《我国邮轮旅游法律适用存在问题探析综述》4000字

我国邮轮旅游法律适用存在问题分析综述在我国邮轮旅游市场中，包销模式占据绝对比重，虽然在一定程度上促进了邮轮旅游的发展，但是其带来的法律适用问题严重阻碍了邮轮旅游司法实践的进步。从“羊案”、“蒋案”到“王案”、“尤案”，法律适用困境在邮轮纠纷案件中尤为凸显，旅客权益保障无法落地，又何谈“弱者保护原则”？因此，从立法理论到司法实践、从程序适用到实体适用，抓取出邮轮旅游法律适用的四大核心问题，为法律适用指明困境所在。（一）法律适用位阶不清邮轮旅游“运输＋旅游”的双重属性，使得邮轮旅游受到以《海商法》与《旅游法》为主的多部部门法调整，而且部门法之间效力层级模糊，特别是《海商法》作为旧的特别法与《旅游法》作为新的一般法之间对邮轮旅游同一内容存在不同立法规定时优先适用存疑，进而导致邮轮旅游法律适用位阶模糊不清。以承运人责任制度为例，在邮轮旅游领域中《海商法》与《旅游法》最为明显的冲突就是邮轮公司与旅行社的责任制度不同，进而无法准确厘清邮轮公司与旅行社的责任范围。参见陈琦：《邮轮旅游经营者法律定位分歧的破解——以<旅游法><海商法>的制度冲突为视角》，载《法学》2020年第6期。这是因为两法对两大经营者法律识别不同，《海商法》将旅行社与邮轮公司定义为承运人与实际承运人，而《旅游法》将这两者定义为组团社与特殊履行辅助人特殊履行辅助人：与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的公共交通经营者。。不同的定位决定了责任承担方式的差异性。《海商法》基于海事属性对海上旅客运输承运人作了特殊制度规定，即只在侵权与违约竞合下，作出了责任限额规定：（1）在责任承担上实行连带责任制。旅行社作为承运人承担责任，但是如果邮轮公司也存在过错，两者承担连带责任，此时邮轮公司是第一顺位。（2）在归责原则上实行双轨制。将责任事故分为一般事故与航运事故。前者包括旅客溺水、失踪等旅客人身损害，由承运方承担过错责任；后者包括船舶爆炸、搁浅、火灾等航运突发性事故，由承运方承担过错推定责任，如果不能自证无过错，则承担赔偿责任。（3）在单位责任承担额度上较为苛刻。承运方对于旅客人身损害承担46666计算单位计算单位：等同于国际货币基金组织规定的特别提款权；其人民币数额为法院判决之日、仲裁机构裁决之日或者当事人协议之日，按照国家外汇主管机关规定的国际货币基金组织的特别提款权对人民币的换算办法计算得出的人民币数额。，对于财产损失承担2033计算单位，这两种单位均为上限。参见《中华人民共和国海商法》第109、114、117、121、123条等。需要指出的是，财产损失赔偿是将所有的财产赔偿责任限额相加得出的《海商法》上述责任制度条款与1974年《雅典公约》保持一致。而《旅游法》第71条在组团社与特殊履行辅助人的责任承担方面则是按照“全有或者全无”的规定。（1）在违约责任上设置内外部责任分区。外部责任一律由作为组团社的旅行社负责；内部责任中如果违约主因是特殊履行辅助人，则由其承担最终责任。（2）在侵权与违约竞合上采取单方责任制，即由特殊履行辅助人承担全部责任，组团社仅负责协助义务，不支付任何赔偿，不负任何责任。参见陈琦：《邮轮旅游经营者法律定位分歧的破解——以<旅游法><海商法>的制度冲突为视角》，载《法学》2020年第6期。特殊履行辅助人：与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的公共交通经营者。计算单位：等同于国际货币基金组织规定的特别提款权；其人民币数额为法院判决之日、仲裁机构裁决之日或者当事人协议之日，按照国家外汇主管机关规定的国际货币基金组织的特别提款权对人民币的换算办法计算得出的人民币数额。