法学专科毕业论文-论民事合同与行政合同的区分标准及辨识方法

摘要民事合同是平等主体之间订立的确立、变更、终止民事权利义务的协议。行政合同是行政主体与行政相对人为行使行政职能，实现行政管理目的，就有关事项协商达成的协议。行政契约是现代行政管理的重要方式，是行政行为与契约关系的结合。从本质上讲，行政合同与民事财产合同具有共同的属性，需要双方当事人的同意。为实现行政管理目标，行政主体与行政相对人就有关事项协商一致。它是行政权力关系与契约关系的结合，是一种非常灵活的行政管理方式。关键词：民事合同；行政合同；区别标准；辨识方法

民事合同及行政合同概述民事合同的概念及特征民事合同是指公民、法人或者其他社会组织为满足日常物质文化生活需要，就权利义务关系达成的协议。民事合同具有以下特点：（1）主体的普遍性。一般民事合同的当事人可以是法人、公民或者其他社会组织。大多数民事合同的主体是公民个人。（2）内容特异性。民事合同的目的是满足公民、法人和其他社会组织的物质、文化生活和日常工作需要，主要解决公民个人的衣食住行。行政合同的概念及特征行政合同又可以被称作行政契约、公法契约，是公法与私法相互渗透的产物。它是“公法精神与契约自由的结合”。是指行政主体为履行公务或者实现社会公共利益的需要，与公民、法人或者其他组织协商确定、变更、终止行政权利义务的协议，是实现行政职能的协议。一些学者认为，“行政合同”的概念是不恰当的。应改为协商行政行为或约定行政行为。行政合同具有公法和私法的双重属性，具有以下特点：（1）行政合同中的一方必须是从事行政管理职务的行政主体，另一方必须是行政相对人；（2）行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理目标，合同内容是公益性的；（3）行政合同以双方协议为基础；（4）行政主体在履行行政合同时单方面享有行政优先权；（5）行政合同受行政法规范，行政合同纠纷按照行政诉讼程序解决。民事合同与行政合同的区分标准行政合同区分的主体标准行政合同的公方当事人必须为行使国家行政职权的行政机关或者法律、法规授权的组织。这是行政合同的形式要件，“无权即无行政”，非有行政权的机关所签订的合同不是行政合同。普通民事主体之间签订的合同，即使包含有执行行政公务的内容也是民事合同。当然，行政主体也可能以民事主体的身份参与民事活动，缔结民事合同。例如：政府机关将办公楼建设工程承包给建设公司，将清洁、安保事项承包给专门的物业公司等。行政机关从事上述类似行为时是纯粹的民事主体，行为受私法规范调整。判断行政主体以何种身份参与到法律关系中，要结合“行政优先权因素”、“合同标的”、“合同标的物”、“合同目的”等因素综合考虑。行政合同区分的目的标准行政合同的缔结是行政机关为了履行法律法规规定的行政职责，以合同的形式执行行政公务来实现行政管理的目标。而民事合同的缔结是民事主体为了追求自身民事权益也就是个体私益。正因为行政合同是行政主体为了履行一定的法定职能而采取的一种行政管理方式，所以区别于民事合同，行政合同以公共利益为首要考量。相较于传统的高权行政，行政合同既满足了行政需要又增加了行政相对人的行政参与度，不仅提高了行政效率，更体现了实质法治的要求。当然，用“目的标准”区分行政合同和民事合同，并不要求这种目标和效果是否会实际成就，这涉及合同的成立与效力判断问题。行政合同区分的内容标准“内容标准”区分说是以德国为代表的很多大陆法系国家民事、行政合同区分理论的通说。“内容标准”以合同涉及的法律关系区分不同类型的合同，抓住了不同类型合同的区别实质。当然，用“合同标的理论”来区分民事合同和行政合同，也并不是仅以行政合同固定的事实内容为限，在考察行政合同内容时通常不可避免的会对合同的目的进行考察。行政主体所享有的行政优先权是区分民事合同和行政合同的最本质特征之一。行政优先权是指国家为保证行政主体有效地行使行政职权而赋予行政主体职务上的优先条件，即行政权与其他组织及公民个人的权利在同一领域或同一范围内相遇时，行政权具有优先行使和实现的效力。在行政合同领域行政优先权主要包括：1.合同单方变更、解除权；2.合同的制裁权；3.缔约对象选择权；4.合同监督指挥权等。行政合同区别于民事合同的五个方面要素目的要素行政合同（又称行政协议）的目的是实现公共利益或行政目的，实现公法目的；民事合同是实现自身权益的私法目的。主体要素民事合同的主体是主体平等的自然人、法人或者其他组织；行政合同的主体是行政主体和行政相对人。其中，行政主体是不可或缺的主体，其与行政相对人的地位并不完全平等。两者属于管理与被管理的关系，行政主体始终处于主导地位。我国的一些法律法规在行政合同中规定了行政主体的优先权，如国有土地出让合同订立中的指挥权、政府采购法中规定的监督权、土地使用权等，《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中规定的单方变更解除权，《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的处分权等。