国际商法笔记

第一章绪论

第一节国际商法的概念和渊源

§1、国际商法的概念

国际商法:指调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总

称。

国际商法及国际经济法区别：

国际商事法的主体仅限于各国的商人和各种商事组织，不包括国

家、国际组织；

国际经济法的主体广泛，包括国家和经济组织。

§2、国际商法的渊源

L国际(商务)条约

渊源j国际惯例：国际经济法主体重复类似的行为而上升为

对其看有拘束力的规范

国内法(实体法、程序法、冲突法)

第二节大陆法系的概念和其主要特征

§1、大陆法系的概念和其分布范围

大陆法系的概念:指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完

整的法律体系的总称。

别称：法典法系(codefamily)、民法法系(civillawfamily)

分布范围：非常广泛，其特点是以欧洲大陆为中心，遍布世界各

地。

§2、大陆法系的特点：1、强调成文法的作用、它在结构上强调

法律的系统化、归类化、法典化和逻辑性

2把全部法律区分为公法和私法两大部分（乌尔比安）3进行大

规模的法典编纂工作，典型是1804年《法国民法典》（司法判例

不是渊源，是对法律的注释）4全面地直接地受到罗马法影响的

结果

§3、大陆法系各国的法院组织

共性：法院的层次基本相同；各国除普通法院以外，都有一些专

门法院及普通法院同时并存

第三节普通法系的概念和特征

§1、普通法系的概念

概念：指英国中世纪以来的法律，特别是它以普通法为基础的,

及民法法系相比较而存在的一种法律制度。包括普通法、衡平

法和制定法美国法自19世纪后期起，就离开英国法律独立发展

§2、普通法系的分布范围：南非、菲律宾、斯里兰卡原是大陆

法系，后受英美法影响。

§3、英国的法律制度

§3.1英国法的特点：①分为普通法及衡平法二元结构②重视程

序法③成文法要通过判例才能起作用

」、救济方法普：①金钱赔偿②返还财产（前者为主）;

