的情况,如加害给付、附保护第三人效力的合同、责任等。因此有学者认为,“合同和侵权的区分正在的重要一环“信赖保护”在债法中集中体现。在债法中型可以弥补债法中侵权法和合同法划分所带来的弊端。例提仅仅是交往中无意缔结合同的特殊联系,而且责任人并此种信赖责任,而只是随着交往的推进才引发对相对方的间的保护义务的范围与接触的密切程度成正比,因此这种赖责任徘徊在一个从事前毫无联系的侵权法上的保护义合同法上的保护义务的过渡地带。由于这种信赖责任很任或侵权责任领域,因此建立一个统一的信赖责任是将来《民法通则》单独统一规定各种“民事责任”,创造体系,这是世界民事立法中一次重要的尝试,对传统大积极的创新。但此种民法体系的变化,并不能否定损害事责任制度,其核心仍然是传统的损害赔偿制度。因此留下一个非常棘手的问题,即是否需要制定一个统一的损的角度来看,无论是违约损害赔偿还是侵权损害赔偿,都此应当规定什么是损害、损害的类型、损害赔偿的方式能够消解中国法中因请求权基础不同给当事人所造成的损害赔偿上的不当差异。如果没有债法总则中的统一损害赔偿法,诸如纯粹经济体系与外在体系,内在体系的价值取向导引外在体系,而外在体系的各个要素——概念、规范与制度构成内在体系的载体。随着社会基础的变迁,现代民法本篇论文由网友投稿，读书人只给大家提供一个交人类社会从出现剩余产品开始就发生交易,而合同制[40]单方允诺至合意的发展过程。在两千多年的历史中形式主义向实质意思发展的趋势。合同作为交易的基础于经济基础的变迁。当人类社会从农业手工经济过渡经济活动等方面;但此种经济理性隐含着使用格式条款者现公平价值的任意法规定、侵害对方当事人的利益、单大化。因此,格式条款的正当性体现为“消极合法性”,现实生活的变迁导致合同法实际上已经演化为双轨体系:商的合同以意思自治的正当性为基础,而针对须接受事后的正当性控制;在外在体系中,经当格式条款产生的合同(或者部分合同内容),在成立、生效制等方面都存在严格区别。中国合同法中有关格式条款的不仅如此,随着消费者地位日益提升,消费合同原则(保护弱者)、合同成立(格式条款以及一次性不正当定(冷静期制度)、违约责任(惩罚性赔偿)等方面,无不显外,商事合同仍然保留着浓厚的习惯性、强制性、效率性值裁量中,信赖保护往往超出了意思自治。虽然中国《合一立法例,但在具体合同形态上,仍然通过是否有偿、专合同类型,实质上仍然保留了商事合同类型。因此,在统在体系中价值取向的差异性,有必要增加上述合同类型的在内在体系中,合同自由是合同法的基本原则,构成市手段。传统合同法以两个同等自由、经济力量平等的“人”为基础,合同概念体现为平等当事人之间基于程序正义经自由磋商而形成的相对法律关系。然而随着现代化大规模生产、销售模式的出现,合同的“话语权”却逐步被强势主—大企业、协会等各种团体所掌握。意思自治原来是私人对抗国家公权力、维护自由市场经济的保障,但在经济结构发生根本性变迁之后,私人却只好寻家(立法和司法)的救助,唯有此方可在实质层面实现意思自治。因此,失去了以国家管制为基础的经济法(如竞争法)的支持和社会法的配合,合同自由这一原则非但不能保障自由,反将成为限制自由的“工具”,甚至只能演化为出卖劳的工具。现代合同法则侧重于合同的实质正义,从各个方面加大对形式上的合同自由的限制,[42]从强行性的一般条款到法官的主动干涉。例如,强制缔约制度体现了合同自由、竞争自由、弱者保护以及信赖保护所形成的相互制衡的动态关系。它承担着维持民生所需(包括上文讨论的房屋租赁权),保护弱者(尤其是保护消费者)利益、保障良性竞争环境的任务。考虑到中国市场中行政垄断极为严重,《合同法》诚有必要在总则中统一设立强制缔约的一般规定。而在公共不仅如此,传统合同法强调当事人之间的具体角度将合同关系“立体化”。[43]从组织性合同出发,的、竞争的法律关系……将契约连续地考虑为制度、组和协助的方面……从而在契约上出现了连带的契机”。[受到了“关系契约”的影响,依据诚实信用原则规定了了情事变更(交易基础落空)制度,直到“合同法司法解中国《合同法》缺乏对信赖利益的一般性规定,导致只侵权法的体系变化也同样隶属于上述民法的三个阶段了损害、过错、违法性等侵权法的核心概念。