2023年买卖合同模板司法解释的理解与适用

买卖合同司法解释的理解与适用

王利明中国人民大学法学院教授、博士生导师

主持人：尊敬的各位老师、同学，大家晚上好！欢迎来

到本次民商法前沿论坛暨华润雪花论坛。今天我们很荣幸地

邀请到了尊敬的王利明老师来为大家做一场名为“买卖合同

司法解释理解与适用”的报告。同时我们也邀请到了中国人

民大学法学院副院长王轶老师、石佳友老师、张勇凡老师、

朱虎老师来对王老师的报告进行评议。让我们以热烈的掌声

欢迎各位老师的到来！（掌声）下面有请王老师开始本次演

讲！

王利明教授：

各位老师、同学晚上好！2012年3月31日，最高人民

法院颁布了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用

法律相关问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》），

这个司法解释是《合同法》领域里继《合同法》司法解释（一）

与《合同法》司法解释（二）之后的第三个非常重要的有关

《合同法》的司法解释。它的合适的内容比前两个更为丰富,

涉及的相关问题更多、更复杂。我个人认为，除了这一次讲

座之外，我们还需要进行认真的学习、领会。有必要的话我

们还会多做几次讲座，邀请司法解释的起草者和各位老师针

对这个解释一起来做一些解读。

现在我们国家的很多地方，民事案件的数量都超过了案

件总数的90%o而民事案件里面，大部分都是合同案件。合

同案件之中里面最典型的还是买卖。所以认真地领会好这个

司法解释，不仅可以加深我们对《合同法》的理解，而且对

从事实务工作也非常重要。

首先，我想谈一下这个解释的积极作用。这个司法解释

有非常重要的积极作用，主要表现在：第一，贯彻了鼓励交

易的立法宗旨,对促进经济的发展会起到非常重要的积极作

用。鼓励交易的原则是《合同法》起草所秉持的非常重要的

原则。只有鼓励交易才能促进市场经济的发展。市场本身就

是由无数的交易组成的，交易越繁荣，市场越繁荣。《合同

法》是创造财富的法，而侵权法和《物权法》主要是保护财

产的法。创造财富如何体现？我认为，其中一个重要的途径

就是鼓励交易，通过鼓励交易来创造财富。在这个解释中，

有多个条款，比如第1条确认，在没有书面合同情况下，如

果当事人一方有收货单、结算单、发票等证据，也可以证明

合同关系的存在。这对法院是一个重要的指导，法院不能再

像过去一样，一旦没有书面合同，就不愿认真了解是否存在

口头合同，在这种情况下应直接宣告合同不成立。现在只要

有这些证据，也可以证明合同存在。这就有利于鼓励交易。

第2条第一次承认了预约合同的效力，目的也是在于鼓励交

易。第二,尊重合同自由Q合同自由是《合同法》的精髓，

是意思自治在《合同法》领域的集中体现。市场经济所要求

的《合同法》必须全面贯彻合同自由的《合同法》。这个精

神在《合同法》中体现得非常充分。而在这个解释中，很多

地方也充分体现了合同自由的精神。比如解除合同后违约金

条款依然有效的规定，其本意就是尊重当事人关于违约金的

约定，体现的还是合同自由的精神。第三点，有利于弥补《合

同法》的不足,填补《合同法》的漏洞。这一点在解释中表

现得很充分，比如《合同法》根本没有加以规定的预约合同，

还有第18条、19条关于异议期间的规定、所有权保留的具

体适用，还有第38条关于分期付款到底分几次才能认定为

分期。在《合同法》起草时，这个相关问题被认为是太过具

体，有关的纠纷也不多，因此，《合同法》就回避了该相关

问题，而将其留给司法解释来解决。但是司法解释一直没有

解决这个相关问题，可以说是一个法律漏洞。这次这个司法

解释填补了这些漏洞，弥补了《合同法》的不足。第四，点,

总结了审判实践中有益的经验，确立了一些重要的裁判规则q

例如，第1条以送货单、收货单、结算单、发票等单据来确

立合同关系，就是因为实践中大量的情况是一方当事人手中

只拿到了发票，但能否据此认定合同关系的存在？解释通过

总结审判实践经验，确认这个也可以作为合同的依据，我认

为这对法院的裁判提供了重要的指导。

《买卖合同司法解释》的优点很多，我就不一一列举了。

今天谈的重点是针对解释中所存在的一些值得商榷的地方，

对此，我想提一点个人看法，大家可以共同讨论。但是，我

的本意并不是说这个解释不好，也不是批评，主要是将值得

商榷的地方提出来，我们大家一起深入讨论，通过争鸣使相

关相关问题能够得到进一步的探讨。

（一）关于无权处分的效力

大家知道，无权处分在实践中经常发生。《合同法》51

条把它确定为效力待定的行为。例如，我将手机借给别人，

结果他未经我的许可把手机卖给了其他人，这就是典型的无

权处分。按照《合同法》51条的规定，必须由真正的权利人

追认或者无权处分人事后获得处分权，否则合同就是无效的。

在追认之前，合同效力处于待定的状态。对此，我想解释一

下，其实《合同法》51条在最后一稿之前后面还有一句话，

就是“受让人是善意的除外”，好几稿都一直有这个意思，

但是最后的时候把它删掉了。主要原因就是考虑到有关善意

的相关问题要在《物权法》中规定，《合同法》没有必要写

得太多，否则就把《物权法》的合适的内容都概括进去了。

但是，51条出来之后，一直受到批评。因为如果受让人在善

意的情况下，真正权利人不追认，合同是无效的。合同无效，

善意受让人无法要求无权处分人承担违约责任，只能要求其

承担缔约过失责任。这样一来对善意买受人的保护非常不利。

因为缔约过失就是赔偿信赖利益损失，赔偿的范围非常有限。

51条也因为这个原因一直受到批评。但是，在《物权法》通

过之后，《物权法》第106条关于善意取得的规定，确立了

在善意买受人已经支付价款并且交付或办理登记手续的情

况下，受让人基于善意取得可以取得标的物所有权。在善意

取得的情况下，这个合同是有效的。这就意味着《物权法》

关于善意取得的规定已经弥补了《合同法》51条没有充分保

护善意买受人的缺陷。当然，这个相关问题也是一直有争议。

很多人认为，《物权法》和《合同法》都是平行的法律，为

什么《物权法》的规定可以修改《合同法》的规定？这个相

关问题是有争议的，这里我也想给大家讲一下。大家有兴趣

可以看看我的《合同法研究》以及有关的文章，里面讨论过

这个相关问题。这里我想从体系解释的层面，把《合同法》

51条和《物权法》106条作为一个整体来进行解释。这样我

们就会发现，《合同法》51条规定的是所有类型的无权处分

的形态，而《物权法》针对的则是特殊类型的、可以适用善

意取得的无权处分。因此，《物权法》的规定是特别规定，《合

同法》的规定是一般规定。这时作为特殊规定的物权法规则，

应优先于《合同法》51条针对所有无权处分行为的一般规则。

从这个意义上说，善意取得应当优先于《合同法》51条来适

用。这样我们就可以发现，善意的买受人其实已经通过善意

取得制度的确立获得了一定的保护。

但是，即使如此解释，在司法实践中仍然存在着疑问，

就是说即便《物权法》106条确认了善意取得制度，但是买

受人即使是善意的，如果没有支付价款，或者没有办理交付

或登记手续，仍然不能获得善意取得的保护，此时按《合同

法》51条合同还是无效的。因为这个原因，所以就产生了《买

卖合同司法解释》第3条的规定，即“如果当事人一方以出

卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同

