证券法-第三章-证券发行法律制度

第三章证券发行法律制度

第一节概述

一、证券发行的含义

广义上，证券发行是指发行人向投资人出售资本证券的行为，是一系列行为的总称。在狭义上，证券发行指发行人将证券交付相对人的单独法律行为。

证券募集，是指公司发行人以同一条件，公开招募证券的法律行为。

第三章证券发行法律制度

第一节概述在证券实践中，证券募集一般包括：

1、作出招募的意思表示；2、投资人认购；

3、发行人核定；4、（投资者缴资）。广义的证券发行＝证券募集＋狭义的证券发行第三章证券发行法律制度

第一节概述募集与（狭义）发行是两个不同的法律概念，也代表证券发行活动的两个阶段。《公司法》多次使用了募集和发行的概念。但语义不详。《证券法》中虽然也出现了募集和发行的概念，但其“证券发行”是广义的证券发行。区分证券募集与发行是各国证券法的通例，也是也是证券实践的通行作法。

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第一节概述

二、证券募集和（狭义）证券发行的法律性质(一)证券募集－－合意行为

证券发行人与投资者订立的、旨在向投资者出售股份或公司债的合同行为。包括：1、发行人发布招股说明书、债券募集办法等－－要约邀请《合同法》第十五条证券法上的特殊规则2、投资者申购－－要约第三章证券发行法律制度

第一节概述3、发行人确定并分派－－承诺(二)证券发行－－交付行为（合同履行行为）第三章证券发行法律制度

第一节概述三、证券发行的分类(一)依发行目的（针对股票）

1．设立发行－－不同资本制度下，要求不同2．增资发行

(1)有偿增资：a.股东配股b.第三人配股c.公募(2)无偿增资a.公积金转增b.股份分派（红股）c.股份分割(3)有偿无偿混合增资

结合增资和平行增资第三章证券发行法律制度

第一节概述(二)依发行对象1、私募发行（中国曾经的“私幕发行”－－定向募集）2、公募发行

《证券法》第10条：（1）不特定对象；（2）特定对象，但超过200人；（3）法律、行政法规规定的其他发行行为。第三章证券发行法律制度

第一节概述(三)依发行是否借助中介机构1、直接发行证券发行人不通过证券承销机构，由自己承担发行风险、办理发行事宜。(1)发行者直接向公众发行(2)直接向现有股东发行(3)直接售予特定投资人

(4)招标发行

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第一节概述2、间接发行，又称证券承销。指发行人委托证券承销机构发行证券的方式。(1)证券包销

a.全额包销b.余额包销(2)证券代销第三章证券发行法律制度

第一节概述

(四)依发行条件的确定方式（发行人与承销商间）1、议价发行2、招标发行（竞争性招标、非竞争性招标）(五)依发行价格与证券票面金额的关系1、平价发行2、时价发行（溢价发行）3、中间价发行（溢价发行）4、折价发行

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第一节概述(六)依发行者身份和次序1、初次发行（发行人或承销机构）2、二次发行（任何持有已发行证券的人）(七)依发行地点1、国内发行2、国外发行第三章证券发行法律制度

第一节概述四、证券发行的方式

(一)对一般投资者的上网发行

利用证券交易所的交易系统，由发行人（或承销商）作为股票的惟一“卖方”，投资者按委托买入股票的方式进行股票申购。法律行为的分解：第一阶段：要约邀请主承销商设立股票发行专户和申购资金专户，发布招股说明书第二阶段：要约投资者把申购款全额存入指定账户。投资者按委托买入股票的方式、以发行价填写委托单第三章证券发行法律制度

第一节概述第三阶段：承诺核定及其规则有效申购总量等于该次股票发行量时，投资者按其有效申购量认购股票；有效申购总量小于该次股票发行量时，投资者按其有效申购量认购股票后，余额部分按承销协议办理；有效申购总量大于该次股票发行量时，由证券交易所交易主机自动确定申报号，连序排号，然后通过摇号抽签确定每一中签号认购的股份数。

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第一节概述

上网申购的时间安排：1．申购当日(T+0)时，投资者申购，并由证券交易所反馈受理情况。2．申购日后的第一天(T+1)，由证券登记结算机构将申购资金冻结在申购专户中。第三章证券发行法律制度

