房地产开发企业与银行之间按揭合作协议中的风险及控制

房地产开发企业与银行之间按揭合作协议中风险及控制【按】就这个行业内老生长谈问题,转引一篇房地产开发企业与银行之间按揭贷款合作协议推行过程中法律风险控制文章。实际上,开发商在此阶段关键风险表现在银行对购房者按揭放款后,小房产证办理及抵押登记之前这段时间,因为银行、购房者、开发商及市场等原因,造成开发商先行负担确保责任,以立刻候追索权利保障程度。另外,此文关键还提出部分替换责任（包含预售房屋抵押登记:尽管我认为这里还存在很多法理基础及操作步骤衔接问题）处理方案,以及提醒了现行司法体制下预查封对开发商影响。房地产开发企业按揭合作协议风险及预防一、开发商按揭贷款关键操作步骤（一）首先确定合作按揭银行。房地产项目在对外销售之前,通常由开发商跟银行签署按揭合作协议,约定某银行对开发商房地产项目购房人提供按揭贷款,其中包含贷款额度、最高年限和成数以及开发商确保责任（通常确保或连带确保）等。（二）进行商品房销售活动。开发商在取得项目预售许可证后或者取得大产权证对社会公开销售,与购房人签署《商品房预售协议》或者《商品房买卖协议》,并约定采取按揭付款方法。（三）购房人办理按揭贷款手续。购房人根据申请贷款成数支付首付款,剩下购房款由购房人向银行申请按揭贷款,同时由购房人以所购房屋向银行提供抵押担保,银行经审批购房人提供文件资料后放款,并直接将贷款汇入开发商账户。同时购房人还应办理所购房屋在贷款期限内财产保险以及公证、律师见证等手续。（四）开发商负担确保责任。在银行贷款抵达开发商账户后,按揭手续基础完成,购房人付款义务也推行完成。但开发商除了推行《商品房买卖协议》约定交房义务外,还要在银行放贷至购房人所购房屋办理抵押登记期间,为购房人负担通常或连带确保担保责任,甚至有些银行还要求开发商在贷款期间提供全程连带确保责任。银行为规避贷款风险,每笔贷款发放时,都会扣除一定百分比（通常为贷款额10%）资金存入开发商在银行开立确保金账户。二、按揭中多种法律关系从中国现行按揭中法律关系来看,其所涉各方主体关键包含银行、开发商、购房人和保险企业。其她还包含律师、房屋中介机构等。各主体之间法律关系分别为:（一）购房人与开发商之间商品房买卖关系。购房人欲以按揭形式购置房屋,首先必需与开发商签署商品房买卖协议,约定购置特定房屋,并在付款方法中约定以银行按揭方法付款。（二）购房人与银行之间借贷关系。购房人在与开发商签署买卖协议后,应按银行要求提供对应文件资料,向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款,银行则依据购房人个人情况、资信情况确定是否同意放款以及具体方法,双方签署借贷协议。（三）购房人与银行之间抵押担保关系。购房人在向银行申请贷款同时,要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行。这需要在产权证下发后,方能实现,在此之前由开发商提供阶段性担保。（四）开发商与银行、购房人之间担保关系。因为在按揭过程中,房屋还未取得产权证无法办理抵押登记,所以银行在放款后,即使有抵押协议,但抵押行为还未生效,也无法保障银行放款风险。此时银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性通常确保或连带责任确保。（五）购房人、银行与保险企业之间保险关系。为规避银行贷款回收风险,购房人在将所购房屋抵押给银行时,必需将房屋在贷款期间投保财产险,并负担费用,银行为受益人。发生保险事故后保险企业支付保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行贷款。三、开发商按揭贷款法律风险因为按揭贷款包含法律主体多,各个主体之间法律关系就显得更为复杂。假如对其中一个法律关系处理与把握稍微不慎,就会引发连锁“多米诺骨牌”效应。笔者对开发商按揭贷款法律风险作以下分析。（一）负担确保责任风险。依据中国《担保法》要求,开发商为购房人提供通常或连带确保担保（绝大部分为连带确保）,就肯定会存在负担确保责任风险。其确保责任引发是因为购房人未按协议约定按期偿还银行按揭贷款所造成。一旦购房人发生此种情况,银行能够将开发商和购房人作为共同被告要求负担连带责任。而购房人与开发商比起来,显著要开发商首先负担责任是银行首选,开发商会所以负担向银行偿还贷款本息及滞纳金。（二）与此相关其她法律风险。1.与银行相关法律风险。（1）银行逾期放款或未按购房人要求放款。银行在放贷之前,应由购房人与开发商签署《商品房买卖协议》并缴纳首付款。而银行能否准期并按购房人要求金额及年限提供剩下按揭贷款,则需要经过银行严格资料审查及审批程序。因为资源掌握不均衡性,银行极有可能不按期放贷。