无效，人民法院不予支持二这就是说，当事人在法院以无

权处分请求合同无效的，法院不予支持。那么从反面解释来

推论，我的理解就是在无权处分的情况下，合同都是有效的,

即使真正权利人没有追认。首先我们应该肯定，第3条出发

点和初衷就是为了解决我们刚才讲的对善意买受人的保护。

这个想法是很好的。同时，我们也应该承认，第51条在保

护善意买受人方面的确存在很大的不足，即使《物权法》已

经做适当的弥补，但是仍然还是不够的。那么，相关问题就

在于，为了保护善意买受人，是否有必要把所有无权处分都

确认为有效？这个相关问题就需要讨论了。按照现在的第3

条的反面解释，无权处分行为实际上都是有效的，《合同法》

51条的规定也实际上被废止。甚至我认为，效力待定这种行

为实际上已经不存在了。这是对《合同法》理论的重大突破。

今后的《合同法》课程可能都不能再讲效力待定了。我觉得，

必要的突破、创新是对的，《合同法》有漏洞的话也应该填

补，关键是这种根本性的改变是不是非常合理？我认为需要

探讨。起草者主要是用物权行为的理论来进行解释，也就是

要区分处分行为和负担行为。订立无权处分合同只是一种债

权行为，而移转所有权是一个处分行为，所以没有处分权只

影响物权行为的效力，导致物权不能移转，但是不影响合同

的效力。针对这一点，我想谈几点看法。

第一点，我认为不管第3条把所有的无权处分行为确定

为有效是不是必要，都不能也不应当用物权行为理论来进行

解释。这是因为《物权法》在制定时，针对物权行为理论已

经讨论了很多次了。立法者从全国人大法工委到有关的参与

者，都明确表示《物权法》没有采纳物权行为理论。我在德

国慕尼黑和德国教授讨论物权行为理论时，一位教授告诉我,

他正在慕尼黑讲《物权法》的课程。他给学生出了一道题：

拿10欧元买10个面包圈，一共订立了多少个合同？若用物

权行为理论来回答，没有一个能回答得了。后来有一个学生

说订了11个合同，因为按照物权行为理论，物权合同和债

权合同是分开的。首先要订立一个购买面包圈的债权合同。

然后要基于物权契约和交付行为才能发生物权的移转。因为

按照物权行为理论，仅仅有一个债权合同要求购买面包圈，

只是形成了一个购买面包圈的债权合意，但是不能移转面包

圈的所有权。要移转面包圈的所有权，首先要有移转所有权

的合意，也就是一个物权合同；还要再有一个交付行为。每

一次要交付一个面包圈的时候，事先都要有一个物权契约。

这样买10个面包圈要交付10次，就要有10个物权合同。

加上债权合同就是11个。但是教授说至少13个，因为交付

价金也是一个合同。另外最后还要找2毛钱。如果你跟卖面

包圈的人说，我们订立了13个合同，他一定会说你脑子出

毛病了。物权行为理论不能说没有道理，它有它的道理。但

是从全世界范围来看，可能没有几个国家接受这个理论。那

位教授跟我讲，主要原因是德国人自己都搞不明白，怎么让

外国人接受这个理论呢？物权行为的最大的相关问题就在

于将简单的相关问题复杂化，而且是过于复杂化。所以在欧

洲统一私法的过程中，德国的物权行为理论不能为大家所接

受，这也是一个主要原因。我国《物权法》确实没有采纳这

个理论，更没有这个必要用这个理论来解释无权处分行为，

毫无必要。据我了解，台湾民法虽然受物权行为理论影响，

但仍将无权处分当作是效力待定行为，因为民法学家大多认

为无权处分都有效可能行不通。

第二点，确认或宣告所有的无权处分行为都有效，就意

味着不必要区分买受人的善意和恶意了。这个我认为可能也

是有相关问题的。在无权处分的情况下，保护善意买受人对

保护交易安全还是有意义的。但如果所有买受人不管善意恶

意都要予以保护，都要通过确认合同有效的方式来进行保护,

我认为法理的基础是欠缺的。例如，某集体经济组织擅自将

为国家所有的岛屿出售给他人，其行为构成无权处分，但该

无权处分行为应当被宣告无效。尤其是在恶意的情况下，更

不能使该行为有效。

第三点，即便是买受人是处于善意的情况下，是不是都

要通过确认合同有效的方式来保护买受人？我觉得也是值

得探讨的。首先就是对于一些贵重物品，或是有纪念意义的

物品的出售。如果允许合同有效，即便买受人是善意的，比

如一个祖传珍宝，对别人没有特殊意义但对我却有特殊纪念

意义。这时我将该珠宝借给他人看一下，结果他偷偷卖掉了。

假如还没交付时我发现了，我能不能阻止其交付？从所有权

理论上讲，此时我们两个之间仍然还是借用合同关系，所有

权没有因为借用而移转，我依然享有对物的支配权。在这种

情况下，我认为从所有权原理出发，我完全可以基于所有权

的效力要求返还，来制止物的交付。但现在如果确认所有无

权处分合同都是有效的，就给予了买受人请求交付的权利，

因为合同既然有效，就可以要求履行，出卖人也有交付的义

务，而交付的结果就是使得物的所有权发生移转，所有权的

效力不仅不能得到体现，而且最严重的就是会导致我无法再

追及到这个特定物。加入这个物不是特定物，市场上可以找

到替代物，这个损失可能还小，毕竟可以用赔偿的方式方法

来弥补损失。但是如果是特定物，无法通过市场寻找到替代

品，也无法通过赔偿的方式方法使损失得到补救。这种情况

下为什么非要让他们继续交付，而不制止他要求他返还呢？

我觉得从效力层面上讲，如果此时发生转让甚至再次转让,

所有人要寻求返还原物、恢复原状，将会付出更大的代价。

因为再转移的情况下，追及的可能性就微乎其微了，要求返

还的费用也越来越高。因此与其这样，还不如一开始就不要

简单地说合同就是有效的，效果是不是会更好？

第四点，这种做法在实践中处理案件不一定合理。在无

权处分他人的土地使用权等不动产情形，由于不动产存在升

值空间，或者该不动产具有特定用途，在无权处分行为发生

之后，权利人并不希望通过损害赔偿获得救济，而希望通过

行使物权请求权获得原物的返还，此时如果允许所有合同有

效，则可能会对权利人行使物权请求权造成妨碍。例如，某

一共有人擅自无权处分共有的房产，其他共有人已经在该房

屋内长期居住，如果允许该无权处分行为有效，受让人就可

能基于其享有的物权而要求其他共有人搬出该房屋，影响他

们的正常居住。

所以我认为，《合同法》第51条把所有无权处分行为都

交给真正权利人追认，确实过于太僵化，不利于保护善意买

受人。现在来了个彻底颠倒，全部宣告为有效，就又走到另

一个极端上去了。这是我想说的第一点。

（二）关于一物数卖的相关问题。

一物数卖是实践中经常发生的一种违约行为，尤其是在

房价急剧上涨的情况下，有的开发商想出各种理由来钻空子,

一物数卖的现象经常发生。就这一套房子，开发商卖给了张

三、李四、王五，同时卖给了三个人，究竟哪一个合同应当

受到保护？房子最终应该给谁？这个相关问题一直困扰着

我们的司法实践和学术界。这次《买卖合同司法解释》第9

条试图解决这个相关问题。我认为这个出发点很好，其目的

就是从根本上确立一个解决相关问题的标准，为法官判案提

供一个统一的尺度。第9条确立了三个标准：第一个标准是

以交付为准，交付给谁，就优先保护谁，所有权就实际移转

给谁。第二个标准就是支付价款标准，按照第2款的规定，

如果都没交付，看谁先付了款，合同就优先保护谁，所有权

也可以相应地发生移转。第三个标准就是如果大家都没付款,

就以合同成立的时间先后来判断，合同成立在先的先受到保

护。

对于这三个判断标准，首先我认为交付标准是正确的，

