《劳动合同服务期违约金制度的不足及完善对策研究》11000字（论文）

I劳动合同服务期违约金制度的不足及完善对策研究 I 3 4 4(二)服务期违约金 5(三)服务期违约金的分类 6二、我国立法现状 8 8(二)服务期违约的后果 8(三)劳资双方权利义务 9Ⅱ(四)服务期限与劳动合同期限 9三、现行服务期违约制度的不足 (二)未规定服务期的具体期限 (三)违约责任体系不完备 (四)违约责任的承担方式单一，违约金条款的形式并未明确 四、完善服务期违约制度的建议 (二)设置合理的服务期限及例外许可 (三)设置全面的免责情形 (四)明确违约金的惩罚性质 (五)规范服务期违约金条款的形式 3引言国劳动力仅占全国人口的55.5%,劳动力总数呈缓降趋势，拥有专业技能的高质劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)在立法上正式确立了服务期违约金制4(一)服务期服务期制度在立法上正式确立于我国《劳动合同法》的第二十二条①。依照用人单位承诺的条件的差别，可以将服务期划分为狭义和广义两类。就狭义的服务期而言，用人单位为劳动者支付专业技术培训的费用，用以交换劳动者一定时间内的劳动力。若劳动者仍处于合同所约定的服务期限，却提出了辞职，就需要支付违约金作为对用人单位的补偿。而广义的服务期涵盖了两种情形，一种是狭义服务期所指的情形，另一种则是指劳动者享受用人单位提供的房屋、汽车、在职深造机会、户籍落户等其他特殊待遇而承诺一定工作期限的情形。随着社会的发展，狭义的服务期很难满足现实需求，因此虽然我国法律更多采用狭义服务期理论，但在实践中，广义服务期被人们越来越多地适用。因为要倾斜保护劳动者，我国法律赋予了劳动者预告解除权，根据该项权益，劳动者毋需履行一定程序或满足一定条件，只需在辞职30日前预先告知用人单位就可以解除劳动关系。因为法律规定劳动者拥有预告解除权，所以劳动者就有了充分的自由去自主择业。但服务期制度中却要求劳动者必须为用人单位工作一定的时限，不得随意辞职，这实质上限制了法律赋予的预告解除权，与倾斜保护劳动者原则一定程度上相抵触，因此服务期制度的适用必须需要一定的理论基础来保证其正当性。当前学界的普遍观点认为，服务期制度的理论依据有对价关系理论和利益归属理论。对价关系理论，即一方向另外一方支付一定的代价从而获得一定的利益或好处。与一般的劳动合同不同，在服务期制度中，用人单位除了要支付劳动者工资5外，还要为劳动者提供特殊利益，作为同等的交换，劳动者除了要为用人单位工作，还要保证为用人单位工作一定的时限。在服务期内，用人单位要求劳动者为其工作一个固定的期限，这一段时间里劳动者的劳动力应当归属于用人单位所有、为用人单位创造利益，这段时间内劳动者无法自由地辞职，也就是说这段时间里劳动者无法行使自己的预告解除权，但是用人单位并不是毫无代价地就能限制这一段时间内劳动者的预告解除权，作为对价，它需要用特殊利益对劳动者进行投资。换而言之，服务期制度中劳资双方都突破了原本劳动关系中权利与义务的平等，原本用人单位支付给劳动者工资来换取劳动者的劳动，但劳动者享有自主辞职的权利，而服务期制度在保留原有的对价关系的同时，额外附加了一种不同于原本对价的对价关系，即用特殊待遇对等交换劳动者的服务期，而这种交换符合公平原则。服务期制度也体现了利益归属理论。在服务期制度中，用人单位向劳动者提供的特殊利益无法被用人单位收回，劳动者从用人单位的投资中受益了专业技能等，这种受益是抽象的、具有人身归属性的，这些利益最终属于劳动者自身、无法和劳动者分割，用人单位为了从这种投入中获益，不会免费向劳动者提供这种利益，其最终目的还是让劳动者为用人单位自身服务，劳动者也有义务偿还用人单位所投入的投资成本，即付出一定时期内的劳动力作为交换，但劳动者的义务履行需要持续一定的时间，若劳动者违约，未能满足约定的时限，用人单位就无法得到与投入对等的利益，因此法律需要对这个时限内用人单位的利益进行保障，即约定服务期对劳动者进行限制。(二)服务期违约金违约金是当事人之间事先约定的，如果一方违反了合同约定，就需要为其作出的违约行为所付出的代价，这种代价一般表现为与违约程度相适应的一定数额的金钱，在服务期制度中，若劳动者不能为用人单位工作满约定的时间，就需要6支付违约金作为赔偿。