而在开发商与银行按揭合作协议中基础没有相关银行逾期放款违约责任,即便是有,可能也只是含有形式而无实质性内容。对于开发过程中最关键“生命线”资金,一旦延迟放贷轻则影响开发周期,重则造成项目瘫痪乃至于“烂尾”。（2）银行因多种原因办理抵押登记延后。因为开发商为购房人提供是阶段性连带确保,只要购房人所购房屋办理完产权登记,就能够办理抵押登记了,开发商也就此脱离了连带确保责任。因为开发商偿还能力不管从哪个角度,作为购房人来说都是无法相提并论。所以即便是房产证下来后银行也不急着办理抵押登记,并以种种理由拖延。即使能够依据协议或公平标准去追究银行责任,但在实践中给予实现是含有相当难度,基于与银行特定关系,开发商是有苦说不出,到头来只能“自我承受和自我消化”。（3）银行消极行使权利,造成开发商受损。假如在现实中出现了购房人延期付款情形,根据贷款协议,银行是有权解除贷款协议。但银行并不着急与购房人解约,而是依据银行与开发商按揭合作协议,要求开发商负担还款确保责任,并直接从开发商确保金账户中划转。开发商能做也只是经过多种方法去要求购房人按期还款,从而转嫁了矛盾和风险,使开发商处于两难境地。2.因购房人行为而造成法律风险与银行相比,不管是资金实力、个人资信、既往合作、诚信程度等,购房人均不能与银行等量齐观,所以不管产生风险种类或风险程度都是大于银行。（1）购房人未按约定时限还款。因为开发商在抵押登记前负担是连带确保责任,一旦购房人逾期还款,银行或者从开发商账户中扣划确保金,或者提前收回贷款并要求开发商负担代偿义务。所以即使是开发商房屋建设与交付,但在以后一段时间内,购房人能不能按时还款,成为开发商头上一颗“定时炸弹”,随时会因为购房人多种原因如经济危机、房屋质量等,造成开发商要为此先行负担责任。（2）购房人欺骗贷款行为。欺骗行为具体表现在:提供虚假法律文件资料、对提供文件资料进行变造,以她人名义申请贷款等。现行银行审查制度即使形式上看似严格,但其多半还停留在形式审查阶段,加之诚信体系建设缺失,一旦出现购房人提供虚假文件资料情况出现,则银行首先拒绝放贷,其次要解除贷款协议,开发商可能要为此负担违约责任。（3）拖延办理产权证。因为购房人原因,如欠交房款,未将相关办产权税费立刻交纳,或者其她原因在开发商含有办证条件后不主动办理,造成房产证办理一拖再拖,抵押登记无法进行,开发商确保责任也无法立刻解除,从而无形中延长了开发商确保责任。（4）购房人因其她客观原因造成风险。因为开发商销售对象是不特定社会群体,购房人随时都有可能出现有碍于立刻还款情况出现,如购房人死亡、经济危机或破产、丧失支付能力等等,出现这种情况,开发商就可能要负担代偿责任。3.开发商追偿权能否实现风险开发商在负担了代偿责任后,向购房人追偿时能否实现风险。开发商在负担代偿责任后追偿能否实现,受以下条件限制:（1）要求购房人继续推行协议前提是购房人含有推行能力,但从按揭角度看,按揭购房人已经在实际上不再含有这么条件。（2）开发商解除协议,要求购房人返还房屋,并向购房人返还首付款。但在贷款偿还上,包含一个偿还主体问题,即是开发商直接将贷款偿还给银行还是由购房人还给银行,复杂法律关系给开发商善后处理造成极大负担。4.相关法律政策风险（1）《最高人民法院、国土资源部、建设部相关依法规范人民法院实施和国土资源房地产管理部门帮助实施若干问题通知》要求,被实施人购置办理了商品房预售协议登记立案手续或者商品房预告登记房屋,人民法院能够进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被实施人名下,预查封登记自动转为查封登记。根据该要求,开发商在按揭确保期间,假如购房人所购开发商房屋因其她原因被预查封,且又拖欠银行贷款,开发商在负担确保责任后收回已被法院预查封房屋可能性很小,开发商轻易变成最终受害者。（2）最高人民法院于11月4日实施《相关人民法院民事实施中查封、扣押、冻结财产要求》第6条要求:“对被实施人及其所扶养家眷生活所必需居住房屋,人民法院能够查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。”该要求保护了购房人基础生存利益,但假如开发商负担了确保责任,因为无法依法收回房屋,开发商所以需要负担风险在所难免。四、开发商按揭贷款法律风险防范（一）采取替换责任方法。1.由专业担保企业为购房人提供连带责任担保。这么做好处是能够避免开发商在将房屋售出后,还要继续负担理应转移社会职能,减轻开发商精神压力和经济负担,愈加好地投入到产品品质提升和市场建设中去,而担保企业又所以拓宽了业务领域。但此种方法前提或困难在于:（1）担保企业出于避险目,不愿意包含这一领域业务。（2）担保企业现在实力有限,对小开发项目尚可,但达成一定规模,恐怕就力不从心了。