不仅符合合同法理论，也符合物权法理论。原因就在于对动

产来说，交付本身就是公示方式。《物权法》、《合同法》都

确立了交付移转动产所有权的规则。所以对于动产而言，交

付实际上已经移转了所有权，当然就应当保护了。即使对于

不动产，我认为交付也应当优先保护，因为发生了占有移转，

占有本身已经具有了物权效力，而其他合同当事人享有的还

仅仅只是债权，因此当然可以对抗其他债权人。所以第一个

标准应当说是正确的。但是第二个标准我认为就有争议了。

有不少学者认为，支付价款本身只是一个事实行为，事实行

为无法改变权利属性。而且支付与否完全是合同当事人之间

的事务，第三人无法了解。在仅仅属于当事人内部事务的情

况下，并不影响债权的属性，所以仍然是一个债权。而且在

实践中，支付价款的相关问题本身很难操作，如何判断哪一

个价款支付在先？如果是转账还好办一点，支付现金就很难

讲了，无法取证。不过我觉得，支付价款的标准勉勉强强也

还说得过去，理由主要有两个，首先是支付价款毕竟是一个

履行合同的行为，尤其是在支付了全部价款，合同全部履行

完毕情况下，当事人应该取得一个比其他没有履行合同的债

权人更为优先的权利。这个说法从权利义务对等性上来讲,

还是有道理的。其次，支付价款如果通过转账，还是能够取

得证据，证明时间的先后的。毕竟通过银行转账，时间还是

能查得到的。所以我觉得第二个标准应该说也还可以成立。

关键是第三个标准，我认为是有比较大的相关问题的。

以时间先后来判断合同是否应当受到保护，应该说存在着几

个非常值得商榷的相关问题。首先，以成立时间在先来要求

获得保护，不符合债权平等原则。因为债权本身是一种平等

的权利，不具有对世性，任何债权都没有对抗第三人的效力。

以合同成立在先就应该权利在先，那就意味着普通债权也享

有对抗第三人的效力，也具有排他的效力。这样一来，就打

乱了区分物权与债权的基本原理，实际上是通过司法解释把

权利的属性都改变了。这个就值得商榷了。债权平等原则是

不可动摇的，是破产法的基础，也是债法最基本的原则，完

全改变就值得商榷了。第二，从《合同法》原理来看，成立

不等于生效，也不等于当然受到保护。合同本身可能还有效

力瑕疵，或者条件尚未成就，并非当然受到保护。比如条件

可能需要很长时间才成就，合同才生效；另外的有可能成立

晚一点，但是生效时间早，这时应当以哪一个为标准？第三,

从市场机制来看，在市场竞争的情况下，允许不同的买受人

出价，其实是符合竞争原则和效率原则的。尽管订约晚，但

是出价高，这就意味着他很可能是对物能够更有效率的利用

的人。如果我们保护这个合同，把物移转给他，这就意味着

能够使他更有效率地利用这个物，这是符合效率原则的。法

经济学的基本原理就是在多个人出价的情况下，货物应当给

到出价更高的人的手上，这样才能最有效率地利用这个物。

第四，我认为，这样的规定可能导致虚构合同。出卖人和买

受人完全可以倒签合同，实际上没有解决相关问题，相反使

得相关问题更加复杂。因此我觉得，这个第三个规则毫无必

要。出现了前两种情况，完全可以交给法官自由裁量来决定,

没有必要非要来一个合同成立在先的规则。

（三）船舶、航空器等特殊动产物权变动

所谓特殊动产，主要指船舶、航空器、机动车这三类,

当然也不限于这三类。首先，我想解释一下《物权法》24条

明确规定船舶、航空器是特殊的动产。特殊动产的特殊性就

在于，其在交易中因实行登记对抗主义，因而，在公示方式

方法上必然与一般的动产公示方式方法存在不同。也就是说,

当事人既可以采取登记，也可以采取交付的方式方法进行公

示。然而，交付和登记究竟产生何种效力？对此，我国《物

权法》并没有予以明确，学界对此形成了三种不同的看法：

一是合同生效说。二是交付说。三是登记说。我认为，在当

事人既没有办理登记，也没有实际交付的情况下，当事人之

间存在的是单纯的债的关系，而没有到达履行实物交付环节,

也没有进入到物权领域。无论买受人是否支付了价金，以及

支付价金的多少，都不应当导致物权发生变动。例如，某造

船厂建造了一艘万吨货轮，先后转让给了数个买受人，有的

已经交付了定金，有的已经交付了部分价款，但在该船只尚

未建造完毕也无从交付和登记的情况下，当事人因一物数卖

而发生争议。此时，应当认为仅仅发生合同法上的争议，而

没有发生物权法上的争议。因为任何买受人都没有取得交付

或登记，标的物之上的物权没有发生变动。从公示的角度而

言，合同显然不具有任何公开性，因此，也不能产生公示的

效力。所以，该案仍然属于买卖合同纠纷。

既然交付并非特殊动产物权变动的唯一方式，因此，不

能简单地认为，交付就是特殊动产物权变动的生效要件。也

不能认为，登记只是使得已经因交付而发生的物权变动发生

对抗效力而已，或者说登记只是对抗要件。其实，生效要件

与对抗要件的区别，只有从两种不同的物权变动模式的角度

观察才有现实意义。依据我国《物权法》第9条第1款的规

定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，

发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外

可见，在不动产的一物数卖中，如果一个买受人已经办理了

登记，则其确定地取得不动产所有权。而如果区分不动产物

权变动和特殊动产的物权变动，则生效要件与对抗要件的区

别就是有意义的。但是，如果仅仅考察特殊动产的物权变动，

则两者区分的意义是无法显现的。这就是说，对于一般动产

而言，交付是生效要件；而对于特殊动产而言，不能简单地

认为交付是生效要件。因为法律允许以登记作为物权变动的

要件，从而使得交付的公信力减弱。依据《物权法》第24

条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转

让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”这就意味着，

不能将其作为一般动产而适用一般的交付移转所有权的动

产物权变动规则，也不能将交付作为特殊动产物权变动的生

效要件。我认为，根据《物权法》的规定，特殊动产既可以

交付方式，也可以登记方式作为物权变动的生效要件。

《买卖合同司法解释》第10条规定：出卖人就同一船

舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖

合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，“出

卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有

权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记

在自己名下的，人民法院应予支持:这就确立了特殊动产

物权变动中交付优先于登记的规则。第10条确立交付优先

于登记的规则，该规则显然降低了登记的公信力，而且，从

其社会效果来看，不利于鼓励当事人办理登记，也不利于行

政机关加强对于特殊动产的管理管控。从比较法上来看，许

多国家对于船舶、航空器等特殊动产的物权变动都引入了登

记的方式方法。这主要是因为登记的公信力要明显高于占有

的公信力，因为登记是由国家机构作为独立的第三者，通过

现代的数据管理管控手段而将登记的事项予以记载并对外

公示，登记的方式具有较高的权威性，且因为登记机关要进

