行政强制法解读

?行政强制法?解读姜伟文律师一、立法背景〔一〕立法前，我国行政强制制度存在的主要问题可以概括为3个方面：1、“软〞。表现为行政机关的强制手段缺乏，对某些严重违法行为不能有效制止，有些行政决定执行不力。2、“乱〞。表现为设定行政强制的行政机关不明确，实施行政强制的主体比较混乱。3、“滥〞。行政强制的具体形式名目繁多，缺乏标准，“滥〞用行政强制普遍。

据统计，截止2004年底，我国现行法律中有62部对行政强制作出了规定，其中51部法律规定了行政强制措施，24部法律规定了行政机关的强制执行。现行行政法规中有72部对行政强制作出了规定，其中规定行政强制措施的有61部，规定行政机关有强制执行权的有22部，同时规定行政强制措施和行政机关的强制执行权的有11部。在72部规定了行政强制的行政法规中，30部行政法规有上位法依有据;在没有上位法依据的其他42部行政法规中，27部规定了查封、扣押。从制定的时间看，对行政强制作出规定的72部行政法规中，有45部是在2000年之前制定的，其余是2000年以后制定的。〔二〕行政强制制度涉及行政管理效率，也涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分。行政强制包括两局部：一是行政强制措施，即行政机关在实施行政管理过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人的财产实施暂时性控制的措施；二是行政强制执行，即行政机关或者由行政机关申请人民法院对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人，依法强制其履行义务的行为。由于对行政强制没有统一的法律标准，行政机关在执法过程中既存在滥用行政强制手段，侵害公民、法人合法权益的情况，也存在行政机关强制手段缺乏，执法力弱，对有些违法行为不能有效制止等问题。因此，根据各方面的意见，制定行政强制法，一是要明确行政强制的原那么，从设定和实施程序上对行政强制权进行标准，预防并制裁执法人员滥用行政强制手段，保护公民、法人的合法权益。二是要标准、保障政府有效地实施行政管理。我国正处在改革开展的关键时期，应当保障行政机关依法履行职责，提高行政管理效能和公共效劳水平，更好地维护公共利益和社会秩序。二、根本原那么(一)法定原那么?行政强制法?第四条规定了行政强制法定原那么，其表述是：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序〞。权限法定的“法〞主要或根本上限于法律；范围法定、条件法定的“法〞那么可限于法律、法规；而程序法定的“法〞那么不仅包括法律、法规，而且应包括规章。?行政强制法?将行政强制设定权在主要保存给法律的前提下，也有限地赋予了行政法规和地方性法规一定的行政强制设定权，但依此授权获得的行政强制设定权的权源仍然是?行政强制法?。行政强制的条件那么不同，其是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此除法律以外，同时由法规(行政法规和地方性法规)规定较为适宜。至于行政强制的程序，那么更多地是法制对行政机关行使行政强制权行为的标准，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的“法〞，不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。(二)合理原那么---比例原那么?行政强制法?第5条规定，“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以到达行政管理目的的，不得设定和实施行政强制〞。这一条款所表达的精神，在行政法学上通常谓之“比例原那么〞。比例原那么是行政法的重要原那么。?行政强制法?比照例原那么确实立，可以说是我国第一次在行政立法中明确确立这一原那么。在行政强制具体法律制度和法律规那么的设计上，一般倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。广义的比例原那么的内容包括必要性、适当性和比例性的要求。“必要〞、“适当〞、“狭义比例〞。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。