法学专科毕业论文-抵押二手房交易中存在的法律风险及规避对策

摘要《民法典》时代下，抵押物被允许自由转让，抵押二手房的买卖问题在这个背景下显得尤为重要。如何平衡“物尽其用”与抵押权人权益保障原则，成为人们不得不思考的难题。论文在这一问题上进行对比研究提出买受人与出让人、抵押人与抵押权人、买卖主体与居间人、登记制度等方面在立法上的权益保障建议。从现有程序上帮助买受人在面临抵押、解抵押等过程中面临的法律风险提出具体可实行建议，兼顾居间人、抵押权人利益，最大化程度促进交易的正常进行，维护房屋二级市场的发展秩序,协助抵押二手房交易制度的进一步完善。关键词：二手房交易；抵押登记；法律问题；完善

前言目前我国房地产二级市场的抵押二手房交易研究还存在着交易难、时间长、手续繁杂、资金监管难等问题。虽然各地都相继出台了诸多抵押二手房交易管理条例，但总体而言缺少足够上位立法，各地方法律制度也良莠不齐。为了我国社会主义法制建设，加大法律治理系统约束和指导力度，需要对当前一些不合理的法律制度进行探析，针对抵押二手房交易法律风险的成因进行梳理。从新增国家立法解释到解决交易模式缺点，再到买卖主体间的个人注意事项进行全面对策建议。论文旨在通过一定调查探寻当前房地产二级市场中抵押房屋交易存在的痛点，结合法理、市场规律、国外法律研究等进行研究。对立法，抵押二手房屋交易双方、中介等给出一定建议，具有维护房地产二级市场正常交易秩序、保障交易主体资金正常流转等意义。抵押二手房交易的概念和特征抵押这一法律概念的出现较早于二手房概念。1981年通过的《中华人民共和国经济合同法》已经出现抵押概念，法理上承认抵押权不改变抵押物的占有。为保障债权的实现强调了抵押物上的债权应优先受偿。出于现实的多种因素，此时并没有成立配套的机构或相应制度保障实施。《中华人民共和国担保法》的正式实行与其后相应司法解释的出台，极大填补了抵押制度的空白，登记成立的要件主义在相应配套措施下得到贯彻，保障了权利人的合法权益，法律对经济发展的助推作用得到极大增强。2007年《物权法》颁布，专门规定了担保物权，我国自此形成较完整的抵押法律体系。2020年颁布的《民法典》物权编之担保物权编专章规定了抵押权详细事项，抵押法律体系越发完整全面。但这其实并不意味着，消费者在房地产二级市场购买抵押二手房所面临的法律风险就很小，恰恰相反的是，法律出台了，相应的规章制度建设在没就位的情况下，很可能因此权益受到损失。法律上仅有存量房和增量房概念而无二手房概念。增量房俗称“一手房”，存量房俗称“二手房”。二手房概念在我国源起于上世纪房地产市场的快速兴起。自上世纪90年代以来，受金融风暴，发展经济等因素，国家实行货币化的住房分配政策。从香港等地引入房地产市场、开发商等概念，并通过免除个人住房公积金贷款税，发展贷款保险业务等系列方式扶持房地产市场发展。在国家的政策优待与民众的大量需求下，房地产市场蓬勃发展，相应的二手房概念也应运而生。抵押二手房交易过程中存在的法律风险抵押共有产权房屋权利人买卖意见不统一对于产权单一的抵押房屋，因其牵涉利益群体范围小，法律规定覆盖较全。而相应的共有产权房屋在负有权利负担后出卖的情况中，我国暂无一套相应的立法。因此当负有抵押义务的共有产权房屋交易时，抵押权人与不同房屋产权人，买受人与不同房屋产权人，产权人内部等主体间可能出现多种问题，以未成年子女共有产权的共有情况为主。当未成年子女作为不动产所有权人时，由于其年龄为限制行为能力人或无行为能力人因而并没有完全行为能力。因此在抵押登记中，子女本人不必在共有权人栏签字。但作为监护人，父母有能力也有义务为了被监护人利益进行代为登记。同时，当二手房的产权为子女独立全部享有时，监护人所做出的合理管理所获利益，自然地归子女享有。关于法律上，监护人被法律明文规定了必须站在被监护人的立场进行合理管护，具体为针对被监护人的二手房屋利益，不得进行转让、抵押等行为。实务中，登记机构无法判断监护人处分未成年的被监护人所有、共有的房屋是否出自为被监护人利益着想，只能经过书面资料进行基本考量。因此，在办理监护人处理未成年人房屋而申请的登记时，仅用要求监护人提供其处分决定的保证书。因现实复杂性，当房屋买受人购买此种房屋时能否及时完整取得房屋所有权存疑。抵押二手房交易信息不对称带来风险房屋的主人对自己房屋的关注度最高，也有着最方便的知晓实际情况的法律地位，房屋所有权人最清楚自己房屋的基本情况。在此过程中，这将不可避免地导致买卖双方在房屋交易过程中的信息不对称。这种事实上的信息不对等性质，造成购买抵押二手房交易过程中买受人方面临最多的法律风险就是欺诈。某些别有用心的业主通常会利用此优势来最大化利益，并以购买者的利益为代价实施类似欺诈性的获取不当利益活动。以欺诈为例，常见的类型如下：房屋出售多于实际房屋数量的欺诈行为。即所谓“一房多卖”指原房屋所有权人将房屋出售给某买家后，又出于某些因素将房屋处分给他人的法律行为。我国采用登记生效原则来确定财产所有权，因此在注册登记权利信息之前，合同生效，而尚未移转物权。面对此种情况，原房屋所有权人将完全可能因利益驱使从违约中受益，公然违反合同。该行为损害了买方的利益，受到法律的禁止性规定约束，并应承担赔偿责任。房屋所有权人明知房屋情况，恶意出售已经抵押、查封或在买受人查询相应文件，签约，缴纳定金后，网签之前故意设置抵押。