第一节概述3．申购日后的第二天(T+2)，证券登记结算机构配合主承销商和会计师事务所对申购资金进行验资，以实际到位资金作为有效申购进行连续配号，交易所将配号传送至各证券营业部，并公布中签率。4．申购日后的第三天(T+3)，由主承销商负责组织摇号抽签，并于当日公布中签结果。证券交易所根据抽签结果进行清算交收和股东登记。5．申购日后的第四天(T+4)，解冻未中签部分的申购款第三章证券发行法律制度

第一节概述(二)对法人配售

法人分为两类：1、向战略投资者配售（优先）；2、向一般法人配售。两种常见运作方式：（1）承销期开始前不确定上网发行量，先配售后上网（2）承销期开始前确定上网发行量，配售和上网分别同时进行第三章证券发行法律制度

第一节概述对一般法人配售的股票，自该公司股票上市之日起3个月后方可上市流通，对战略投资者配售的股票应在配售协议中约定的持股期满（不少于6个月）后方可上市流通。第三章证券发行法律制度

第二节证券发行的条件和程序一、股份公司设立发行条件

(一)股份公司设立发行的条件1．发起人符合法定人数。2．发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。发起设立之资本缴付？募集设立之资本缴付？

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第二节证券发行的条件和程序3．股份发行、筹办事项符合法律规定。4．发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

5．有公司名称，建立符合股份公司要求的组织机构。6．有公司住所。第三章证券发行法律制度

第二节证券发行的条件和程序

（二）股份公司设立（公开）发行的程序

1、辅导：首次公开发行股票的公司，辅导一年。2、保荐。公开发行股票的公司，需经保荐人保荐。3、报送募股申请等文件。①公司章程；②发起人协议；③发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；④招股说明书；⑤代收股款银行的名称及地址；⑥承销机构名称及有关的协议。第三章证券发行法律制度

第二节证券发行的条件和程序4、证监会受理申请和初审。5、发审委(发行审核委员会)审核。6、核准。发行申请未被核准的，可在收到证监会书面决定之日起60日内提出复议申请。被核准的，即可从事股票的发行以及上市。

7、承销与发行、上市。

新《公司法》：发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

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第二节证券发行的条件和程序二、新股发行的条件和程序（一）新股发行的条件新《证券法》第13条：(1)具备健全且运行良好的组织机构；(2)具有持续盈利能力，财务状况良好；(3)最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；(4)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。第三章证券发行法律制度

第二节证券发行的条件和程序

上市公司非公开发行新股，应符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

新《证券法》第15条：公司对公开发行股票所募集的资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股。

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第二节证券发行的条件和程序（二）、新股发行的程序1、股东大会决议对下列事项作出决议：①新股种类及数额；②新股发行价格；③新股发行的起止日期；④向原有股东发行新股的种类及数额。－－价格能否不同？第三章证券发行法律制度

第二节证券发行的条件和程序2、主承销商的尽职调查与保荐3、报送募股申请等文件4、证监会核准发行申请未获核准的上市公司，自证监会作出不予核准的决定之日起六个月内不得再次申请新股发行。

5、公告招股说明书6、承销、发行与上市7、变更登记

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第二节证券发行的条件和程序三、公司债券发行的条件和程序

(一)发行公司债券的一般条件原规定在原《公司法》第161条，现规定于新《证券法》第16条

1、公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出；2、股份公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限公司的净资产额不低于人民币6000万元。3、累计债券总额不超过公司净资产额的40％。第三章证券发行法律制度

第二节证券发行的条件和程序4、最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年利息。5、筹集资金的投向符合国家产业政策。6、债券利率不得超过国务院限定的利率水平。7、国务院规定的其他条件。

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第二节证券发行的条件和程序(二)再次发行的限制条件原《公司法》第162条，现《证券法》18条规定，存有下列情况之一的，不得再次发行公司债券：(1)前一次发行的公司债券尚未募足；(2)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者迟延支付本息的事实，且处于继续状态；(3)违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。

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第二节证券发行的条件和程序（三）、可转换公司债券的发行条件

新《证券法》第16条第3款规定，上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合公司债券的发行条件外，还应当符合新《证券法》关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

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第二节证券发行的条件和程序(四)公司债券发行的程序

根据新《证券法》，公司债券和其他企业债券的发行核准机关是国务院授权的部门。发行程序分为推荐程序和核准程序。即：1、省级人民政府或中央企业主管部门推荐。2、国务院授权的部门审核核准。推荐－－发行额度控制及分配。第三章证券发行法律制度