服务期违约金的确立基于合同法中的违约金制度，由于劳动合同与普通民事合同差别较大，主体间并不平等，用人单位处于强势地位，为了保障劳动者利益、保证公平公正，服务期违约金的立法原则、适用范围、性质和调整对象均与合同法中的违约金有所区别。服务期违约金遵循的适用范围仅限于法律规定的情况、并不带有惩罚性且调整的是劳动关系，而合同法的违约金的适用范围相较于服务期违约则更为广泛，可以在不违反法律的前提下由当事人自行约定、具有惩罚性和赔偿性且调整的一般为财产关系，总的来说，服务期违约金相较于合同法违约金而言限制更为严格，从而避免服务期违约金制度被滥用、导致劳动者处于不利(三)服务期违约金的分类对于服务期违约金适用的范围，学界目前有三种观点：允许、禁止和限制。根据这三种观点，可以将服务期违约金分为三种不同类型。1、任意违约金在任意违约金模式中，服务期违约金的适用范围没有限制，它主张当事人之间可以根据自己的意愿确定是否约定服务期违约金。根据董保华教授的观点①,任意违约金的模式并不符合倾斜保护劳动者的原则。该模式虽然符合契约自由精神，但与劳动法的立法原则明显偏离，没有关注到在劳动关系中，当事人的地位并不平等，如果用人单位和劳动者被允许随意约定服务期违约金，忽略双方当事人并非势均力敌，显而易见会纵容用人单位随意约定服务期，必然会使劳动者被迫承诺服务期，伤害到劳动者的利益。因此，任意违约金制度并不适用我国的国2、禁止违约金7这一观点固然关注到了服务期违约金制度的不利影响，具有一定的合理性，8足法律规定的特定情形，它更能满足我们国家现在的现实发展情形，由于劳动关系主体地位的不平等，为了避免服务期违约金被滥用，有必要通过立法对其适用情形进行一定的限制，超出法律规定的范围约定违约金的，一律无效①,同时，对于违约金的金额也要进行一定的限制，不能超过一定的上限。限制违约金制度既对劳动者进行了最大程度的保护，也对用人单位的利益进行了保障，平衡了劳动合同双方之间的关系，有利于社会和谐、保证了社会总体劳动关系稳定，符合我国国情，我国《劳动合同法》的起草也立足于限制违约金。(一)服务期适用的前提条件服务期适用的前提：首先，主体必须是劳动者与用人单位；其次，两者间存在劳动关系；最后，用人单位在法定的义务外还向劳动者提供了特殊利益，在我国，特殊利益主要指专业的技术培训。我国法律规定，专业技术培训区别于入职培训和在职培训等，它是针对特殊对象展开的特殊内容的培训，但需要注意到是专业技术培训的外延同在职培训存在部分重合，因此要认定专业技术培训需要四个方面同时考虑，即要综合考量劳动者自认、培训形式和期限、培训的费用和对象以及培训后的情况。而要认定专项培训费用，则要从客观性(确实已经支出)、关联性(用于该劳动者)、必要性(为培训所必须)三个层面进行②。采取这种标准的原因是实践中培训费用较难认定、具有一定的复杂性，包含费用的种类多且杂，它不仅包括培训期间确实有凭证的费用，还包括旅差费以及直接因培训支出的用于该劳动者的费用。(二)违反服务期的法律后果9根据《劳动合同法》规定，服务期违约金适用限制性规定，劳动者如果不能履行已经约定的服务期时限，需要依照约定支付用人单位相应的赔偿金额。同时为了公平，赔偿的金额应该以劳动者接受的培训所用费用为上限。用人单位向劳动者索要违约金时，应该分摊支付，要求的金额不得超过还没有履行的服务期时限按比例分摊所占的培训费用。同时也有一些关于培训费用的细则，防止用人单位将劳动者依法应该得到的工资福利等算在违约金内，从而践行倾斜保护劳动者的原则。(三)劳资双方的特殊权利义务在劳动合同中，劳资双方在享受权利的同时也负担着法定和约定的义务，这种权利与义务一般是对等的，劳资双方如果约定了服务期，则与一般情形的劳动合同相比，各自享受了新的权利、承担了新的义务。详细来说，就是劳动者获得了要求用人单位提供特殊利益的特殊权利，同时也负有不得随意离职的特殊义务，与此对应，用人单位获得了要求劳动者在一定时限内为其服务、若劳动者不能履约则可以要求其承担违约金的权利，同时也就需要为劳动者提供特殊利益。雇主和劳动者在约定了服务期后，各自对等地交换了特殊权利与特殊义务。