1〕适当性原那么要求手段有助于目的实现；2〕必要性原那么要求实现目的的手段是最小侵害的；3〕狭义比例原那么是通过对目的负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。比例原那么的核心内容是"最小损害"，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人"最小损害"的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原那么又可称"最小损害"原那么。?行政强制法?规定的"采用非强制手段可以到达行政管理目的的，不得设定和实施行政强制"应该说是"最小损害"原那么的很好表达。但是，这还不太全面。"最小损害"原那么在行政强制领域的全面表述应该是"采用非强制手段可以到达行政管理目的的，不得设定和实施行政强制；采用较轻强制手段可以到达行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制"。当然，?行政强制法?第5条的规定中虽然没有“采用较轻强制手段可以到达行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制〞的明确表述，但该法的内容无疑还是表达了这一原那么的精神。例如，该法第三章规定行政机关实施限制公民人身自由的行政强制措施要履行比一般行政强制措施更严格的程序，其中即具有“可以采用较轻强制手段到达行政管理目的的，不得实施限制公民人身自由的行政强制"的意涵。(三)教育与强制相结合原那么?行政强制法?第六条：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。这里的"教育"，既包括特定教育，也包括一般教育；既包括对被强制对象的教育，也包括对一般社会公众的教育。当然，主要是指对被强制对象的特定教育。因为对一般社会公众的一般教育是通过对被强制对象的特定教育实现的。一般社会公众只有在亲眼看到或直接、间接感受到行政机关在行政强制实施过程中对被强制对象所进行的具体个案教育以后，才可能从中受到相应的守法和履行法定义务的"传来"和"感知"教育。"教育与强制相结合"，具有"先教育，后强制"和在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中坚持教育的意涵。该原那么要求，行政机关在实施行政强制之前，即应对相对人进行教育，促使相对人自觉履行义务。如果相对人经过教育后自觉履行了义务，就不要再实施强制。"教育与强制相结合"并非仅要求行政机关在行政强制过程中对相对人进行教育，使之接受强制和对强制行为予以配合，不抵抗和阻碍行政机关实施强制行为，也非仅要求行政机关在实施行政强制后再对相对人予以教育，使其对强制心悦诚服，在内心中认同和接受行政机关的强制行为，而是要加强事前教育。尽管行政强制的事中、事后教育相比亦非常重要，但事前教育与事中、事后教育更为重要，行政机关除非在紧急情况下采取即时强制，来不及进行事前教育，否那么，无事前教育即不得进行强制。行政机关贯彻?行政强制法?"教育与强制相结合"的原那么，必须强调"先教育，后强制"，将教育贯穿在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中。只要通过教育行政相对人自觉履行了义务，行政机关就不应对之再实施行政强制或处分。(四)保护当事人合法权利原那么?行政强制法?主要在第8条和第6章法律责任第68条中确立。程序中的权利主要是陈述、申辩权。行政救济途径主要有三：一是行政复议；二是行政诉讼，三是国家赔偿。这三种救济途径均有相应的专门法律(?行政复议法?、?行政诉讼法?和?国家赔偿法?)规定和调整。既然有专门法律规定和调整，为什么在?行政强制法?中还要加以特别规定呢？这是因为行政强制是一种严重涉及公民人身权、财产权的行政行为，需要特别强调权利救济。此外，行政强制的救济相较于一般行政救济，也具有一定的特殊性，需要加以特别规定。第8条除一般性地赋予公民、法人或者其他组织不服行政强制的申请行政复议权，提起行政诉讼权和要求国家赔偿权外，还另行专款规定"公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿"；第68条规定，任何行政强制主体，无论是行政机关，还是人民法院，或者是行政执法人员，但凡"违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿"。三、行政强制措施〔一〕行政强制措施的方式第九条行政强制措施的种类：