第二节证券发行的条件和程序

可转换公司债券的发行核准机关是中国证监会。即：

1、省级人民政府或者国务院有关企业主管部门推荐。2、中国证监会审核核准。

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第三节证券发行的审核一、注册制(一)含义

注册制是发行人在发行证券之前，首先须依法向主管机关申请注册，并提供相应的公开资料（公开说明书、公司章程、经会计师签署的各项财务报表等），供主管机关作形式审查以取得发行权的审核体制。注册制贯彻的是“公开”原则。

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第三节证券发行的审核注册制的内容包括：第一，前提：（假设）所有投资者都有依据公开信息作出正确判断的能力。第二，审核原则：发行只受信息公开制度的约束。第三，发行人义务：提供自身及与证券发行相关的一切信息，并保证信息的真实、全面、及时。

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第三节证券发行的审核第四，证券管理机构职责：保证公开制度贯彻。

第五，注册的程序意义：发行人在申报后法定时间内，未被证券管理机构拒绝注册，注册即为生效。第六，法律责任：发行人承担法律责任之要件，系其违反了信息公开义务或注册制度。

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第三节证券发行的审核注册制产生背景是美国20世纪20年代末的金融危机。1929年开始的美国金融“大危机”之后，证券立法呼声高涨。

罗斯福总统于1933年5月29日给国会写信，表明其的立法思想：“联邦政府不能也不应该采取任何这样的行动，即确认或担保新发行证券信誉良好，价值稳定，或者作为资产将可以盈利。我们的任务只有—个，就是坚持每种在州际新发售的证券必须完全公开信息，并且不允许与发行相关的任何重要信息在公开前遗漏”。

1933年《证券法》被誉为“证券真谛法”。

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第三节证券发行的审核(二)注册制的法律效果

第一，仅在于向投资者提供据以判断证券实质要件的形式资料。第二，发行注册不能成为投资者免受损失之担保。第三，注册程序不保证注册申报书和公开说明书中陈述事实的准确性。第三章证券发行法律制度

第三节证券发行的审核(三)注册制的运作程序考察1．美国证券发行注册程序。

三个阶段：（1）注册书送达前阶段发行人与承销商之间，承销商相互之间作技术性的初步谈判。但不得有任何推销证券的行为。（2）等待阶段

不允许作成证券发行交易。但可作出口头要约、作简单广告、制定初步公开说明书。（3）生效阶段

可从事证券发行并订立合同，但必须适时提交公开说明书。

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第三节证券发行的审核2．日本证券申报审核程序。（1）向大藏省提交注册书（2）等待阶段（3）生效阶段。如果在生效日前，注册书不完整或欠准确，大藏大臣可通知申报者，令其提出修订申报书。生效后，大藏大臣不得停止已生效的发行，只能请求法院为之。

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第三节证券发行的审核

注册制以公开说明书等文件的公开、真实为核心，使公开主义立法思想和证券市场监管新思路相吻合。注册制通过信息的公开，由投资者自己决定是否投资。证券的价值由市场检验，不受证券监管部门左右。----体现了“交易者自慎原则”。证券管理机构对公开资料的审查，不涉及实质条件，不对发行人信誉、证券价值作出判断。

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第三节证券发行的审核注册制发挥保护投资者，维护证券市场秩序作用的前提是：①有可能影响证券价值的信息全面公开；②投资者是有理智的判断者，能自主分析证券价值。第三章证券发行法律制度

第三节证券发行的审核补充：发行豁免制度在美国法中，还规定了享受发行注册豁免的证券，分为两大类。1、发行和交易注册均豁免的证券（双重豁免证券）。

2、享有发行注册豁免但须交易注册的证券。主要有：

(1)私募证券

(2)商业票据－－大公司发行的短期借款票据

(3)银行发行的股票、债券

(4)公司、企业在州内发行的证券

(5)零星公开发行的小额股票、债券

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第三节证券发行的审核二、证券发行核准制核准制是发行人在发行证券之前，首先向主管机关提出申请，并提供相应的附属资料，经主管机关对申请及有关资料作形式审查和实质审查后，授予发行人发行权的审核体制。

