《民法总论》课件

第一编民法的基本原理第一章民法概述第一节：民法有关词语的界定一、民法的界定（一）民法含义的演变市民法、公民法——万民法民法——教会法（二）我国民法学者对民法作出的界定《民法通则》第2条：自然人、法人之间《民法总则》第2条：自然人、法人和非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总和（三）张民安教授对民法作出的界定所谓民法，是指对私人享有的主观权利进行规范和调整的、具有一般法、基本法和共同法性质的所有法律规范的有机整体。二、民法总论和民法总则的界定（一）民法总论的界定基于教义学或者其他目的的需要，民法学者在其民法著作中对民法的一般理论和一般制度所作出的介绍、说明、阐述。前提是：在民法分则获得适用。（二）民法总则的界定又称民法典的一般部分、民法典的共同部分，是指立法者在其制定的民法典当中所规定的普通部分、一般部分，能够对民法典当中的具体部分、特殊部分予以适用的共同部分。民法典总则编：普通、一般、共同部分民法典总则编：具体、特殊部分（三）民法总论和民法总则之间的差异1、发明者和创造者不同民法总论：民法学者民法总则：立法者2、性质不同：能否成为民法典的渊源？民法总论有争议，民法总则无异议。3、目的不同民法总论：教义学和法律科学的发展民法总则：适用的方便（四）民法总论和民法总则之间差异的相对性1、民法总则源自民法总论2、民法总则与民法总论规定的内容性质相同3、民法总论具有民法总则的效力三、民法分论和民法分则的界定民法分论：民法学者在其民法著作中对属于民法有机整体构成要素、组成部分的某种特殊的、具体的民法理论和民法制度作出的介绍、说明和阐述。（客观条件和主观条件）民法分则：立法者在其制定的民法典当中对作为整个民法典有机组成部分的某种特殊的、具体的民法理论和民法制度作出的明确规定，这些特殊的、具体的民法理论和民法制度就是民法分论。（三）民法分论与民法分则之间的差异1、发明者和创造者不同2、性质不同3、目的不同（四）民法分论与民法分则的共同点1、形式内容相同：家庭法、继承法、物权法、债权法和担保法等；2、实质内容相同：实质内容是民法的具体理论和具体制度。3、效力相同：民法分则有法律的权威，民法分论也具有事实上的、道德上的权威性。四、民法的功能民法的微观功能：1、主观权利的保护2、调整民事关系