欧洲大过错为中心的侵权法构成侵权法发展的第二阶段,直至民法典中的侵权法的主要模式。侵权法第三阶段建立上,表现为特别法迭出、判例法涌现以及最近几年来世典化”浪潮。这些外在体系的变化深刻反映了建立在的近代侵权法内在体系无法满足现实风险社会的需要,与上文有关民法中的“人”的论述相适应,侵权法中的“人”也发生了剧烈分化,单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体“抽象人”让位于“具体人”,集中体现在产品责任中的消费者、工伤事故中的工人、医疗责任中的患者。此外,“伦理人人”,集中体现在过失标准的客观化。而各种组织形变了社会交往中的主体形态。“生物人”与“法律人在以企业为代表的法律上的“组织人”在现代侵权法中逐渐具有核心地位。[46]从社会现实结构出发,可以发现在侵权法中存在任法》在“人”的概念上飘忽不定:从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”,这虽化的要求,但“加害人”、“受害人”、“责任人”而有关组织形态的主体概念仅仅体现在非法学概念“用人世界各国和地区的侵权法在外在体系构造上无不以“损害国《侵权责任法》为了照顾侵权法较新的发展趋势——照本法”要求承担侵权责任,导致在责任成立构成要件且与“损失”交替使用。立法者的用心当然值得肯定,是责任形态上,预防性救济与损害赔偿救济都存在本任),在同一层次罗列了八种责任方式,在逻辑上存在混乱层次分为损害赔偿与预防性救济;而后,损害赔偿又分为““金钱赔偿”两种最基本的赔偿方式,并以“金钱赔偿”为原则、“恢复原状”“返还财产”、“消除影响”和“恢复名誉”只不过是“恢复原状”的具体形式。而赔礼道歉的责任方式应当废除,其涉及侵权人的内心真实意思,不具有可在内在体系中,侵权法仍然体现为意思自治、信赖保护动态协调。其中自己责任具有核心地位,构成对意思系的价值脉络集中体现为归责事由,反映了侵权法在术风险、意外事故的频繁出现以及非个人化的大企业的出现导致过错责任衰落。加害来源的本质变化,直接导致侵权法的内在体系—发展,危险责任与所谓的“替代责任”成为与过错责任并责任的形态仍然未臻完善,组织责任应当更加符合现实风权法的内在体系早已摆脱了传统的单一过错责任,但由于有无过错”的无过错责任,对“没有过错”需要承担责任的归责事由到底是什么则未作明确规定,而这恰恰是现代侵权法需要在一般条款中明确列举的归责事由——特殊危险与使用他人。中国《侵权责任法》将现代社会分工中非常重要的组织责任或者替代责任降低至所谓的“特殊主体侵权”,严重漠视了现代社会的社会基础变迁与民法体系构建之间形成了永久的张无止境。而内在体系与外在体系的区分及其相互关联成为民法学研究中价值性、妥当逻辑,以合理编排外在体系,更需要从历史的角度出发,结合中国的社会基础,Canaris,SystemdenkenundSystembegriffinJurisprudenz,Berlin:Duncker&HumboltVerlag,2.Aufl.,1983国学者对此也有着深刻的认识,如台湾地区学者苏永钦认其实从来就不脱体系(System)和议题(Topik),只是大陆向的法律方法,往往以形式的三段论隐晦了实质的议题思来的案例取向的法律方法,则以形式的案例归纳隐晦了实已。”参见苏永钦:《民法典的时代意义——对中国大陆—116页。孙宪忠教授也明确指出:“从世以看出,民法的制定,其实并不仅仅只是民法技术层面民法所代表的法律人文思想的演进。法律内在的思想可以脱离开来。”孙宪忠:《中国民法继受潘德克顿法的法学方法论,对体系问题也作出了深入的研究,参见情况下,法的体系的表述方式包括了上述两种体系的划分。