职责要素责任要件是指行政机关签订的行政合同必须“在法定责任范围内”，而在法定责任范围外签订的行政合同无效。责任要素主要体现在以下几个方面：（1）行政机关签订行政合同应当在法律责任范围内；（2）行政机关签订行政合同的程序应当符合法律规定；（3）行政合同的内容不得违反法律、法规禁止性规定。民事合同是平等主体之间关于民事权利义务关系的协议，强调平等、自愿和赔偿的价值，不得违反法律的强制性规定。意思要素意思表示要件是指行政主体与行政相对人必须通过协商订立行政合同，并表达相同的意思。虽然行政合同的行政主体也具有一定的行政优先权，但这并不妨碍行政合同的合意性和契约性。我们仍然必须尊重对方的签字意愿，遵守民法中的诚实信用、平等自愿和赔偿原则。行政合同签订后，双方均受约束，遵守并履行约定的义务，否则应承担违约责任。内容要素行政合同的内容涉及行政法中行政主体和行政相对人的权利义务，是与民事合同的重要区别。在行政合同中，不仅要规定行政主体的优先权，还要规定行政相对人的权利。例如，在按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》签订的特许经营合同中，第十九条规定的行政相对人有权获得报酬，第二十六条规定的损害赔偿请求，第十七条第五款第十四项和第三十八条规定的必要和有益的额外费用的偿还要求，以及第十七条第五款第十五项规定的不可预见的物质困难的赔偿权，政治行为造成的损害的赔偿权，第三十六条规定的国家行为和政策行为。行政合同的内容要件还要求其内容必须合法，订立和履行不得损害国家和社会公共利益，不得损害他人的合法权益。民事合同与行政合同的递进式混合标准辨识方法行政合同区分的初步判断在行政合同与民事合同的区分中，主体标准是最容易操作的，但仅仅依靠主体标准是远远不够的，因为主体是行政机关，这是行政合同成立的必要条件和不足条件。也就是说，行政合同的一方当事人必须具有行政主体，但作为合同当事人的行政主体的合同并不都是行政合同。行政主体可以作为民事主体参与民事合同的订立。“目的标准”是区分行政合同的关键，但有时由于“行政管理”、“公共利益”概念的抽象性，“目的标准”在具体操作中存在一些困难。行政合同区分的综合评判行政合同法律关系的本质是行政法律关系，行政合同中的“行政因素”始终占主导地位。民事合同与行政合同的区别需要深入合同条款，跳出合同形式本身，判断合同所反映的法律关系。如果它反映了行政法律关系，那么该合同就是行政合同。行政优先权是行政主体基于公共利益代表人的主体地位而享有的对合同单方行使公共权力的强制特权。其中，行政主体单方面变更和终止合同的权力，以及对合同相对人的强制执行和制裁权，是行政合同的显著特征。在区分民事合同与行政合同时，可以综合考虑合同是否反映行政优先权以及行政优先权是否明显和关键，并结合其他区分标准。行政主体享有的单方变更撤销权属于形成权，只要行政主体单方作出相应的意思表示，就可以实现。民事合同中没有单方变更权，只有法定的单方撤销权。民法上的法定单方撤销权应当以对方当事人的预期违约或根本违约为基础。在行政合同中，行政主体终止合同的权利的行使不一定基于另一方当事人的预期违约或根本违约。只要基于公共利益，行政主体可以单方面行使这一权力。行政合同的执行权，是指行政合同相对人不履行或者不当履行合同义务时，行政主体享有的执行权或者制裁权。例如，根据《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》，土地受让人未在土地出让合同约定的期限和条件内开发利用土地的，可以根据情况给予警告和罚款，情节严重的，可以处以罚款，可以无偿收回土地使用权。民事合同双方均无执行权和制裁权。需要执行的，应当向人民法院申请公力救济。当然，他们没有警告和罚款等行政权力。此外，除《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿外，民事合同中的赔偿金基本上是填补的，一般不具有惩罚性功能。结语综上，行政法律关系的特征和行政优先权的因素是行政合同最基本的特征。行政管理领域的合同法律关系类型往往难以正确把握。有必要通过考察合同的行政特权并结合其他合同区分标准来判断合同的“行政”相对于“合同”是否占据主导地位。如果“行政”占据主导地位，则该合同为行政合同。民事合同与行政合同的区分应采用“合同内容标准”、“合同主体标准”和“合同目的标准”的渐进式混合标准区分理论。首先，对“学科标准”和“目的标准”进行初步区分，然后结合“内容标准”进行综合评价。

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