行必要的审查，登记的合适的内容具有真实性和可靠性。登

记通过文字信息等清楚地载明，而且在信息化的当代，第三

人可以较低成本进行调查，此外，登记机关的责任机制也为

当事人提供了有效的法律保障。如果认为在特殊动产的一物

数卖中，交付的效力可以优先于登记，则已经取得占有的当

事人往往不会去办理登记，因为即便其他买受人办理了登记,

也无法对抗其权利。这显然与设立特殊动产登记制度的目的

是不相符的。当然，我们所说的登记优先于交付规则应当仅

仅适用于善意的登记权利人，因为依据法律不保护恶意原贝•],

恶意的登记权利人不应当受到保护。

我认为，就特殊动产物权变动而言，应当采善意的登记

权利人应当优先于已交付的买受人的规则，从这个意义上说,

登记应当优先于交付。采该规则除了上述原因之外，还有如

下几点理由：

第一，有利于解决特殊动产物权变动纠纷，确定其物权

归属。如前所述，正是因为特殊动产不仅关系到权利人的个

体利益，还涉及到社会公众的利益，为了营造和规范有序的

特殊动产交易市场，防范可能出现的高风险交通事故以及在

发生特殊动产侵权事故时确定责任主体，国家有义务通过登

记的方式方法来明确特殊动产的物权状态。然而，交付较之

登记具有天然的缺陷，其无法准确地判断实际所有权。一是

交付具有内在性，交付本身仅发生于转让人和受让人之间，

第三人往往难以知晓，尽管交付的结果发生了占有移转，占

有具有一定的公示性，但较之登记，交付的公示程度仍然较

弱。二是交付所表征的权利不具有完整性和清晰性。从实践

来看，当事人交付标的物的原因复杂，占有人究竟基于何种

权利而占有该物，其权利的合适的内容和具体范围如何，都

无法通过占有得到清晰而完整的公示。三是交付因方式的多

样性而不具有典型的公开性（如简易交付和占有改定就无法

实现公示的效果），也无法进行准确的查询。交付仅仅是一

种社会现实，受到时间和空间的很大限制，第三人虽然可以

进行核查，但所需成本太高。所以，确立了交付优先于登记

的规则，仍然无法解决一物数卖的纠纷。因为已经占有标的

物的权利人要办理登记，就必须先将登记权利人的登记涂销,

而这又会引发新的争议。

第二，有利于维护交易安全，保护善意买受人。在特殊

动产一物数卖的情形下，善意买受人的保护是法律关注的核

心相关问题之一。而善意买受人的保护首先取决于财产权利

的明晰。较之于交付而言，登记更有利于保护善意第三人。

毕竟，登记的权利记载明确，而且因为是国家公权力机关负

责办理登记，其不仅在必要的时候要进行实质审查而且要对

登记错误承担赔偿责任，因而登记具有较强的公信力。而占

有的方式具有多种，以其作为效力十分强大的公示方式方法,

将使得不同的当事人主张依据不同的占有类型而享有权利，

不仅不利于法律关系的明晰，而且会使第三人无法了解真实

的权利状况，危及交易安全。

第三，有利于提高交易效率。从公示方式方法的角度来

看，登记更符合效率原则。一方面，特殊动产作为交通工具，

其游移不定，甚至可能在世界范围内运行，会多次发生占有

主体的变更。如果没有登记作为其确权依据，而仅以交付为

标准，往往会发生争议，影响确权的效率。而登记因为是在

国家公权主体机关进行的，其具有较强的公信力，有助于明

确权属，避免争议的发生。例如，在德国，对于已经登记的

内河船舶而言，登记具有推定力和公信力，因此登记簿上记

载的权利人即推定为真实权利人。通过法律行为取得船舶所

有权、船舶抵押权或者船舶用益权的人，为了其利益，船舶

登记簿的合适的内容被视为正确，但对登记正确性的异议也

被登记簿登记的或者受让人明知登记非为正确的除外。1不

［1］在我国法上，登记也具有类似的效力，因此，以登记为

标准认定权属，可以有效减少当事人的争议2忑［2］。另一方

面，特殊动产物权变动仅以交付为标准，也会导致交易成本

的增加。因为通过占有进行物权的公示是比较有限的，往往

难以清晰准确地反映标的物之上物权归属。因此，交易相对

人无法从占有中判断真正的权利人，其要充分掌握标的物之

上的权属状况就必须进行认真的调查或查询，也要为此付出

高昂的费用。而登记可以清晰准确地记载标的物之上的权属

状况，通过查阅登记了解物的权利归属也是比较便捷的。

第四，有利于防止欺诈行为。严格地说，一物数卖本身

就是不诚信的行为，其中常常涉及欺诈。从立法的价值取向

而言，应当尽可能地减少一物数卖的发生。然而，如果采纳

交付优先于登记的规则，其结果必然形成一种导向，即鼓励

当事人不办理登记。如此一来，将会使占有人更容易进行一

物数卖，其结果不是减少而是刺激了一物数卖。而如果采取

登记优先于交付的规则，则会鼓励当事人办理登记，在办理

登记之后，潜在买受人通过查询登记就能够知晓权利的移转,

从而不再与出卖人进行交易，可以大大减少一物数卖的发生。

所以，就特殊动产一物数卖的物权变动而言，原则上应

当采取善意的登记权利人优先于已经占有标的物的买受人

的规则。《买卖合同司法解释》第10条确认的“交付优先于

登记”的规则，仍有待于进一步完善。

这里，我想谈一下对登记对抗模式的具体理解，然后结

合《买卖合同司法解释》谈一点我的看法。首先，登记对抗

的第一个特点就在于登记不是强行性义务，是不是要办理登

记完全可以由当事人自行决定，法律不做干涉。如果一旦办

了登记，毫无疑问自然发生物权变动的效力；如果不办登记

法律也不干预。这与登记要件主义是一个很大的区别。因为

登记要件模式中，办理登记是当事人的一项法定义务。比如

说房屋所有权的移转，当事人负有办理登记的义务，必须办

理登记。为什么对于船舶、航空器等特殊动产，法律没有强

行规定办理登记？主要原因就是这些特殊动产流动性太大，

甚至在不同国家之间流动，办理登记很难，不知道在哪个国

家来办，费用太高，查询也很困难。而且对于这些特殊动产

而言，权利人往往可以通过有效的占有来控制。不像其他动

产可以被其他人占有，这种动产难以被别人轻易占有，通常

都是被权利人牢牢占有着。因此即使没有登记，占有和登记

在大多数情况下是可以重合的。所以一般不会发生太大的争

议。正是因为这个原因，法律没有强行规定必须登记。第二

个点，我个人理解，在登记对抗情况下，标的物如果需要交

付的，也还要实际交付。登记对抗并非说不需要交付，因为

进入物权领域之后，没有交付单纯是一个合同，还是一个债

的关系，不能产生物权变动的效果。即使是在登记对抗模式

下，也有一个交付的相关问题。第三点，受让人取得物权的

情况下，具有一定的对抗性。这个对抗性我的理解主要是两

个方面，一是登记对抗的情况下没有办登记，受让人因为交

付取得的物权也是一种物权，但是这种物权它的效力是比较

低的，我把它称为有限的物权。和完全的物权相比，它不具

有完全的物权的效力。它的效力主要体现在两个方面，第一

个它可以对抗转让人，因为登记对抗的效力主要发生在当事

人之间。他人把机动车卖给我，尽管没有办登记，但出卖人

不能事后说没有办登记，要求取回来。一旦交付之后按照登

记对抗主义，我取得的这个物权也是一种物权。这个物权可

以直接对抗原转让人，不能随便取回。这个物我已经对它享

有物权，不是一个债权了。另一方面，它不得对抗善意的第

三人，但可以对抗恶意的第三人。如果买受人是恶意的，那

么仍然可以对抗。这个恶意就是不知道或不应当知道物权变

动。我们现在重点就要讨论，在登记对抗模式下，要发生物

权变动也得交付。交付和登记是什么关系？如果同样是一辆