(四)服务期限与劳动合同期限《劳动合同法》中，对于服务期的具体时限还没有具体的规定，也就是说服务期的时限可以由劳资双方自行协商确定，这一点上它与劳动合同中所规定的期限有一定的相似度，但在实践中首先需要明确的是，服务期时限和劳动合同期限完全不同，两者不能混同。服务期是特殊权利义务存在的情况下，劳动者承诺为特定用人单位工作的期限，而劳动合同期限则是普适性的，在一般的劳动合同中就可以适用。在约定服务期限时需要考虑的更多，例如，服务期限要遵循权利与义务的对等，要遵循公平原则，既不能夸大一方的权利，也不应挤压一方的义务；若双方约定了较长的服务期时限，需要适当的上调劳动报酬等。结合当前我国服务期违约制度的现状并综合学界主流观点，可以得出现行服务期违约金制度存在以下不足：(一)服务期违约金的适用范围不合理1、适用对象抽象现代社会中劳资关系与之前相比更加多样，劳动者内部也分为了不同的层次，而目前劳动者在签订服务期制度时，并未对劳动者的层次进行区分，这种适用是无差别的，明显缺少了对劳动者间不同层次的关注，较为抽象。在服务期制度的现实适用中，一部分劳动者由于专业技术无法取代，面对用人单位时更为强势，可以充分争取自己的利益，而另一部分劳动者并非无法替代，对于用人单位来说容易被强势的资方控制着订立服务期，无法发挥服务期违约金制度的积极作用。因此随着社会进步，根据不同劳动者间条件和特征的不同，将劳动者区分为两类2、可以适用服务期的情形单一《劳动合同法》明文写明的可以约定服务期的情形仅有提供专项培训费用一不能将可以约定的事由局限于一种，这样不利于适应用人单位趋于多样的需求，也不利于进一步完善服务期的相关法律，将其他情形，例如特殊待遇等，也列入可以约定服务期的情形十分必要。②3、专业技术培训概念模糊(二)未规定服务期的具体期限(三)违约责任体系不完备我国服务期违约制度对于免责情形规定的还不够完善，违约金的惩罚性也较弱。部分学者主张即使处于服务期时效内，劳动者仍然可以在符合劳动法规定的解除合同情形下提出解约，即在一些特定情形下，劳动者可以突破服务期规定的需要为用人单位服务固定期限的限制，因为劳动法并未规定原本赋予劳动者享有的权利失效。只要仍然满足法定的劳动合同合法解约的条件，劳动者即使在服务期时限内提出解除合同，仍然不算违反了服务期义务，而《实施条例》第26条也印证了这一点，它规定如果用人单位的行为违反了其应承担的义务、符合《劳动合同法》规定之38条①,劳动者就可以与用人单位解除合同并不用承担违约责任，但是其列举的情形还不够全面，规定中对于免责事由的表述尚且有所缺失，也没有将不可抗力情形以及约定情形列入在内。与补偿金不一样的是，违约金的特性之一就是惩罚性，但在服务期制度中，由于劳动法的基本原则——倾斜保护原则，服务期违约金所设置的违约金一般把用人单位支出的培训费用当作上限，这样的设置将惩罚性最小化，最大化倾斜于劳动者，很容易产生不良后果，无法平衡劳资双方的利益，反而有害于各方的和(四)违约责任的承担方式单一，违约金条款的形式并未明确四、完善我国服务期违约制度的建议(一)完善服务期适用情形法律规定的劳动报酬、福利、社会保险之外的其他物质待遇，要对特殊待遇确定明确的定义和范围，使其区分于正常的福利待遇，防止用人单位以“特殊利益”之名约定服务期，事实上却将正常的福利待遇当作特殊利益，与劳动者约定服务期，损害劳动者的权益。3.明确专业技术培训的概念立法还要明确界定“专业技术培训”的具体含义和特点，让劳动合同的双方当事人和司法机关有清晰的标准分辨何者为专业技术培训、何者为一般职业培训。专业技术培训与普通职业培训虽有相似，但培训形式、培训目的、培训时间、培训内容等方面还是有一定差别的。例如，在培训内容方面，专业技术培训的培训内容更为精准、专业，针对劳动者的具体工作内容培训，精准贴合劳动者的特定职业、岗位的需要，并不培训普适大部分行业或岗位的技能；就培训目的而言，专业技术培训的目的是提高劳动者面对某一特殊岗位的技能……可以针对两者的不同明确到底何为专业技术培训，制定一个明确的标准。(二)设置合理的服务期限及例外许可1.规定服务期的最长期限标准需要给服务期设置一个法定的最长时间，劳资双方在约定服务期时要将时限控制在上限以下。若超过了法定的时限上限，则超出上限的时间劳动者不需要承担违约责任。王全兴教授认同立法应规定服务期的最长期限这一观点，并提议将这个上限设定为五年。