（3）开发商与担保企业既往或曾经有过合作关系,这对是否能采取此种方法至关关键。（4）在担保费用负担上,开发商和购房人能否达成一致。（5）现行法律或者政策方面应给予一定保障和支持。2.给予商品房预售抵押生效法律效力。因为依据中国现行法律要求,不动产抵押,需经过抵押登记方能生效,而在产权证下发到购房人前,房屋抵押无法在法律上达成生效条件。所以,在产权证下发到购房人前,开发商为了销售以及回款,不得不去负担连带确保责任风险。依据《城市房地产抵押管理措施》第3条第4款要求,“本措施所称预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期要求房价款后,由贷款银行代其支付其它购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款推行担保行为。”以后条要求看,似乎应隐含着预售商品房也是能够办理抵押。北京市房地产管理部门现在已经开始接收办理预售商品房抵押登记,其中关键步骤是房地产管理部门能否制订好步骤,而且作为银行开发商能否接收。（二）在按揭现行操作方法下完善协议条款。假如短期内改变现行按揭贷款模式和步骤难度过大,包含多方面协调与配合,那么现阶段把好协议签约质量关,是一个比较含有实效性方法。1.与银行按揭合作协议。首先,应该增加约定办理抵押登记期限条款。开发商应在与银行按揭合作协议中约定,如开发商在办理完成购房人所购房屋产权证并向银行提供后多少个工作日内,银行应办理完成抵押登记手续,逾期办理银行应对由此造成开发商增加损失赔偿,并按逾期期限负担对应违约责任,由此督促银行加紧办理速度。其次,约定银行逾期放款违约责任。购房人按银行要求提供真实文件资料后,银行经过审查,在要求期限内将贷款打入开发商账户。无正当理由出现逾期,银行应向开发商负担违约责任。不过上述两点难点在于银行能否接收这么条款,我们应该看到在房地产资金融通市场上还是贷出方市场。2.开发商与购房人《商品房买卖协议》。在与购房人签署《商品房买卖协议》中应对下列问题给予明确:（1）与购房人明确开发商负担确保责任解约权。在购房人逾期偿还银行月供情形下,在银行不主动推行解约权条件下,在《商品房买卖协议》协议中约定,明确开发商在银行确保金账户因购房人逾期还款原因被扣划（可约定具体扣划次数或金额）,开发商能够解除《商品房买卖协议》,同时可约定购房人应负担所以产生违约责任。（2）与购房人相关产权证办理问题约定。因为在实际中,可能出现多个原因造成购房人不主动办理产权或怠于行使权利,如个人经济问题,产生退房计划等。所以在办理产权时,购房人往往不主动主动。所以应在《商品房买卖协议》中严格约束购房人办理产权证时相关义务。如不立刻到场造成办理延期,不交纳税费而造成办理拖延,购房人都要为此负担对应违约责任。（三）其她风险预防方法。1.与银行做好沟通与协调工作。因为能够提供按揭贷款商业银行众多,每个银行审贷标准又各有差异。所以,作为开发商应与合作银行在按揭审查标准上保持良好沟通,如要求银行提供具体标准,对房地产开发商按揭业务人员进行相关培训等。以此确保信息对称和通畅,使审查不再成为按揭阻碍。2.完备事先防范程序。现在按揭做法是开发商与购房人先行签署买卖协议,然后再向银行申请,由银行进行资料审查。很多则是因为按揭人不符合条件而银行拒绝放贷,从而造成了办理期限延后和资金使用计划变更。在实际中,能够采取先向银行提供资料措施,在银行初步审查无大问题时,开发商再与购房人签署协议,正式向银行申请贷款。但程序增加可能会造成银行工作量增大。3.办理产权证手续事先准备。为预防购房人在入住后拖延办理产权证,开发商在为购房人办理入住时能够要求购房人将相关税费先行交齐,如契税、公共维修基金、印花税等,同时提供办理产权委托手续及相关证件,这么能够确保在未来办理产权出现迟滞时,不会从根本上造成延误。（四）明确法院相关预查封情形。《最高人民法院、国土资源部、建设部相关依法规范人民法院实施和国土资源房地产管理部门帮助实施若干问题通知》要求,预查封关键指法院对被实施人还未取得权属证实不动产所采取诉讼保全和实施方法,其效力等同于查封。假如不动产在预查封期间登记在被实施人名下,预查封登记自动转为查封登记,查封期限从预查封之日起计算。预查封期限为两年,届满能够续封一次,续封期限为1年,特殊情况经高级人民法院同意,可再续封1年。由此可见,预查封方法采取对于开发商来说,是存在相当风险。其有下列数种情形:1.对开发商全部缴纳土地使用权出让金,但还未办理土地使用权登记,法院能够开发商为被实施人,对土地使用权进行预查封.2.开发商部分缴纳土地使用权出让金还未办理权属登记,可分割土地使用权,对经国土管理部分确定后土地使用权预查封。不可分割,