房屋一旦被抵押、查封，购房者的实际利益将面临极大损失可能性。实务中，由于很多因素，阴阳合同存在于部分房屋买卖过程中当交易双方签署《二手房买卖合同》时，房屋所有人将因某些因素掩盖了这种情况，并且由于买方的劣势地位，信息资料的不全面，其不知道房屋是否已抵押或被查封。在某些情况下，只有在房屋转让时买受人才知晓此不利事实，这导致房屋无法转让交易。在这种情况下，如果业主拿走钱并溜走，将给买方造成严重损失。原房屋产权人和手持虚假身份信息的共同拥有人向房产局提交虚假申明，称他们是共有关系，需要转让房屋所有权。当共有产权房屋的一方所有权人希望出售房屋，而他又得不到其他共有产权人同意时通常会发生这种类型的欺诈。此种欺诈不仅可能造成房屋买受人实际财产损失，也是对行政部门的欺诈，严重影响正常的房地产交易市场秩序。在转让登记过程中，房地产管理部门需要对文件进行正式的形式审核，仅要求各方提供的信息是统一的，并且提供的证明确保所有权是共享的。且该信息与原始文件中的信息一致，并且基本上可以确定为所有权人本人。至于照片信息和提供信息的人是否是同一个人，因为可能很长一段时间，所以该人的身体高，矮等外在形象会发生很大变化，有时用肉眼很难分辨。在这些情况下，作为买家，应该更加注意避免不必要的纠纷。房屋出卖方向买方说谎，声称所有权证书申领手续已提交，房产证书正在下发中，以促使买方签署《二手房买卖协议》并给付定金，付款后，业主又随身携带了所有权证书给银行，用于欺诈性抵押贷款。由于人们的法律意识不强，面对火热的房地产市场，一些所谓的“不确定”因素就被人们忽略，哪怕这很有可能是一笔巨大的损失。买受人在不确定房屋“所有者”是否具有产权证书就与其签订《二手房销售合同》，在房管中心办理网签时才发现房屋真实情况，无法过户。再试图寻找法律途径进行救济，可能就为时已晚。抵押二手房交易的法律风险规避对策规范抵押二手房产权情况查询及登记制度为防范上文中出现的因婚姻、未成年子女等因素引起的共有产权房屋出现纠纷问题，及时反馈与信息互联的房地产登记管理制度和应当及时发展，同时确保所有房屋共有产权人的真实意见得到一致表达，目前的各地产权情况查询及登记方式类似，时间上也大致相同，有问题的是如子女作为房屋所有权人，其父母利用监护人地位将房产进行处置，不动产登记交易事务中心的工作人员如何在现行相关制度下履行其职责，确保对不动产的处置得到了具体共有权人的认可与真实意思表示。这直接关系到抵押二手房交易交易中买受人在合同履行过程中后期能否完整取得房屋实际所有权。尤其是房屋共有权人中的未成年子女方在不动产交易过程中，面对可能长达数月的交易过程，如果适逢子女成年，成为独立的民事责任能力主体，其真实意思表达与旧有其父母向不动产交易中心和买受人所接收到的意思表示不一致时，该笔交易将异常困难。归根结底，过长的交易时间导致对于共有产权的抵押二手房产权情况的查询变得异常重要，因为买受人不仅需要面对抵押、解抵押的风险，更得面对不确定的房屋产权确权等繁琐的手续与法律风险。由此得出，实质性审查得到的真实的共有权人的意思表示与工作任务重的平衡问题成为了核心，在这种基础上，实质性审查的义务变得尤为重要，提高实质性审查的要求，确保真实意思表示，规范抵押二手房产权情况查询及登记制度应该成为未来抵押二手房交易法律风险问题解决的一个手段与发展思路。完善抵押二手房交易信息查询机制首先，二手房抵押登记制度形式审查的不严谨性错误时有发生，为精简办事流程，提升办事效率，实质审查作为例外的制度而广泛适用。但这不应该成为降低审查机构审慎责任的理由。更何况，一旦房管中心的登记信息有误或延迟，造成第三人受到不应当的损失。秉着过错原则，一场行政诉讼就在所难免了。另外值得注意的是，至今因此种原因引发的行政诉讼案件数量不小，判决也时胜时负，引人深思。一种法律行为，不可因具有事后的救济而放弃事中行为的反省。如何在提升工作人员办事效率与保障登记信息实时可靠两者间取一平衡点成了解决抵押二手房购买纠纷难题争议的重要矛盾点。因此，法院很难处理因二手房抵押登记错误而导致的权利确认问题。这也是抵押登记部门应对行政诉讼时有成败的原因。例如抵押登记部门对于有抵押的二手房，由于工作错误，业主使用已进行抵押的房产进行二次抵押，第三方询问房屋是否有抵押贷款时，得到错误答案致使权利受损。由于房屋登记抵押在先，且债务人无法承担对第三人的还款义务，因此无法实现第三方的债权，第三方的抵押权受损只能按照国家赔偿法的标准提起行政诉讼。由于我国国家赔偿法不够完善，对于此种情况所挽回损失不多，即便事后救济完善，也不该是事前法律规定不够完善的理由。其次，在诸如财产保全和执行程序之类的特定司法实践中，及时获取信息极为重要。事实上，当买受人基于错误的认知而给付定金或部分房款后，买受人因合同享有要求出让人转移房屋所有权的权利请求，基于合同内容成为债权人。但也是因为信息差，当债权人发现房屋的所有权有误而不能履行时，债权人和法院常常错过了保全或执行的机会，因为无法及时，准确地获得债务人的登记信息，当事人的合法权益也就得不到有效的保护。在法院等公共权力的干预下，调查仍然这般困难。一般第三人对房地产登记信息的查询难度也就可见一斑了。因此，在面对类似难题时，获取准确的，及时的就显得尤为重要。除督促政府完善登记流程，信息联网方便买方自行查询外，或许一家大的中介连锁机构能够最大程度的避免二手房买卖过程中可能存在的这些隐疾。