3、维护社会秩序4、维护经济秩序民法的宏观功能：1、对市民社会的强力保护2、对社会的持久发展和恒久繁荣提供动力五、民法的调整对象（一）民法调整对象的界定《民法通则》第2条《民法总则》第2条（二）民法所调整的财产关系和人身关系1、人身关系：人格权关系和身份关系2、财产关系：物权关系、债权关系和知识产权关系3、人身关系和财产关系之间的差异其一内容不同：财产关系：财产、物质、经济或者商事内容；人身关系：精神、心里或者情感内容。其二价值性质不同：人身关系只有主观价值，财产关系只有客观价值。4、人身关系和财产关系二分法理论所存在的问题（1）除了具有精神内容、心理内容或者情感内容外，传统上被视为人身关系的某些法律关系也具有财产内容、物质内容、经济内容或者商事内容。（2）除了具有财产内容、物质内容、经济内容或者商事内容之外，传统上被视为理财产关系的某些法律关系也具有精神内容、心理内容或者情感内容。（三）民法仅仅调整平等主体之间的财产关系和人身关系仅仅是私法领域的人身关系和财产关系而非公法领域的人身关系和财产关系自然人之间能建立人身关系和财产关系法人、非法人组织能建立人身关系吗？能！——《民法通则》第101、102条之规定，《民法总则》第110条之规定但不是人格权而是财产权（四）民法调整对象的新界定：新的法律关系理论或者主观权利理论一、主观权利理论：民事权利——主观权利二、重构法律关系理论：人与人之间法律关系；人与物之间的法律关系；权利主体和权利客体之间的法律关系六、民法的类型（一）形式民法和实质民法形式民法：单凭法律规范的形式就能够产生法律上的权威性的民法。如：制定法。实质民法：法律上的权威性不是源自其制定法形式的民法。如习惯、司法判例、民法学说。形式民法和实质民法的原因：民法的表现形式不同；法律权威性的来源不同。（二）普通民法和特别民法两者的区别：1、适用范围：特殊人，特殊的法律行为，特殊的法律事件？2、适用顺序的差异：特别法优于普通法（三）法式民法、德式民法和我国民法1804年《法国民法典》为范本1896《德国民法典》为范本两者的共同点：1、《民法典》；2血统一致（罗马法）；内容大同小异；判例法趋势明显。两者的差异：1受到不同时期罗马法的影响；2、编制体例不同：法式（序编）、德式（总则），是最重要差异；3、法式将人置于核心地位，德式忽视人的地位；4、法式的影响力超过德式；第二节民法的渊源一、民法渊源的一般理论1.所谓民法渊源，是指具有法律权威性的民法的具体表现形式，也就是对民事主体之间的民事法律关系或者权利主体享有的主观权利进行规范和调整的各种各样的法律规范的有机整体2.法式民法典对民法渊源作出的界定3我国《民法总则》第10条对民法渊源作出的规定：法律；习惯。4、我国《民法总则》第10条规定的不充分性。（五）民法渊源的五分法理论张民安教授所主张民法渊源五分法理论：法律、习惯、司法判例、民法学说、法律的一般原则二、民法渊源的分类1234主要渊源与次要渊源书面渊源与口头渊源国内渊源与国际渊源直接渊源与间接渊源；形式渊源与非形式渊源三、作为民法渊源的制定法（一）不能够作为民法渊源的制定法1、行政法规不得成为民法渊源（1）属于公法的内容，并不属于公法的内容；（2）民事法律只能由狭义的立法者制定；（3）行政法规对民事问题作出规定，也存在严重的部门化倾向；（4）直接违反了立法者的默示意图。2、地方法规不得被视为民法渊源（1）性质上属于公法而不属于私法；（2）民事法律只能由狭义的立法者制定；（3）会引起地方性法规的冲突，会让法官作出的判决具有不确定性；（4）直接违反了立法者的默示意图。（二）宪法能够成为民法渊源1、民法与宪法之间存在亲缘关系；2、在没有狭义的制定法或者习惯均没有规定情况下，宪法的规定比其他渊源明确、肯定。3、当然解释；4、民事权利中的所有权尤其是人格权与宪法所规定的公民权利、人权与公民权利宣言中所规定的人权同根同源。（三）立法者制定的单纯私法1.“民法典”和《民法通则》2.民事单行法3.商事单行法（四）混合法混合法同时具有私法性质和公法性质。四、作为民法渊源的司法解释（一）司法解释的界定我国的最高人民法院就有关民法的适用问题所作出的具体解释、说明。（二）司法解释的主要特点其一、司法解释的类型多种多样；其二、司法解释的条文在数量上超过被解释的民事单行法本身的条文；其三、司法解释还创设新的民法制度；其四、司法解释在地位上要高于被解释的民事单行法本身。（三）司法解释不再属于民法的渊源1、司法解释使立法机关和司法机关之间的职责混淆；2、司法解释的存在使立法机关形同虚设；3、司法解释使法官所享有的自由裁量权被剥夺；4、司法解释导致司法权的专断，影响法律的安全性和稳定性。（四）司法解释的废除五、作为民法渊源的司法判例（一）司法判例的界定法官在就民事主体之间的同类法律纠纷作出判决时所形成的稳定或者习惯做法。（二）司法判例属于民法的渊源主要原因是司法机关享有法律规范的创设权。（三）司法判例的构成（法官在同样或者类似的民事案件采纳法官的习惯性或者稳定性做法）；（四）最高人民法院通过多种途径建立司法判例。六、作为民法渊源的习惯（一）习惯的界定所谓习惯，是指民事主体在从事民事活动时所普遍遵循的、具有法律上的强制性的惯常做法或者惯例。（二）习惯的构成要件：物质要件与心理要件（三）习惯的法律效力1、补充民事主体意思表示不足；补充成文法的不足；不得违反成文法的明确规定。七、作为民法渊源的学说（一）学说的界定（二）学说构成民法的渊源（三）民法学说的影响力1、对法官解释法律产生影响力2、直接作为法官裁判的理论根据3、对民事立法产生重要的影响八、作为民法渊源的法律的一般原则（一）法律的一般原则对“法理”的替代（二）法式民法典对法律的一般原则的承认（三）法律的一般原则的发现方式第三节法律规范一、法律规范在民法当中的地位（一）法律规范的界定（二）法律规范在民法当中的核心地位（三）我国民法学者和立法者对法律规范一般理论的忽视二、法律规范的特征（一）民法学者关于法律规范特征的争论（二）法律规范的一般性（三）法律规范的约束性（四）法律规范的强制性三、法律规范的三种规范功能（一）民法学者对法律规范的规范功能的承认（二）命令性的法律规范所具有的命令功能（三）禁止性的法律规范所具有的禁止功能（四）许可性的法律规范所具有的许可功能四、法律规范的类型（一）制定法规范、习惯规范、司法判例规范和学说规范（二）补充性法律规范和强制性法律规范（三）公共秩序性质的法律规范和私人性质的法律规范（四、确定性的法律规范和非确定性的法律规范第四节民法的性质一、私法、公法和混合法的界定二、法律部门三分法理论的产生和发展历程三、区分私法、公法和混合法的标准四、私法、公法和混合包含的内容五、民法和商法之间的关系（一）民法同商法之间的区别调整对象；基本原则；主体。（二）民法的性质不同于商法的性质（三）民法对商法的影响（四）商法对民法的影响第五节民法的历史演变一、罗马法二、近代民法三、现代民法四、我国的民法