<衡：①实际履行②紧令

普通法32、诉讼程序普：陪审团，口头询问答辩；衡：不设

陪审团，书面审理

衡平法的3、法院组织系统：建立统一法院体系，衡平优先；

Queen'sbench（普）Chancery

区别（衡）Now,确定那个法院管辖时,

以哪个适合用哪个为准

4、法律术语Suit,Interests,Decree,

Compensation

§3.2英国的法院组织§3.3英国法的渊源：判例法、成文法、

习惯

先例约束力的原则：①上议院的判例约束各级（除其本身）②上

诉法院的判例约束下级和本身③高级

法院各庭判例约束下级，说服同级④

有些法院需遵循其以前判例

总结：只有上诉法院、高级法院和上议院的判决才能构成先例

成文法需经法院判例加以解释才能适用

§4、美国的法律制度§4.1美国法的结构：主要特点是分为联

邦法及州法两大部分，各州的立法权是原则，联邦的立法权属于

例外，但联邦法律效力高于州法律，不存在所谓“总的联邦普通

法”，除联邦国会法律所管辖的事项外，应适用州法。而州法应

当包括州的成文法和判例法。纯粹属于联邦立法范围可发展联邦

普通法。

§4.2美国的法院组织

联邦法院（可受理一审）：①地区法院②上诉法院③美国最高法

院

美国最高法院在设计国际法和一方当事人为州的案件中作为第

一审法院，并作为对州最高法院判决后上诉案件的第二审法院

州法院：分为第一审法院和上诉审法院，包括州的上诉法院和最

高法院

联邦法院及州法院的管辖权：

诉讼的性质：凡设计联邦宪法、条约的案件，联邦法院有管辖权

当事人的状况:凡涉和属于两个州的当事人之间的诉讼案件而且

其诉讼标的金额在1万美元以上者，联邦法院有管辖权。

其他的，州法院都有管辖权

§4.3美国法的渊源：判例法、成文法

先例拘束原则：①在州法方面，上级对下级有拘束力②在联邦

法方面，受联邦法院判例约束

③联邦法院审理涉和联邦法案件时，受上级联邦法约束；审理涉

和州法案件时,受州法院不违反联邦法的判例约束④联邦和州的

最高法院的先例不约束自身

美国立法机关可以通过成文法，改变判例法中某些已经过时的法

律规则；成文法又必须经过法院判例的解释才能适用

19世纪后，联邦和州的立法活动大大加强

第二章代理法

第一节代理法概述

§1.代理的概念：指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人

订立合同或者作其他的法律行为，由此而产生的权利及义务直接

对本人发生效力

如何处理内部及外部关系是一个十分重要的问题

大陆法：委任及授权不同，委任为内，授权为外，内无效不等于

外无效

英美法：明示授权及默示授权默示授权：只要本人的行为使人

认为某人是他的代理人，并及该代理人订立了合同，这种合

同即对本人有约束力

§2.代理权的产生

大陆法1.法定代理：①法律规定②法院任选③私人选任（非

本人）④公司董事2.意定代理：本人授权

英美法1.明示的指定：由本人以明示的方式指定某人为他的代

理人2.默示的授权：一个人以他的言词或行动使另一个人有

权以他的名义签订合同，他就要受该合同约束3.不容否认的

代理：言词或行动使第三人相信，第三人因此改变其经济地

位，则受合同拘束4客观必需的代理权：受托照管他人财产,

为保护财物而采取行动

客观指①实际上和商业上必需②无法联系本人③措施是善意的

5.追认的代理：①代理人以有权代理身份订合同②只能由“所

谓”的本人追认③订合同时本人已有法律人格④追认时本人应了

解内容

§3.无权代理

无权代理①无默示授权②授权无效③越权④代理权已消灭

大陆法1.法、瑞士：代理人对善意第三人赔偿2.赔偿or履行

英美法：有默示担保，保证其为有权代理

§4.代理关系的终止：当事人的行为、根据法律规定1.当事人

的行为：有约定从约定；无约定，本人

可单方撤销，但须给合理时间和赔偿

2.法律规定:本人或代理人死亡、破产、

丧失行为能力

代理关系终止的效果：

1.当事人之间①继续代理-------无权代理②代理期间商誉

----------本人应补偿

2.第三人：看其主观状态，即善意及否

第二节本人于代理人之间的关系

代理人的义务：

1.勤勉履行职责2.对本人诚信、忠诚①公开客户资料，供本人

选择②不得为自己代理③不得谋私利，损害本人3.不得泄露保

密情报和资料4.向本人申报账目5.不得转委托（特殊情况可以）

本人义务：

1.支付佣金①英美A.若交易由代理人努力达成,则有权获得佣

金B.若未经代理，则无权C.若代理合同未规定期限，本人及买

方订合同，仍需付佣金，但只是补偿

②大陆：倾向于保护代理人，即使未成合同，仍可获佣金；商业

信誉，本人应补偿

2.执行本人指示的任务而支出费用，由本人偿还3.让代理人检

查核对其账册

第三节本人和代理人同第三人的关系

大陆法

直接代理：如果代理人在代理权限内以代表的身份，同第三人

订立合同，其效力直接和于本人

间接代理：如果代理人以他自己的名义，但是为了本人的利益

及第三人订立合同，日后再将权利义务通过另一个合同转让于

本人（合同相对性一本人无权主张第三人权利）

英美法采取义务标准，即谁对合同承担义务

1.代理人在订约时已指出本人的姓名例外①代理人以自己名义

签字蜡封式合同②代理人在汇票上签名

2.代理人表示代理关系存在，但未指出本人姓名

只写broker或manager不足排除个人责任，应写明为买方代理

3.代理人未披露代理关系的存在本人有介入权;第三人有选择

权

介入权的限制①行使介入权会及合同明示或默示的条款相抵触

②第三人基于信赖代理人的才能或清偿能力而及其订立合同，不

得介入

第四节承担特别责任的代理人

第五节信用担保代理人：责任是在他所介绍的买方（第三人）不

付款时，由他赔偿委托人（本人）因此而遭受的损失

保付代理人：代表国外的买方（本人），向本国的卖方（第三人）

订货，并在国外买方的订单上加上保付代理人的保证，

由他保证国外买方履行合同，如果不履行合同或拒付货

款，保付代理人负责向本国的卖方付款

总结：保付代理人是对第三人承担责任，信用担保代理人则对本

人承担责任

第五节我国代理法及外贸代理制

收购制：当从事进出口业务时，由外贸公司用自有资金向国内供

货部门购出口商品，然后由外贸公司以自己的名义自营

出口，自负盈亏（即行纪）

外贸代理制：由我国的外贸公司充当国内用户和供货部门的代理

人,代其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费（即

代理）

第四章公司法

第一节公司和公司法的概念§1.公司的概念和其基本特征§

1.1公司的定义法定性、营利性、法人资格

§1.2公司的基本法律特征

1公司股东对公司承担有限责任2公司具有独立的财产所有权3

独立地享有民事权利和承担民事义务，起诉、应诉4实行统一的

集中管理制5公司的永久存在性（perpetualexistence）

§2.揭开公司面纱原则

对于利用法人特征损害公共利益,法院有权要求公司的有权控

制股东和主要经营者对公司债务承担个人责任

1.涉和公司资金问题（“壳”公司）资本及公司的营业性质和经

营活动所有的风险及公司规模比过低

原则上，第三人明知“壳”公司性质，自己承担；例外，“壳”

公司虚假陈述，则考虑“揭开面纱”