参见《中华人民共和国海商法》第109、114、117、121、123条等。需要指出的是，财产损失赔偿是将所有的财产赔偿责任限额相加得出的《海商法》上述责任制度条款与1974年《雅典公约》保持一致。综上可以看出，《海商法》与《旅游法》在其各自的法律体系中有着不同的邮轮旅游责任顺位和承担方式。参见陈琦：《邮轮旅游经营者法律地位分歧的破解——以<旅游法><海商法>的制度冲突为视角》，载《法学》2020年第6期。参见陈琦：《邮轮旅游经营者法律地位分歧的破解——以<旅游法><海商法>的制度冲突为视角》，载《法学》2020年第6期。（二）法律适用选择权存在阻碍作为现代国际私法下的重要原则，意思自治原则允许当事人通过事前合意确定法律关系所适用的准据法，是民法合同自由原则在现代国际私法的成功迁移。参见谢忱:《我国邮轮旅游法律关系研究》，大连海事大学2020年博士学位论文。参见谢忱:《我国邮轮旅游法律关系研究》，大连海事大学2020年博士学位论文。邮轮船票合同是邮轮公司事先指定的、反复多次使用的普适性条款，该条款是典型格式条款，只包含邮轮公司单方意思自治，缺乏与旅客协商的过程。因此该条款会受到合同法等相关立法的制约。在国际通行中，对于旅客权益有实质影响的格式条款，邮轮公司应当在签订合同过程中对其进行合理告知并解释。判断是否告知有两项标准：一是在缔约过程中是否存在纸质船票或者电子船票网页，可以让旅客了解；二是从客观角度出发，通过邮轮船票的购买过程和旅客是否留有船票来判断旅客是否对邮轮船票有了解。而我国包销模式让旅客对船票格式条款的了解延迟到购买后。旅客在与旅行社签订合同时只能看到邮轮情况、旅游项目等基础信息，而在两者订立合同以后，旅客才能在登船前或登船时看到船票，但这与格式条款缔约过程中告知实质性条款的要求相背离。并且邮轮公司在选择格式条款时一般会选择适用中国法律。（参见下表2.3）这对于想要适用欧美国家法律的消费者而言无疑是残酷的。欧美国家的邮轮旅游法律适用体系比较成熟，赔偿责任主体，赔偿数额等都比我国明确，但格式条款的限制使得旅客只能适用我国法律，进而产生诉讼主体不明、赔偿金额低等问题。比如在“羊案”中，羊某某的母亲想要适用英国法，邮轮公司主张依据船票格式条款适用中国法，最后法院也是适用中国法律，按照《侵权责任法》进行赔偿数额计算，明显低于我国经济发展水平。2.3（中国母港航线）国际邮轮公司船票法律选择条款序号邮轮公司公司总部所在地法律选择1诺唯真邮轮美国中国法律2皇家加勒比邮轮美国中国法律3丽呈邮轮中国香港中国香港法律4呈梦邮轮中国香港中国香港法律5歌诗达邮轮意大利意大利法律（三）公海法律适用系属空缺侵权行为地是指被一国国内法所管辖的领土范畴，而侵权行为地法也逐渐成为国际涉外关系法律适用的主要原则，但是其在邮轮旅游中却适用困难。邮轮旅游航线跨度大，经常穿梭在多个国家领海和公海中，具有国际流动性，这也使得侵权行为地法不能稳定适用，存在随机性和不可预见性。特别是在公海领域，冲突更加明显。侵权行为地法能否继续适用公海，这根本在于侵权行为地法背后的“浮动领土”能否连洽公海。“浮动领土”理论源于欧洲崛起时期。对一国所有事物必须享有主权的欧洲思想延伸至公海领域，将公海上的船舶等同于一国拟制领土。[加]泰特雷：《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译，法律出版社2003年版，第118页。1725年英国在公海扣押了普鲁士船舶的货物，法院在审理过程中认定该船舶为普鲁士领土，这一判决是对“浮动领土”理论的鼎力拥护。KateLewins,CruiseShipOperators,TheirPassengers,AustralianConsumerLawandStateCivilLiabilityActs-Part129AustraliaandNewZealandMaritimeLawJournal,2015.