第二章

民法基本原则第一节民法基本原则的性质一、民法基本原则的界定（一）原则的界定当某一个法律、学说或者假设能够产生其他法律、学说或者假设时，该种法律、学说或者假设就是原则。（二）民法基本原则的界定是指那些能够在整个民法领域予以适用并且能够派生出来其他的民事法律规范的民事法律规范。（三）民法基本原则的构成要件1、民法基本原则的适用范围很广2、民法基本原则能够在所有的民法领域予以适用3、民法的基本原则能够派生出其他的民法法律规范二、民法基本原则的特征（一）民法的基本原则就要法律规范的一般特征（二）民法的基本原则是处于不断变动中的法律规范（三）民法的基本原则只能够在确定的法律规范之外适用（四）民法的基本原则能够在一系列不确定的状况当中得到适用（五）并非所有的基本原则均为工作性质的法律规范三、民法基本原则的历史（一）大陆法系国家的民法典很少对法律的一般原则作出规定（二）大陆法系国家的法官和民法学者通过多种方式发现法律的一般原则（三）我国法律对待民法基本原则的态度（四）民法的基本原则等同于法律的一般原则四、民法基本原则的类型（一）具有意思表示维护功能的三个基本原则（二）具有意思表示拓展功能的两个基本原则（三）具有意思表示限制功能的三个原则五、民法基本原则的主要功能（一）民法基本原则的规范功能1、基本原则的命令功能2、民法基本原则的禁止功能3、民法基本原则的许可功能（二）民法基本原则的解释功能1、解释功能的界定2、通过基本原则让含糊不清的法律文本、法律条款含义清晰、意义明白3、通过基本原则让不充分、不充足、不完全的法律文本和法律条款变得充分、充足、完全（三）民法基本原则的法律漏洞填补功能第二节意思自治原则一、意思自治原则的界定所谓意思自治原则,在我国也称为自愿原则,是指民事主体不仅能够按照自己的意思表示来实施对其具有法律约東力的任何民事法律行为,而且他们所实施的所有民事法律行为均会按照他们的意思表示来产生法律效力。二、意思自治原则的理论基础（一）意思自治原则的两种理论根据（二）个人主义的哲学理论（三）个人主义的经济理论三、意思自治原则的适用领域（一）意思自治原则从合同法的基本原则上升为整个民法的基本原则（二）意思自治原则在合同领域的适用（三）意思自治原则在合同之外的民法领域的适用四、意思自治原则的主要内容（一）当事人实施或者不实施某种民事法律行为的自由（二）当事人的意思表示具有优先法律的效力（三）当事人的民事法律行为仅仅按照他们的意思表示发生法律效力（四）民事法律行为效力的严格性（五）法官在解释当事人的民事法律行为时应当探寻当事人的真实意思（六）合同原则上仅具有相对性的法律效力五、意思自治原则的衰败和复兴（一）意思自治原则在20世纪以来的衰败与复兴（二）立法者对意思自治原则的限制（三）法官对意思自治原则的限制（四）意思自治原则在2000年之后的再次复兴第三节公平原则一、公平原则的界定（一）形式公平原则的界定（二）实质公平原则的界定（三）从形式公平原则到实质公平原则的发展二、公平原则的法律依据三、公平原则的性质（一）公平原则的道德性（二）公平原则的法律性（三）法官对公平原则的自由裁量性四、违法公平原则的法律后果第四节诚实信用原则一、诚实信用原则的界定二、诚实信用原则的法律依据（一）法式民法典对诚实信用原则的规定（二）诚实信用原则在德国和我国台湾地区''民法''当中的法律根据（三）我国民法对诚实信用原则一般地位的认可三、诚实信用原则的性质（一）诚实信用原则的道德性（二）诚实信用原则的法律性（三）法官对诚实信用原则的自由裁量性（四）诚实信用原则的变动性四、违反诚实信用原则所导致的后果第五节公共秩序原则与良好道德原则一、公共秩序原则与良好道德原则的界定（一）公共秩序原则的界定（二）良好道德原则的界定（三）“良好道德”术语对“善良风俗”术语的取代二、公共秩序原则与良好道德原则的法律依据

三、公共秩序原则或者良好道德原则的历史发展（一）罗马法时代的公共秩序原则和良好道德原则（二）近代公共秩序原则或者良好道德原则（三）现代公共秩序原则的勃兴（四）现代良好道德原则的衰败四、公共秩序原则当中的公共秩序（一）文本性质的公共秩序与潜在性质的公共秩序（二）政治性质的公共秩序与经济性质的公共秩序1、政治性质