体系的区分参见PhilippHeck,BegrWilhelmCanaris,SystemdenkenundSystembegriffin19ff.;KarlLarenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,BerlSpringer-Verlag,1991,Aufl.6,S.437ff.;FrPrinzipiendesPrivatrechts,Wien:SpringerVerlag,1996,S.4ff..Wieacker,IndustriegesellschaftundPrivatrechtsordnung,Frankfa.M.:AthenaumFischerTaschenbuchVerlag,1974.Naturwissenschaft,1.Aufl.,1786,Vorrede,S.IV,转引自ClCanaris,System-denkenundSystembegriffinderJurisprudenz,S.Rechts,Bd.1,Berlin:VeilundComp.Verlag,18Jurisprudenz,S.11ff..Interessenjurisprudenz,SSystembegriffinderJurisprudenz,S[10]FranzBydlinski,SystemundPrin长先锋与当下重大问题交迫,大家日益转向社会组织、行政法、经济法与社会法;传统私法内在最核心部分随之荒芜。假设私法学能转向些处于社会形塑与私人利益保障之间的、在今天算许可以克服此等危险;因为如前所述,此一领域正是其实质的关键性问题所在”。弗朗茨•维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,为特定当事人之间的法律关系,一方当事人的权利、privatrechtliche(negative)SeitedesSubsidiaritatsprinz事主体作为社会中的最小单元,有权自己实现个人的最大条件下的责任。参见FranzBydlinski,SystemundPriPrivatrechts,S.92ff..目的,纯粹建立在自我生成、封闭体系的基础从法社会学角度所做的精辟分析,HelmutCWilhelm,WissenschaftundKodifikationdesPrivatrechtsimJahrhundert,BandII,DierechtlicheVerselbstandigunAustauschverhaltnissevordemHintergrundderwirtschaftlicEntwicklungundDoktrin,Frankfurta.M.:VittorioKloVerlag,1977.于诉讼的法律。首先考察人,因为如果不了解作为法律好地了解法律。”查士丁尼:《法学总论———法学阶梯[21]参见朱岩:《论企业组织责任——企业责任的一个核心类型》,《法学家》“礼”入法,礼法结合,天理、国法与人情相协调,是一种“伦理法治”。详见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京:法话,西欧和中欧法典化的社会模式建立在经济社会中一个单一阶级的篡权基础上;其导致‘有产阶级’成为国家法律秩序的主要代理人,并级和职业群体”。FranzWieacker,DasSozialmodellderkPrivatrechtsgesetzbücherunddieEntwicklungdermGesellschaft,"in:ders,Industriegesells然的“断裂”。参见FranzWieacker,PrivatrechtsgeschicNeuzeit:unterbesondererBerücksichtigungderdeutschenEntwicklunttingen:Vandenhoeck&RuprechtVerlag,2,neubearb.Au顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。商法规范的主体,是以个人主义的典型商人为形象,根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画—众所周知‘商场如战场’。毋庸夸张,可以说个人主义私法的特征是将每都视为商人……”古斯塔夫•拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中手之劳挽救无价生命,是否应当承担不作为的侵权责任?原则明确规定了成本与收益完全不成比例下的不作为侵权责山上登山者迷路,偶遇当地山民,向其询问