机动车或者船舶，分别转让给了两个人。一个人交付了，另

外一个没交付但是办了登记，已经把所有权过户给他了，这

时法律上就遇到一个难题，就是究竟应该保护登记的权利人,

还是应当保护交付后占有的权利人？哪一个应当优先获得

保护？我认为，在登记对抗的模式下，已经通过交付取得物

权的权利人不能对抗善意的登记权利人，所以从这个意义上

理解，登记仍然优先于交付。

（四）违约金和合同解除的关系。

合同因违约而解除后，违约金条款能否继续适用，这也

是一直有争议的相关问题。我想首先谈一个观点，一旦合同

生效，违约金条款自然生效。《合同法》一直坚持一个原则，

就是合同在法院没有被宣告无效的情况下，违约金条款不得

被宣告为无效，除非宣告整个合同无效。法院物只能调整违

约金的数额。相关问题是在合同被解除的情况下，即合同因

当事人一方违约或双方协议解除，合同已经不存在了，违约

金条款还是否有效？这是一直有争议的相关问题。《买卖合

同司法解释》第26条确认在解除的情况下，违约金条款仍

然有效。我认为这个考虑是有一定作用的，即把违约金当作

一种责任，只要违约，就自然发生违约金责任，不因合同的

解除影响责任的承担。起草者是从这个理论来做出这个规定

的。但是我个人的看法是，还是应当区分合同的单方解除和

双方解除来分别考虑。在单方解除的情况下，一方根本违约，

另一方享有法定解除权。另一方在行使解除权时，当然可以

同时追究对方的违约金责任，这时违约金作为一种当事人事

先的约定当然发生了效力，因为当事人已经违约了。所以我

觉得这个规则还是很合理。相关问题就是在双方合意解除的

情况下，如果合同没有继续保留违约金条款，不承认违约金

条款效力，违约金条款是否仍然有效？这就值得讨论了。可

能有人认为，因为违约金已经生效了所以有效，我认为这样

解释还是过于简单了。因为在合意解除的情况下，尽管有一

方违约了，双方要重新达成一个合同来取代以前的的合同。

重新达成的合同对双方的责任也要一并做出安排。在这个安

排里面，如果没有继续保留违约金条款，这时继续说违约金

条款有效，我觉得可能是有相关问题的。因为新的合同已经

取代了原来的合同，在违约金条款没有继续保留的情况下，

不能说它是继续有效的。有人说，违约金条款是不是具有独

立性？我认为违约金条款和仲裁条款还是不同的。仲裁条款

本来就为了解决争议，本质是一种从合同，但是违约金不能

说是一个从合同，它不具有独立性，还是包括在原来合同里

的。原来合同既然已经通过合意解除，达成了一个新的合同

来代替它，这个时候不能说原来的违约金条款仍然是有效的。

对于这个相关问题，我认为应该作一个特别的解释。

（五）关于违约金的调整。

刚才讲到了，违约金不能宣告无效，但法院有权调整它

的数额。按照《合同法》第114条的规定，法院可以在违约

金过高或过低时来调整。其实当初讨论这个条款的时候，我

一直不赞成过低也要调整。本来，违约责任应当体现私法自

治，要求补救的权利可以放弃，违约金约定过低说明不愿意

要求违约方承担过重的责任。这是当事人双方对合同权利的

处分，完全没有必要通过法院来进行干预。对方当事人只愿

让他承担那么点责任，但非要说承担少了要他多承担一点，

是否有这个必要？是不是干预得太多了？有人认为，在我国,

当事人还不知道怎么订合同，经常订立一些莫名其妙的合同,

所以给法院一点干预权，对维护公平正义有好处。我认为即

便过低了，当事人还可以另外请求损害赔偿，没有必要一定

要由法院来调高，这就给了法官过大的自由裁量权。因为法

院调到多少才算合适，这个也很难把握。现在过高可以调整，

防止违约金变成一种赌博，通过违约金的设定来谋取不正当

利益。比如那个飞行员跳槽，违约金规定为几千万，这就约

定似乎太高。在我国，违约金的性质主要还是补偿性的。违

约金如果过高的话就变成了一种惩罚，也不符合我们国家违

约金的性质。过高的标准怎么判断？《合同法司法解释二》

第29条确定了违约金超过损失的30%,以这个30%来确定，

超过就可以调整了。这个标准我觉得有一定的道理，相关问

题主要在于，调整违约金是不是必须一方提出请求？还是法

院的职权行为？这个相关问题确实也有争议。从比较法来看,

法国规定法官可以通过职权来调整。但是我们国家该如何来

理解？我个人认为在《合同法》制定的时候，就是怕引起争

议，所以《合同法》第114条第2款特别增加了“经当事人

请求”几个字。主要原因就在于，立法者认为违约金的调整

不是法官的职权行为，仍然是属于当事人的私人利益。愿意

调整就请求，不愿意调整就是自己处分了自己的利益，法律

完全没有必要干预。当然，我个人一直认为，调整的请求可

以灵活地来考虑。因为在审判实践中，法官感到很麻烦的相

关问题往往在于，一个合同纠纷，一开始都是一方说另一方

违约，另一方说没违约，很多的合同案件都是围绕着是不是

违约在打，或是不是无效在打。但任何一方不能一上来就说

请求调整违约金，因为这就等于承认自己违约了。所以要求

当事人在提交答辩状的时候就提出这个请求确实很难。我是

觉得，这个相关问题我们一直建议法院应当通过释明的办法

来给当事人提示。比如法官可以对当事人解释，这个案件你

差不多可以确定是违约了，违约金这么高，该考虑考虑是不

是要调整了。这次司法解释解决了这个相关问题。按照《买

卖合同司法解释》第27条的规定，如果认为法院认为有必

要释明的，应当对主张调整违约金进行释明。我认为这个写

法还是很好的，给当事人一个很好的提醒，不要继续纠结于

合同违约还是没违约，有效还是无效。肯定要承担责任了，

就要考虑是否要调整，所以应当提出请求了。但是很遗憾的

是，该规定没有明确说释明之后当事人是不是还要请求。这

个相关问题没有写出来，而我认为这个恰恰是相关问题的关

键。为什么释明？释明的目的就是由当事人提出请求，来满

足《合同法》第114条第2款的要求。如果释明之后当事人

在一段时间内不再提了，意味着你已经处分了你的权利，法

院就不考虑了。我也不清楚的就是释明的效果究竟是什么？

如果释明之后没有提，是不是法院就可以依职权直接调整？

从这里看不出来，至少感觉是不完整的。更重要的是没有把

释明的效果，将法官的释明写出来，目的还是要求当事人来

请求。这是我想谈的第五个相关问题。

（六）关于预约的相关问题。

所谓预约，又预备性契约，是指当事人双方为将来订立

确定性本合同达成的书面允诺或协议。由于我国现行合同立

法没有对预约作明确规定，因此在实践中，预约究竟是一种

合同，还仅是合同草案或草约，一直存在争议。例如，甲乙

双方经过多次磋商签订了一份备案录，在该备案录中双方明

确规定，甲愿意购买乙生产的某种特殊型号的钢材一千吨,

一周后签订正式书面合同。但在一周后，甲因资金困难而拒

绝签约。乙要求甲依据该备忘录的规定签订正式合同或者承

担违约责任，但甲认为，既然仅仅只是一个备忘录，且双方

约定一周后才签订正式合同，而目前合同没有正式签订，所

以，其无需承担违约责任。该案的关键就在于双方签订的备

忘录是否属于预约？如果构成预约，那么该预约应是正式的

合同，还仅仅是个草案？也存在着争议。《买卖合同司法解

释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、

意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买

卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担

预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿

的，人民法院应予支持。”该条款承认了预约的效力，即在

缔约过程中，如果双方当事人以认购书、订购书、预订书、

意向书、备忘录等形式达成了预约合同，那么一方当事人未

按约定订立合同的行为就构成对预约的违反，应当承担损害

赔偿等违约责任。尤其需要指出的是，违反预约的责任不同

于缔约过失责任，在缔约过失的情况下，通常并没有成立有

效的合同，所以，其责任范围主要是对信赖利益的赔偿。而

在违反预约的情况下，由于双方已经达成了有效的合同，因

此其责任范围有所不同。例如，在前例中，由于甲乙双方就

一周后订立正式合同已经达成了预约，故乙有权请求甲签订

正式的合同。此种责任形式显然是缔约过失责任所不能包括

的。将预约作为一种独立的合同，不仅符合当事人的意愿，

而且有利于充分保护非违约方的利益。既然当事人已经就未

来订立合同达成了合意，就表明其不再处于缔约阶段，而是

已经形成了正式的合同关系，所以应当适用违约责任而非缔

约过失责任。总而言之，虽然我国现行立法并未明确规定预

约合同，但我国司法实践历来承认该合同类型，并将其作为

一种独立合同对待。《买卖合同司法解释》第2条的规定，

可以说是法律上第一次正式承认了预约合同，这不仅丰富了

合同形式，而且，对于统一实践中预约合同纠纷的解决具有

重要意义。

但是，该解释规定，“当事人签订认购书、订购书、预

订书、意向书、备忘录等预约合同”，这在字面上容易给人

一种印象，似乎仅凭订约的意向就足以构成预约合同，然而

这两者是需要注意区分的。所谓订约意向，是指当事人之间

用以表达合作交易意愿的文件。在此类文件中，只是表达了

当事人订立合同的意愿，并愿意在将来为此事行进一步的磋

商。例如，当事人双方签订书面备忘录，在其中规定，“甲

方愿意购买乙方的建筑材料，乙方也愿意与甲方长期合作

我认为，订约意向与预约确实存在一定的相似之处，二

者都是发生在本约订立之前，都表明当事人有订立本约的意

愿，而且许多预约合同本身就是以意向书的形式表现出来的。

正是因为这一原因，二者很容易混淆。但订约意向与预约在

性质上存在区别：一方面，预约是一种合同。而订约意向并

非订约的合意，其并没有形成能够对当事人产生约束力的合

同。从表现形式来看，订约意向并不包含合同成立的主要条

款，也不包含当事人受合同拘束的意思，而只是表明当事人

存在订立合同的意愿。另一方面，订约意向仅产生继续磋商

的义务，而预约则可产生请求缔约的义务。违反订约意向，

通常只可能构成缔约过失责任。而违反预约则将产生违约责

任。当然，订约意向并非没有任何法律意义，毕竟当事人表

达订约意愿的行为，将可能使其在订立正式合同方面进入实

质阶段，从而使一方对另一方产生可能订立合同的合理信赖,

其中一方如果恶意违反订约意向约定，造成对方损害的，应

当承担缔约过失责任。

我认为，凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书

面文件都可以称为订约意向，但未必所有订约意向都是预约,

只有那些具备了预约条件的订约意向才能被认定为是预约。

《买卖合同司法解释》第2条的规定虽然在表述上不十分清

晰，但是，通过解释应当认为，其本意仅是要将符合预约条

件的订约意向确定为预约，而非要将所有订约意向都认定为

预约。具体来说，判断一项订约意向是否构成预约，应依循

以下几个标准：

第一，是否具有订立本约的意图。预约的特点就在于，

其以订立本约为目的。所以，预约只是向本约的过渡阶段。

当事人订立预约的目的主要是为了有足够的时间磋商，或者

避免对方当事人反悔，从而为订立本约铺平道路。由于订约

意向只是表明当事人有愿意继续磋商的意图，且不能通过定

金的方式来担保这一意图的实现。因此，要判断是否存在订

立本约的意图，还应当结合当事人在订约意向中的约定合适

的内容、当事人的磋商过程、交易习惯等因素，进行综合认

定。例如，一方在向另一方发出的函电中首先提出标的价格、

数量，然后明确表示，“可在一周内答复。如无异议，一周

后正式订立合同”。可见，该方决定在一周后订立本约的意

思是十分明确的，订约的目的是十分清楚的，该意思表示一

经承诺，便可以产生预约合同。如果该方在函电中声称“一

周后可以考虑订合同”，可见该方并没有明确的订约表示，

该声明只是一种意向书，对该声明不可能作出承诺并使预约

合同成立。在实践中，如果当事人在相关订约文件中使用“原

则上“、“考虑”等词语，都表明当事人没有受其意思表示拘

束的意思，谈判过程还在继续。

第二，是否包含了订立本约的合适的内容。即判断订约

意向中所确定的当事人义务究竟是诚实信用谈判的义务，还

是必须缔约的义务？与意向书相比较，预约的合适的内容应

当具有一定的确定性。预约和意向书的重要区别在于，前者

确定了当事人负有订立本约的义务，而不是依据诚实信用原

则进行谈判的义务。预约包含了在未来一定期限内要订立本

约的条款，因此，当事人签订预约之后，就负有签订本约的

义务。在未来要订立本约这一点上，预约的合适的内容必须

十分明确和确定。

第三，是否包含了在一定期限内订立合同的合适的内容。

如果当事人在订约意向中约定了应当订立本约，但是，对于

在什么期限内订立本约并没有作出约定，则很难认定其构成

预约。这是因为，预约在性质上是一个独立的合同，其必须

符合合同成立的基本条件，如果预约中不能确定订立本约义

务的具体履行期限，则实质上对当事人没有拘束力，预约的

有效性也就无从谈起。在实践中，一般的订约意向并不确定

当事人在一定期限内订立合同的义务，而只是使得当事人要

继续磋商，何时订立合同并无时间限制。换言之，订约意向

的订立仅使得当事人负有继续磋商的义务，而继续磋商很难

对当事人形成严格的拘束。例如，当事人在合同中表明，“一

周后可订立合同”，则表明订立本约的意图仍具有不确定性,

因此，其可能只是订约意向。但如果当事人在合同中载明“一

周后订立合同“，则很可能被认定为属于预约。

第四，是否愿受意思表示的拘束。在预约合同中，当事

人不仅作出了未来订立本约意思表示，而且愿意受该意思表

示的拘束。而在订约意向中，当事人一般并没有受订约意向

拘束的意思。订约意向并不包含将来可能订立合同的主要条

款，而只是当事人之间用以表达合作或交易意愿的文件，也

就是说，它仅仅表达了当事人愿意在今后达成合同的意愿，

但并没有形成能够对当事人产生约束力的合同，当事人仅负

有依据诚信原则进行协商的义务。

第五，是否交付了定金。如果当事人交付了定金，就表

明其具有缔约意图，则可能成立预约。一般来说，在实践中，

只要当事人交付了定金，就可以表明其具有订立本约的意图。

因为交付定金就意味着，交付定金的一方要通过定金的方式

担保其履行订立本约的义务，而接受定金的一方接受定金的

行为也表明其具有订立本约的意思。但是，订约意向本身因

为并不具有合同的拘束力，因此，当事人往往不可能交付定

金。

在预约的情况下，当事人作出了意思表示，而且，具有

受该意思表示拘束的意思。因此，预约性质上是一个独立的

合同。而在典型的意向书中，当事人通常只是表明当事人应

当按照诚信原则进行磋商，订约意向本身并不具有法律约束

力。与此相应，预约在性质上属于独立的合同，预约的重要