结束语总体而言，我国目前需要一整套完善的抵押二手房交易的立法与制度，研究对于规范房地产二级市场交易中产生的法律风险，梳理抵押二手房交易过程中产生的法律风险治理体系，保障交易主体资金安全，保障物的流通，保障市场蓬勃发展。

致谢首先，我要感谢我的论文导师，整篇论文写作过程中，导师给予了我最大的指导与帮助，尽管她每天的工作很繁忙，但她仍抽出宝贵的时间对我辅导，对我在论文写作过程中提出的疑问进行解答，提供思路与方法，使我有了明确的写作方向，在此我要向他表示最衷心的感谢！其次，我要感谢我的其他老师和同学，在2年的大学学习生涯里，老师们为我授业解惑，使我的思想与知识得到成长与积累，为我的论文写作打下了坚实的基础。同学们也在我需要帮助的时候给予了我关心与鼓励，生活上给予了我极大的照顾，大家之间互帮互助，给我留下了深刻的印象，在此，我一并向他们表示感谢！最后，我还要借此机会感谢我的朋友和家人们，正是有他们在背后默默的支持，我才能得以顺利毕业，在此我向他们表示深深的感谢！

参考文献[1]二手房：前热后冷，政策维稳[J].中国房地产,2022,(02):17-21.[2]林依妹.二手房交易涉税管理改革刍议[J].纳税,2021,15(35):23-25.[3]刘陶陈.二手房买卖常见法律问题（下）[J].山东农机化,2020,(03):48-49.[4]吴凡.二手房买卖居间合同中“跳