〔一〕限制公民人身自由；

〔二〕查封场所、设施或者财物；

〔三〕扣押财物；

〔四〕冻结存款、汇款；

〔五〕其他行政强制措施。二〕查封场所、设施或者财物1、对不动产或者其他财产，采取加贴封条的方式，限制当回事人使用和处分2、形式：封存、封闭、关闭或者限制使用场所，一般是就地采取措施3、主要是为了预防和控制危险、固定证据，防止当事人转移、隐匿和销毁三〕扣押财物1、解除当事人对其财务的占有，并限制其处分2、扣押、扣留、暂扣等3、主要是为了查处违法行为，固定证据，有一定的防控危险作用4、可移动的财物，一般行政机关自己保管，第三人也可四〕冻结存款、汇款1、冻结、临时冻结、暂停支付2、账户资金，存款、汇款、有价证券3、主要是为了控制危害扩大，不转移资金4、需要金融机构的协助五〕其他行政强制措施。1、行政处分法先行登记保存2、动物防疫法：隔离、扑杀、销毁3、价格法：局部或者全面冻结价格4、禁毒法：铲除。。。〔二〕行政强制措施实施程序1、前提条件第十六条行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。

违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。第十七条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。第三款—人员。

2、实施程序——第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守以下规定：

〔一〕实施前须向行政机关负责人报告并经批准；

〔二〕由两名以上行政执法人员实施；

〔三〕出示执法身份证件；

〔四〕通知当事人到场；

〔五〕当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

〔六〕听取当事人的陈述和申辩；

〔七〕制作现场笔录；

〔八〕现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；

〔九〕当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；

〔十〕法律、法规规定的其他程序。3、当场实施紧急强制当场实施紧急强制事后要补办批准，24小时内；当场实施紧急强制不当要立即解除。4、实施限制人身自由的行政强制措施第一，当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限第二，在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续实施特别要求：第一，不得超过法定期限。第二，实施目的已经到达或者条件已经消失，应当立即解除5、实施查封扣押特别要求：第一，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物第二，不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品第三，不得重复查封第四，妥善保管查封、扣押的场所、设施或者财物，不得使用或者损毁。保管费用由行政机关承担。特殊程序：第一，制作查封、扣押决定书〔查封、扣押决定书应当载明以下事项：当事人的姓名或者名称、地址，查封、扣押的理由、依据和期限，查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，行政机关的名称、印章和日期〕。第二，当场交付查封、扣押决定书第三，实施查封扣押行为。第四，当场清点查封、扣押物品，并如实记录，制作查封、扣押清单。第五，在查封扣押期限内，查清事实。一般不得超过三十日〔情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。如?禁止传销条例?规定延长不得超过15日。第六，延长查封、扣押期限，查清事实〔制作延长查封、扣押决定书；送达延长查封、扣押决定书，并说明理由〕可选择程序第七，依法作出处理决定。〔行政机关应当及时查清事实，在法定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定〕第八，送达处理决定。第九，对查封扣押场所和财物进行处理。解除查封、扣押应当立即退还财物〔已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿〕四、行政强制执行(一)行政强制执行的方式