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第三节证券发行的审核(一)核准主义的内容框架五个方面：

1、不排除形式审查。2、须对证券发行作实质审核。

考察营业性质、管理人员资格、资本结构、是否有合理的成功机会，作出是否符合发行条件的判断。

3．对证券发行的主体作出一定限制。

有严重亏损、资不抵债、重大违法等现象时禁止其发行。

4．发行权由审核机构以法定方式授予。5、已核准的发行，可撤销其核准。

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第三节证券发行的审核（二）核准制之优劣

核准主义吸收了注册制的长处如信息公开，并辅之以实质审查，阻止了一部分劣质证券进入市场。但核准制也有明显的缺陷：(1)与效率原则相冲突。(2)难以确定统一的发行标准。(3)使公众出于对证券监管部门的信任的而导致缺乏必要的谨慎。(三)注册制与核准制的融合

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第三节证券发行的审核三、我国证券发行的审核制度（一）发行审核制度之变迁

原《证券法》第11条规定：“公司发行股票，必须依照《公司法》规定的条件，报经国务院证券监管机构核准。发行公司债券，必须依照《公司法》规定的条件，报经国务院授权部门审批。”－－采用了核准制与审批制结合的做法。即：发行股票由中国证监会按照原《公司法》规定的条件进行核准；发行公司债券由中国人民银行依照原《公司法》规定的条件进行审批。根据《可转换公司债券管理指引办法》，可转换公司债券的发行由中国证监会主管。

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第三节证券发行的审核

新《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。”第16条规定“上市公司发行可转换为股票的公司债券，报国务院证券监督管理机构核准”－－对股票和公司债券均采用核准制。《证券投资基金法》：基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交有关文件，并经国务院证券监督管理机构核准－－核准制

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第三节证券发行的审核

（二）我国核准制的主要内容：

1．核准机构：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门。

2007年8月14日《公司债券发行试点办法》第三条：申请发行公司债券，应当符合《证券法》、《公司法》和本办法规定的条件，经中国证券监督管理委员会核准。2．核准程序公开。3．核准人员依法履行职责。第三章证券发行法律制度

第三节证券发行的审核4．核准期限。新《证券法》第24条：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，作出予以核准或者不予核准的决定；不予核准的，应当说明理由。发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在三个月的核准期限内。5．投资风险自负。

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第四节证券承销一、证券承销制度概述

(一)证券承销的含义证券承销是指证券发行人委托具有证券承销资格的证券公司，代其向社会公众投资者募集资本并交付证券的行为和制度。承销制度主要调整着发行人与承销商之间的关系。

委托合同关系，遵守《证券法》《合同法》

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第四节证券承销二、证券承销方式及法律关系之分析

(一)证券代销指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。

？法律关系代销方式发行时，发行人通常是信誉很好或发行成功率较高的公司，或者证券公司拥有良好的客户群。在我国，证券代销主要用于公司债券发行，不宜适用于股票发行。？第三章证券发行法律制度

第四节证券承销(二)证券包销1、证券包销：证券公司将所发行证券按照协议全部购人，或在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入。2、证券包销分为全额包销和余额包销。（1）全额包销，是指证券公司以自有资金一次性全部买进证券发行人发行的证券，再以自己的名义和风险，向证券投资者出售所拥有的证券。？全额包销之法律关系

第三章证券发行法律制度

第四节证券承销

就发行人与证券公司间关系而言，发行人是惟一卖方，证券公司则是拟发行证券的惟一买方。就证券公司与投资者之间的关系而言，证券投资者是证券买方，证券公司则是惟一的卖方。第三章证券发行法律制度

第四节证券承销（2）余额包销，是指证券公司在承销期结束时，从证券发行人购买全部未售出证券的承销方式。

？法律关系

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第四节证券承销承销期内，证券公司属于代理人，为发行人的利益尽力销售证券；承销期结束时，若有未售出证券，证券公司则成为未售出证券的独立购买人。无论全额包销或者余额包销，其核心是发行人将证券发行风险转移至证券公司。但就法律关系而言，则有不同。第三章证券发行法律制度

第四节证券承销(三)承销风险的限制

1．证券公司的尽力销售义务。2．证券分销协议与风险分担。3．责任限定条款与风险分担。4．承销费用条款与利益平衡。第三章证券发行法律制度

第四节证券承销四、证券承销商于承销法律关系之特别义务

(一)禁止违法招揽行为

(二)发行文件核查义务

(三)禁止事先预留义务

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第五节保荐制度一、保荐制度的含义保荐制度又称保荐人制度，是指由保荐人对发行人发行证券进行推荐和辅导，并核实发行文件中所载资料的真实、准确、完整，协助发行人建立严格的信息披露制度，承担风险防范责任的法律制度。

－－新《证券法》予以确认新《证券法》第11条规定：“发行人申请