效力之一是当事人负有订立本约的义务，违反预约合同也应

当承担违约责任；而订约意向通常并不属于合同，当事人并

不会据此而负有订立本约的义务，违反订约意向也无须承担

违约责任，而只是可能要承担缔约过失责任。因为订约意向

中也可能包括了未来合同的主要条款，但由于该声明中并没

有包括声明人明确、肯定的预约表示，因此在声明发出以后，

除非此种声明确已使他人产生信赖并因声明人撤销声明而

给他人造成了信赖利益的损失，并应当承担缔约过失责任。

否则声明人原则上不受声明的拘束，他人对声明作出同意的

表示也不能成立合同。

在违反预约合同的情况下，一方是否可以要求对方实际

履行，鉴于该相关问题十分复杂，《买卖合同司法解释》回

避了这一相关问题。我认为，应当考虑具体情形而要求预约

当事人作出实际履行。如果预约仅仅使得当事人负有继续磋

商的义务，则难以与意向书区分开来。既然认定预约是独立

的合同，就应当赋予其与其他合同相同的效力，在违约的情

况下，违约责任的形态包括了实际履行。因此，对于违反预

约的责任，显然也可以适用实际履行的方式。而且，从法律

上看，之所以承认预约是独立的合同，也是为了使其产生此

种效力，从而督促当事人履行其承诺，签订本约。还要看到，

对于预约的签订，通常当事人都签字盖章，而且，双方都产

生了合理了信赖，因此，为了保护此种信赖，不使得合同落

空，应当使其负有签订合同的义务。但是，法律也不能一概

要求预约合同当事人必须订立本约，是否要求其订立本约应

当依据具体情形判断。例如，甲乙双方约定，在奥运会期间

要订立旅店住宿合同，而且，交付了定金一千元。但是，甲

因为要获得更多的利益，取消了该合同，并双倍返还了定金。

在该合同中，因为合同可以继续履行，所以，法院可以判决

甲继续履行。但是，在一些案件中，合同无法实际履行，法

院也不能要求当事人继续订立合同。所以，不能笼统地认为，

预约当事人负有订立本约的义务，必须考虑案件的具体情形

而定。

（七）关于瑕疵担保责任。

这里主要讲的是物的瑕疵担保责任，因为瑕疵担保责任

分为权利瑕疵和物的瑕疵担保。物的瑕疵担保责任是指债务

人应当担保其给付的标的物在质量方面符合法律和合同的

规定，违反这种担保义务应当承担特殊的物的瑕疵担保责任。

瑕疵担保责任起源于罗马法，是一个很古老的制度，后来为

《德国民法典》采纳。简单地说，它的特点就是当事人在订

约时就应当担保物的质量符合合同的约定。如果交付的物不

符合合同约定，按照瑕疵担保责任出卖人应当承担特殊的担

保责任，这种责任在罗马法上确定的主要是解约和减价这两

种。后来德国法基本上完全采纳了这一责任形式，就是用这

两种方式来保护买受人。但是，在我们《合同法》制定的时

候，是否引入瑕疵担保责任，引发了很大的争议。当时我专

门为此写了一篇论文，考察了国际统一私法协会的规定和联

合国销售合同公约的经验，从里面受到了很大的启发。我认

为，瑕疵担保最大的缺点就是只用两种方式来保护非违约方,

其实是远远不够的。因为合同责任形式是非常丰富的，不仅

仅是解除合同和减价的相关问题，解除合同之后还有损害怎

么办？按照瑕疵担保责任，买受人就无法要求赔偿了。这对

买受人很不公平。如果当事人约定了违约金，直接适用违约

金就可以了。但是按照瑕疵担保责任却没有违约金责任。而

且瑕疵担保责任还有一些特殊的构成要件，对于买受人举证

都会制造一定的困难。当时有人说，德国法这么多年的经验，

已经成为国际惯例了。我就说，如果是国际惯例，为什么《联

合国国际货物销售合同公约》没有写？《国际商事合同通则》

也没有写？真正的、已经承认的国际惯例应该看销售合同公

约的规定。公约明确规定，在交付的物有瑕疵的情况下，不

管是什么原因引起的，只要有瑕疵，全部转化为违约责任，

然后受害人可以请求各种违约责任形式，为受害人提供各种

补救。这就非常简单明了，所有的违约行为，无论是不交货、

少交货、交货有瑕疵，统统都是违约，统一适用违约责任。

至于是不是构成解除合同的条件，就由解除条件去限制，就

是另外一个相关问题了。但在交付有瑕疵的情况下，一概转

化为违约，通过统一的违约责任制度对非违约方提供保护，

这是非常科学而简便的。在我们的坚持下，最后《合同法》

没有写瑕疵担保责任，只写了瑕疵担保义务，没有采纳特殊

的瑕疵担保责任，而是把所有的不适当履行都转化为违约责

任对待。我们的立法就完全与国际最先进的经验接轨了。后

来2000年德国债法编修改，把瑕疵担保责任全部废掉了。

所以我们的《合同法》先进性表现在这里，跟随了最先进的

立法经验。但是很遗憾，《买卖合同司法解释》33条又把瑕

疵担保责任全给写进来了，基本上保留了德国法原来的写法。

这个我就不太理解了。连德国法都把它废掉了，怎么我们又

把它捡回来了？《买卖合同司法解释》第33条规定：”买受

人在缔约时知道或应当知道标的物有瑕疵的，主张出卖人承

担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。但买受人在缔约时

不知道该瑕疵会导致标的物的效用显著降低的除外。”我认

为不考虑德国法要不要这个制度，首先是因为这个规则本身

就很值得商榷，因为它不利于保护买受人。现代《合同法》

的一个重要发展趋势，我在《民法的人文关怀里》也专门讨

论过这个相关问题，就是强化对消费者的保护，把消费者看

作特殊的弱势群体。一旦消费者一方作为买受人，尽量向消

费者一方倾斜。而传统的瑕疵担保责任的基本理念还是形式

正义，把交易双方当成平等的商人之间对待，没有考虑到对

消费者的请倾斜保护。所以它也不符合现代民法发展的趋势。

这个规则没有对消费者采取任何特殊保障，相反对消费者提

出了更为苛刻的要求。比如，它要求缔约时知道或应当知道，

能证明不知道或不应当知道的除外。缔约时知道或应当知道

对于买受人其实是很不利的。这主要因为现代的产品市场产

品成千上万，都是生产者通过复杂的工艺流程制造，所以市

场上的信息严重不对称。在信息不对称的情况下，现代民法

都强化要求出卖人具有充分的披露义务，而消费者享有充分

的知情权，就是要解决信息不对称的相关问题。缔约时知道

或应当知道，这在缔约时基本是无法判断的。这个产品这么

复杂，买受人怎么知道呢？这个要求是非常苛刻的。这个相

关问题我觉得是值得探讨的。最重要的是，瑕疵担保形成了

对责任承担的两类形式，一种是不适当履行的特殊形式，此

外的是违约形式，人为地把一种责任形式区分为两类，操作

起来也很困难。所以我认为，我们没有必要单独设立瑕疵担

保责任，应该和《合同法》保持一致。

最后一个相关问题，简单提一下，就是《买卖合同司法

解释》44条规定买受人拒付违约金、拒绝损害赔偿，或是主

张出卖人应当采取减少价款的补救措施的，属于提出抗辩。

我觉得，这个提法是值得商榷的。对于责任承担所提出的理

由，和抗辩权还是有区别的。因为它没有指出这个抗辩到底

是什么，是抗辩权的行使还是责任承担的抗辩？抗辩权的行

使，特别是同时履行抗辩权，我个人看法，在大多数情况下，

它不涉及到责任承担的相关问题，只涉及到履行是否应当拒

绝的相关问题。这个相关问题大家在讲座结束之后也可以讨

论。

总体来说，我觉得这个解释总体上还是很好的，对于法

院处理大量买卖合同纠纷有积极的意义，但是确实有一些规

则需要我们进一步加以探讨。我把它们提出来，也是我们针

对这些相关问题所做进一步的探讨。希望大家对我今天谈的

相关问题提出批评意见。我就先讲到这里，谢谢大家！