第十二条行政强制执行的方式：(一)加处分款或者滞纳金;(二)划拨存款、汇款;(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;(四)排除阻碍、恢复原状;(五)代履行;(六)其他强制执行方式。本法规定了行政强制执行的六大方式。“七八个大盖帽围着一个小草帽〞是过去城市管理落后，多头行政执法的写照。扣押、暂扣、约束、立即拘留、强制带离现场……带有行政强制性的字眼五花八门，令人眼花缭乱。据统计，我国不同部门对强制手段居然有200多种称呼。名目繁多的行政强制方式，大都没有明确的界定，这就必然给其实施带来许多随意性，进而造成执法混乱。此次本法把行政强制执行标准为六类。(一)加处分款或者滞纳金。这是间接强制的执行方式，属于执行罚。比方行政处分法规定，行政相对人到期不交罚款，每日按罚款数额的百分之三加处分款。目前，我国有2部法律、15件行政法规对滞纳金标准进行了规定。(二)划拨存款、汇款。这是直接强制方式，采用这种执行方式的行政机关，需要法律的明确授权。目前，行政机关划拨存款、汇款只适用于税收、社保费征收等少数领域。(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物。行政处分法规定，采用此种执行方式，必须由法律规定。目前?税收征收管理法?、?海关法?以及?行政强制法?第46条规定了此执行方式。此外，行政机关拍卖财物必须委托拍卖机构依法拍卖。(四)排除阻碍、恢复原状。比方?道路交通平安法?第104条、?水法?第65条、?气象法?第35条规定了此执行方式。行政强制执行直接强制间接强制排除阻碍、恢复原状划拨、拍卖、依法处理等其他强制停产强制收购强制服兵役执行罚代履行加处分款加处滞纳金〔二〕前提条件---P34条1、主体：具有行政强制执行权的行政机关；2、有一个“行政决定〞，可以是行政处分决定，也可以是责令限期撤除决定，还可以是行政裁决、行政征收等等；3、当事人在行政机关决定的期限内不履行相关义务；4、依照本章规定强制执行。〔三〕实施程序---P35-381、事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明以下事项：(一)履行义务的期限;---新期限还是旧期限？(二)履行义务的方式;(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式;(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。2、记载当事人陈述申辩情况。---有陈述申辩的，如实记录。---无陈述申辩的，在送达决定书的时候最好签字确认一下。3、复核当事人陈述申辩情况。---事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。---不成立的，应当说明理由。1〕对前面的行政决定产生影响；2〕不履行义务的理由是正当的。4、作出强制执行决定。前提是：1〕经催告，当事人逾期仍不履行行政决定；2〕且无正当理由的。强制执行决定书应当载明以下事项：〔一〕当事人的姓名或者名称、地址；〔二〕强制执行的理由和依据；〔三〕强制执行的方式和时间；〔四〕申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；〔五〕行政机关的名称、印章和日期。5、作出立即强制执行决定同时满足2个条件：1〕在催告期间；2〕并且有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的。6、送达问题催告书和强制执行决定书都要依法送达，依照民诉法。注意新修订民诉法关于送达的规定。8、无法执行的情况---P39，401〕中止执行：〔一〕当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；〔二〕第三人对执行标的主张权利，确有理由的；〔三〕执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；〔四〕行政机关认为需要中止执行的其他情形。中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。2〕终结执行：〔一〕公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；〔二〕法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的；〔三〕执行标的灭失的；〔四〕据以执行的行政决定被撤销的；〔五〕行政机关认为需要终结执行的其他情形。9、执行和解---P42

实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。在执行中行政机关与当事人达成协议,既保证了行政决定的执行,又减少了社会冲突,符合构建社会主义和谐社会的要求。当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，应当提出书面申请，并提交有证明材料，填写?延(分)期缴纳罚没款审批表?、?延(分)期缴纳罚没款保证书?。作出延分期缴纳罚没款决定，其期限应当明确，不能模糊不清，一般以不超过半年为宜。10、执行限制---P43行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。在最初的草案中就禁止了上述这些行为，但是没有规定违反后的法律责任，这就属于容易落空的条款。最终版本的法律专门增加了相应的法律责任，如果搞“夜袭〞、节假日强制执行，或采取断水、断电等方式“由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分〞。11、违章建筑的特别规定---P44对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制撤除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行撤除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不撤除的，行政机关可以依法强制撤除。未经公告，不得强制执行。---这是专门针对过去个别执法部门不经公告便强行撤除公民建筑物等违法行为而专门作出的限制性规定。1〕何时公告？催告的同时2〕公告的期限是什么期限？与催告的期限相同3〕诉讼期限原来是3个月，新行诉法规定是6个月，5月1日起正式实施。12、执行纠错和更正机制---P41在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物;不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。主要是防止权力滥用：1〕行政决定被自己、上级、复议机关、法院撤销或者变更；2〕执行中破坏了非标的物等错误。(四)金钱给付义务的执行1、告知标准。---加处分款或者滞纳金的标准应当告知当事人。1〕加处分款的性质是什么？2〕如何告知？在原处分决定书中的告知内容可以删去，不然要增加“依照?行政强制法?〞的内容。不管决定书中是否告知，在催告书中仍应告知，这是强制法规定的。2、标准是不超过本数。---加处分款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。这是针对现实中因为行政机关未及时通知、催告当事人履行缴纳罚款或者有关税费的义务，出现“滚雪球〞式罚单，导致滞纳金远高出罚款数额的情况作出的规定。3、行政机关自己执行。催告后当事人仍不履行，是否要另行制作强制决定文书？应当在催告后，作出加处分款或者滞纳金的行政强制决定书。这是新的行政决定，不同于原处分决定或者征收决定，同样必须告知诉权。同时满足3个条件：1〕行政机关有权；2〕强制决定送达后超过30日；3〕且再次催告后仍不履行的。注意有个2次催告的程序，第2次催告是对强制决定的催告，比较简单。需要采取强制措施的，按照第三章的规定办理。4、申请人民法院强制执行同时满足5个条件：1〕法定期限内不申请复议或诉讼；2〕不履行行政决定；3〕催告；4〕催告送达10日后仍不履行；5〕期限届满之日起三个月内，注意新行诉法的诉讼时效。四、代履行〔一〕概念代履行是指行政相对人逾期不履行行政决定所确定的义务，而该义务由他人代为履行也可以到达相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，并由行政相对人承担履行义务所需费用的强制执行方式。代履行主要适用于该行政法义务属于可以由他人代替履行的作为义务情形，如排除障碍、强制撤除等。对于不能由他人代替的义务和不作为义务，特别是与人身有关的义务，不能适用代履行。〔二〕代履行的适用条件和主体