[加]泰特雷：《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译，法律出版社2003年版，第118页。KateLewins,CruiseShipOperators,TheirPassengers,AustralianConsumerLawandStateCivilLiabilityActs-Part129AustraliaandNewZealandMaritimeLawJournal,2015.如果特殊领域的公海与行为所在地法律无法兼容，我国将缺少对于公海法律适用条款。参见陈琦：《海事国际私法视角下邮轮旅游法律适用规则的审思与重构——以<海商法>修改为契机》，载《大连海事大学学报》2019年第2期。通过对我国现行法律体系的考察，行为地法“失灵”将会产生严重后果。第一，在《涉外民事法律法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第44条中除了侵权行为地法外，还设置当事人共同属人法和当事人事后共同选择法两个系属。但是邮轮旅客的国际性使其无法适用共同属人法。而且两方当事人的国内法律经常存在差异性，为了各自利益，常常无法达成共同合意，从而导致该条法律的整体系属规定处于失效情况中。第二，《法律适用法》的第42条规定了消费者的经常居所地以外的其他系属选择，即服务地提供法。但是服务提供地法一般也为国内法，导致该系属常处于落空状态，这使得渴望适用其他国家法律的消费者失去了唯一的选择机会，意思自治受阻。可见，公海法律适用缺陷会使旅客无法选择合意系属，进而无法实现权益的合理保障，导致旅客常处于弱势地位。参见陈琦：《海事国际私法视角下邮轮旅游法律适用规则的审思与重构——以<海商法>修改为契机》，载《大连海事大学学报》2019年第2期。（四）岸上观光责任主体模糊岸上观光环节作为邮轮旅游的大热卖点，在邮轮旅游具体法律适用中却存在责任主体模糊的问题，即岸上观光是否属于承运人的责任期间，进而决定了岸上观光能否纳入《海商法》管辖范围。旅客在岸上观光遭受损害，旅客能否依据承运人责任期间进行索赔是问题的关键。在运输法下，承运人对货物是否拥有“控制”权利，是判断责任期间的关键。那在海上旅客运输过程中，对旅客拥有“控制”权利能否成为承运期间的判断标准？从英国的早期判例来看，承运人责任来源于委托关系。托运人基于信任将货物交由承运人运输，承运人相对应的负有合理保管货物的义务，这就是承运人的责任期间的原型。从承运人责任约定排除到法定不可排除的历程中，这一“控制”理念逐渐深入到海事运输立法中，从《汉堡规则》到《鹿特丹规则》再到《海商法》中，均能看到“控制”权利是承运人责任期间的判断依据。但是相比货物而言，旅客的自主性更大，因此在考虑旅客运输的责任期间时，除了“控制”权利外，也应考虑海上风险等影响。《雅典公约》第1条对运输空间有了详细规定，包括旅客及自带行李的在船时间和登、离船时间。对于旅客及自带行李则不会如传统货物运输般将所有权和控制权交给承运人，而是自登船时间起，脱离陆上管控，将自身暴露在海上风险中。但是这种暴露在风险中，实际上是将自身安置在承运人运输管控的密闭空间内，此时两者就具备了基于信赖而形成的委托关系。承运人接受旅客发出的信赖委托，将旅客置于保护范围内以对抗海上风险。所以说，当旅客及自带行李在经停港和目的地离船时，承运人的责任期间就会中断或终止。因此，承运人的责任责任期间不包括岸上观光期间。但是国内海事立法中却存在不同声音。国内在《海商法》(修订征求意见稿)第168条第1款将岸上观光归入承运人责任期间。在该项规定中借