但由于实践中需要灵活变通，每个个案不可能完全相同，将上限死板地固定为五年可能没办法适应实践中的具体情形。现实生活，各种职业各有差异，即使是相同职业，不同岗位的培训费用可能都不尽相同，不同行业、不同岗位的培训花费更是差别很大，因此，考虑每个案件各有差别，可以在设置的基础上允许相对范围内的波动。2.规定服务期期限的设置标准黄程贯认为设置服务期时限的标准，可以根据以下几个因素考量：培训时间、培训成本、补偿措施、劳动力的可替代程度等，在我国台湾，法院在实际判案中就是根据以上的各个因素判断服务期时长是否合理的。一般来说，培训花费的时间越久、培训所用的花费越多，劳动者就需要承担越长的服务期。我国可以参考学习台湾的做法，取长补短找到适合我国国情的服务期期限设置模式。我们可以把德国①和台湾的模式当作范例，根据他们的做法因地制宜制定最适合我国情况的设置标准。德国与台湾的规定较好地平衡了劳动者和用人单位两方的利益，尽量确保服务期时间与用人单位的付出公平、等价，值得吸取其中适宜我国国情的部分予以借鉴。例如，阶梯式地计算服务期，也可以把劳动者每月的报酬作为确定服务时限的依据之一，从而更加适当地确定服务期期限；若服务期设置的缘由是特殊待遇，则可以对特殊待遇的价值进行估算，根据估值高低来(三)设置全面的免责情形《实施条例》规定，若劳动合同无效或部分无效、用人单位非法用工或存在其他过错、以及法律写明的其他情况下，劳动者无需承担违约金责任即可与用人单位解约，这就是服务期中劳动者的免责事由。但我国法律仅规定了以上三种情形，如果劳动者因为不可抗力而无法继续履行服务期协议，则仍然需要负担违约金，这种设置仍然有些不合理。而在合同法，除了约定的可以免责的情况外，不可抗力也是免责情形之一，“作为脱胎于民法的劳动法，本身带有矫正民法抽象公平的特质，在倾斜保护劳动者的实质正义价值理念倡导下，劳动合同的免责事由理应顺承民法的相关规定。”合同法所规定的免责条款较为合理，因此参考合同法，服务期制度可以把以下几种情形列入免责事由之中：首先，是法定情形(《劳动合同法》38条);其次，是因为不可抗力导致劳动者无法继续履行约定；最后，是劳资双方缔约之前已经约定了的情形，即约定免责事由。由于我国法律充分尊重双方当事人的意志，为了体现意思自治，应该将约定条款列入到免责事由之中，但是这并不代表免责事由可以由当事人任意约定，如果双方当事人决定自行约定，则必须严格遵守法律法规的强制性规定，遵循协商一致、公平合法的(四)明确违约金的惩罚性质就违约金的性质而言，可以分为惩罚性和赔偿性，但目前我国实施的服务期制度中的违约金，淡化了违约金的惩罚性，虽然仍然称为违约金，但其事实上起的是返还用人单位的花费、恢复原状的作用，劳动者支付的违约金实际上返还本身不应享有的利益，而不是对用人单位的赔偿，基本不具有惩罚性，劳动合同制度作为调整劳动关系的基本制度，在注意对劳动关系的特殊性和对劳动者特别保护的同时，也应当注意维护劳动关系的稳定，兼顾对用人单位合法权益的保护②,因此，可以适度恢复服务期违约金的惩罚性，以违约金的赔偿性为基础，综合考虑，赋予用人单位一定范围内的请求数额调整的权利，让服务期违约金也反映出适度的惩罚性。(五)规范服务期违约金条款的形式服务期制度密切关系着劳动者的利益，合同双方对于服务期的约定也要秉承慎重的态度，如果仅以口头约定服务期，如若产生纠纷，在实践中双方也很难在产生纠纷后达成一致，因此规定必须以书面形式约定服务期非常有必要。书面形式能够帮助合同双方在约定前就各种事项达成一致、明确双方的权利与义务，而且有利于产生纠纷后双方根据合同各自承担责任、帮助双方和谐解约、防止造成司法资源浪费。就服务期制度的形式而言，既可以直接在签订劳动合同时将服务期条款也包括在内，也可以单独签订一份服务期协议。如果将服务期条款直接列在劳动合同内，就需要通过单独将服务期条款列为一部分方便与其他条款进行区分。我国的服务期制度一直跟随着实践的发展而进步完善，其规则很可能随着实践的变化变得更加复杂，可能出现更多关于服务期的约定，所以将服务期条款的形式规范化标准化十分必要。我国经济的发展和进步促使服务期制度越来越多的应用在实践之中，服务期制度平衡了用人单位需要用工稳定而劳动者主张择业自由两者之间的矛盾，有利于社会总体经济的发展和稳定。但是