学界普遍认为第五十条是普遍授权。

1.代履行的适用必须符合3个条件：

第一，行政机关已经依法作出要求行政相对人履行排除阻碍、恢复原状等义务的行政决定。这里的“等〞意味着包括排除阻碍、恢复原状在内的所有可以由他人代替履行的义务，都可以适用代履行。

第二，行政相对人逾期不履行，经催告仍不履行。一方面，行政相对人逾期不履行行政义务既包括行政相对人成心拖延不履行，也包括行政相对人无能力履行；另一方面，催告是实施代履行的必经程序，只有经过催告，行政相对人仍不履行义务的，行政机关才可以决定代履行。第三，行政相对人逾期不履行行政义务的后果已经或者即将危害交通平安、造成环境污染或者破坏自然资源。反之，如果行政相对人逾期不履行行政义务不会造成严重的后果，行政机关无须决定代履行。如此，可以进一步限制代履行的适用空间。

2.主体。既包括行政机关，也包括行政机关委托的没有利害关系的第三人。对于何时由行政机关自行代履行，何时由行政机关委托的第三人代履行，?行政强制法?没有统一规定。行政机关可以根据行政决定所确定的义务的类型、所涉事务的专业性程度等因素来裁量决定。一般而言，如果义务的履行需要较强的专业技能知识，并且在该领域内存在具备相应资质和能力的个人或者组织，且该个人或者组织与案件没有利害关系，行政机关可以委托该个人或者组织实施代履行。〔三〕代履行的实施程序

?行政强制法?第五十条第一款规定了实施程序。根据该条款，代履行应当遵守4个程序和步骤：

1.作出并送达代履行决定书

代履行决定书应当载明行政相对人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人。送达代履行决定书是实施代履行行为的必经环节。

2.催告

代履行3日前，应催告行政相对人履行。如果行政相对人履行的，那么停止代履行。关于催告的内容、形式和催告的功能，适用?行政强制法?第三十五条和第三十六条的规定。

〔四〕代履行的费用

第五十一条第二款规定了代履行的费用。对这一条款，应从两个方面理解：

第一，代履行的费用由行政决定所确定的义务人承担。代履行产生的费用根源于行政相对人不履行行政义务，基于公平原那么，代履行费用理应由行政相对人负担，但是，法律另有规定的除外。这里的法律应从狭义上理解，即仅指全国人大及其常委会制定的根本法律和一般法律。

第二，代履行费用不是对行政相对人的惩罚。为防止行政机关滥用行政强制执行权，不过分加重行政相对人的负担，代履行费用应当按照执行本钱合理确定。〔五〕即时代履行

1、概念?行政强制法?第五十二条