主持人：感谢王老师的精彩演讲！现在由各位老师进行

评议。首先请王轶老师进行评议。

王轶教授：

谢谢大家！差不多有一年多的时间没听王老师讲课了，

今天晚上又找回了做学生的感觉。确如王老师所言，买卖合

同司法解释总体看来，是一个非常好的司法解释，无论是在

实质合适的内容还是在相关技术层面都达到了相当的高度。

这个司法解释自始至终贯彻了鼓励交易的立法宗旨，回应了

司法审判实践中亟需解决的相关问题，吸收了学术界最新的

研究成果，借鉴了比较法上的有益经验，尤其值得肯定。听

完了刚才王老师围绕《买卖合同司法解释》所做的精彩报告,

谈谈自己受到的几点启发。

首先一点，我还在跟着王老师读博士的时候，王老师已

经开始关注法学方式方法论的相关问题。当时王老师要求我

读黄茂荣教授的《法学方式方法与现代民法》。读这本书的

时候，我自己有一个十分迷惑不解的地方，就是这本书上来

先谈的是民法的法律渊源。后来我就请教王老师，为什么一

本讲“法学方式方法与现代民法”的书，上来要先谈论法律

渊源的相关问题？王老师告诉我说，法律渊源的讨论，一方

面涉及到立法权和司法权之间的配置、协调相关问题，另一

方面只有确定了法律渊源，才能确定法学方式方法中包含的

各种法律解释方式方法和法律漏洞填补方式方法作用的对

象。于是我就明白了为什么会在法学方式方法论的书里先谈

法律渊源。

这与王老师今晚的报告有什么关系呢？今晚王老师的

报告关注的是最高人民法院的司法解释。司法解释在中国是

很特殊的一种法律渊源。说它独特，是因为启动一个司法解

释的起草，包括出台一个司法解释的“门禁相关系统“，跟

立法机关启动、进行一部法律起草的“门禁相关系统”，差

别是很大的。很多从法律这个“大门”进不去的规则，就借

助司法解释的“窗户”进去了。在刚才王老师的介绍中大家

肯定也注意到了，像《买卖合同司法解释》第38条第1款

有关到底几次付款才算是分期付款，这样的规则是没办法进

到《合同法》里面的。但它能够通过《买卖合同司法解释》

这个“窗户”钻进来，成为了民法的法律渊源。但是，正因

如此，它也有副作用，就是有些从“大门”扔出去的，也有

可能从“窗户”再爬进来。这里面比较典型的，就是王老师

刚才谈的关于物的瑕疵担保责任的相关问题。我记得当年在

准备王老师的博士生考试的时候，让我觉得读起来最困难的

两篇文章，一篇就是王老师写的论履行不能，另一篇是王老

师所写的有关瑕疵担保责任存废相关问题的文章。王老师在

后一篇文章里面非常鲜明地提出，中国合同法的起草，不应

当采取违约责任和瑕疵担保责任的二元体制。因为自己在硕

士研究生阶段的学习中刚刚通过非常艰苦的阅读，对瑕疵担

保责任有了一些了解，结果发现王老师说，中国合同法不要

这项制度，当时的失落是可想而知的。当然今天来看的话,

中国合同法这样的选择肯定是一个明智的选择。就像王老师

刚才说的，德国人自己都放弃了曾经给德国的学者和法官造

成无穷无尽苦恼的瑕疵担保责任制度。但是在《买卖合同司

法解释》第32条、第33条里面，这个曾经进入到我们《合

同法》起草时的“大门”里作为备选项，后来被立法机关从

“大门”扔出去的制度，又被最高法院从“窗户”捡进来了。

从这一点上来讲，认真对待司法解释这样一种民法的渊源,

认真地分析和讨论每一个司法解释是至关重要的。这是我想

说的第一点。

第二点，王老师对《买卖合同司法解释》的具体评析中，

首先讨论的是第3条的规定。的确，第3条规定所确立的规

则，是一个会产生体系效应的规则。它直接影响着《合同法》

第51条、《合同法》第132条第1款以及《物权法》第106

条等相当多条款的理解和适用相关问题。对于《买卖合同司

法解释》第3条第1款所确立的这项规则，当事人一方以出

卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合

同无效的，人民法院不予支持。它首先让我们认识到《合同

法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有

或者出卖人有权处分”的规则，不再像有些学者理解的是一

个强制性规定，而是一个倡导性规范。同时由于《买卖合同

司法解释》第3条第1款的存在，也让《合同法》第51条

有关无权处分合同都是效力待定合同的规则的适用范围被

大大的限缩。前几天在向王老师请教的时候也曾经提到过，

恐怕有了《买卖合同司法解释》第3条第1款的规定，在《合

同法》上基于合同行为的物权变动，只有像《物权法》第127

条第1款等采取所谓债权意思主义的物权变动模式的时候，

无权处分合同效力待定才有它发挥作用的空间。所以这的确

是一个会产生体系效应的规则设计，需要我们做非常认真的

思考。当然我同意王老师刚才所表达的一点想法，即使有了

《买卖合同司法解释》第3条第1款的规定，我们也并不是

一定要从负担行为和处分行为区分的解释框架出发，来为第

3条确立的规则提供正当性。前两天我见到香港城市大学法

律学院的陈磊博士，他告诉我，在很多欧盟国家学者参加的

一次学术研讨会上，他告诉欧盟的学者，在德国民法典上确

立的物权形式主义的物权变动模式以及物权合同的抽象原

则，在未来欧洲私法统一化的过程中，是一个德国必须放弃

掉的规则。很多学者也表示接受他在这个会议上表达的想法。

原因很简单，欧洲一体化的三驾马车，除了德国，就是法国

和英国。显然，英国和法国不可能接受这样的规则。而欧盟

领域内大多数的国家也不可能接受这样的规则。如果德国人

想建立统一的欧洲，至少要在私法统一化的过程中，必须放

弃这样一项规则。在这样的背景下，我认为最高法院的确没

有必要用负担行为和处分行为区分的理论来解释第3条第1

款存在的正当性。当时我在王老师的指导下做博士学位论文

的时候也曾经讨论过这个相关问题。在债权形式主义的物权

变动模式之下，同样区分债权合同效力的发生与物权变动法

律效果的发生，认为这是两个不同的法律效果。从这个意义

上讲，在债权形式主义的物权变动模式之下，出卖人对出卖

的标的物没有处分权，从法律逻辑上来讲可以让这样一个前

提影响无权处分合同的效力，当然也可以让它制约物权变动

法律效果的发生。换言之，《买卖合同司法解释》第3条的

第1款，在我们的《物权法》按照王老师、梁慧星老师、崔

建远老师他们的认识，采取债权形式主义的物权变动模式作

为《物权法》上调整基于合同行为发生物权变动法律效果的

一般规则的前提下，仍然可以有自己存在的正当性的基础,

没有必要借助负担行为与处分行为的区分来进行解释。这是

我想说的第二点。

我想说的第三点是，王老师刚才结合《买卖合同司法解

释》的第9条对于普通动产在一物数卖的情况下最高法院所

确立的规则做了解读。的确，我们注意到，债权平等性在最

高法院的一系列司法解释中，确立了不少的例外规则。在这

个意义上我也认同王老师刚才表达的，在业已完成交付或一

方当事人已经完成价款支付的情况下，特别是在后一种情况

下，让某些特定债权人的债权得到优先的实现，在中国可能

还是有这样的必要性和合理性。所以前两天我就第9条请教

王老师的时候，王老师也提到估计这个第9条第3项的规定,

主要是便于法官做出裁判。法官写判决书的时候这样比较好

写，只要认定出买卖合同成立的先后，就能够写这个判决书

To但是按照王老师的主张，恐怕仅仅依据合同成立的先后

就来确立谁的债权更应该得到保障，缺乏价值判断结论上的

正当性，实践中诱发道德风险的机会相