2.涉和公司未履行必要的正式手续--------------法人资格

有瑕疵3.涉和股东及公司的关系不清晰（母子公司）----------

第三人要证明关系不清晰

①股东对于公司不公平管理，利益归股东，风险归公司②子公司

实办事处③子公司无独立法人资格,主要人员及母公司重合④子

母公司业务相同，子公司资金由母公司控制⑤子母公司在财务、

业务上不可分割

‘代理说：是形式还是实质控制。但代理关系中应为两个实体，而

此处为一个实体，因此未广泛接受

【工具说：①过度控制②不良动机③因果关系，三个都必须综合考

虑

另一个自我：都丧失各自独立性

同一体说：利益和所有权统一

法人人格否认制度的特征

1以承认公司具有独立法人资格为前提2是公司法人人格独立原

则的例外和补充3只为善意第三人的利益并针对股东的责任而

主张,不能为了股东的利益而主张4法院不仅要求主张请求的第

三人举证，还要求其提供充分的、令人信服的事实以证明否认公

司人格的必要性

§3.公司法的概念：指规定公司企业的设立、组织、经营、解散、

清算以和调整公司对内对外关系的法律规范：1规定的对象是具

有法人资格的公司企业2是公司企业的最基本的规范准则3规定

了公司内部的以和对外的法律关系

§4.公司法的法律形式

1.单行法规(趋势)：美国、英国、法国、德国

2.民商法的组成部分：日本、意大利、瑞典、瑞士

第二节公司的主要分类

§1.有限责任公司的基本法律特征

有限责任公司是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意

转让，股东对公司承担有限责任的公司(1892年德国首创)

LLC(LimitedliabilityCompany)及传统意义上的有限责任公

司(CloselyheldCorporation)不同。LLC既有公司的性质，

又有合伙的性质

有限公司法律特征：1.公司法禁止有限责任公司向公众招募股

本2.股份证书一般允许转让，但有较为严格的限制3.股东人

数有法定限制4.公司行政管理机构比较简单5.具有较明显的

人合性6.公司财务报告不对外公开

§2.股份有限公司的基本法律特征

本质特点：1.股票公开发行2.可自由转让

法律特征：1.全部资本分为等额股份2.股份以股票形式公开发

行并可以流通3.实行所有权和经营权相分离

4.公司账目必须公开5.股份有限公司的规模较大

§3.母公司、子公司和分公司的法律特征

§3.1母公司，指通过掌握其他公司的股票从而能实际上控制其

他公司营业活动的公司

/纯粹的控股公司(pureholdingcompany)本身不再从事其

4业务

混合的控股公司(mixedholdingcompany)自身也从事业务

控股-经营(holding-operation)

§3.2子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任§3.3

分公司本身在法律上和经济上没有独立性

§3.4其他公司形式

；无限责任公司：由两个以上的股东组成的，对公司债务负无

限连带清偿责任的公司

股份两合公司：由有限责任股东和无限责任股东共同组成一

类公司

第三节公司的设立

§1.公司的设立程序(主要讨论股份有限公司)

设立原则：1.特许制2.审批制3.准则制4.自由制

设立方式：1.发起设立(适用所有类型)2.募集设立(股

份有限）

§2.公司的创办人

成立公司必须要有公司创办人（最基本规定）

公司创办人责任：1创办人之间：相互委托，在成立之前对所有

费用、债务连带；成立后，由股东取代

2创办人对设立中公司所承担责任：①忠诚②办事公正③本人

在公司中的全部利益公开

3创办人对股东和债权人：若欺骗，直接起诉发起人，不必经

过公司

英美：创办人不用承担认股义务；大陆：要承担认股义务

创办人的国籍和人数§3.公司的章程

§3.1公司章程的概念和特征

公司章程是指规范公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管

理以和公司及外部关系的公司准则

特征：1.合法性2.公开性3.真实性4.权威性和严肃性5.

自治性

§3.2公司章程的内容

大陆法系：明确地以条款形式列举公司章程必须包括的内容

英美法系：采取强制性和灵活性相结合的方式，①必须规定②

选择及公司法不冲突的规定③不需规定

我国：偏向大陆法系

§3.3公司的内部细则（英美独有）

内部细则是指由公司制定的用以规定和调整公司业务活动以

和公司的股东、董事、管理人员和雇员的权利和义务关系的文件

英国：须经董事会通过，若要修改、废止、须股东大会批准

美国：须经股东会追认，修正须股东会同意

一般内部细则不需要提交政府备案，但英国需要

总结：公司章程和内部细则的作用1是设立公司的必备条件，制

定公司章程是设立公司的必经程序

2对公司外部起着公示的作用3是内部的行为准则4是政府对公

司进行管理的依据之一

§3.4公司的基本权力

公司权力来源有两种：①英美：在公司法中列举各种权力②大

陆：原则性规定“享有法人一切权力”

③我国：偏向英美，为权利

§3.5公司的年度报告

各国公司法明文规定，股份有限公司必须承担义务，每年向其

股东和政府部门提交年度报告

§3.6公司名称

1.西方国家公司法对公司名称的规定①德国：公司名称必须反

映其营业的性质特征或者营业主的姓名

②法国：及德国相似，较严格，真实主义③日本：有限公司的名

称中必须有“有限责任”的字样

④英美：对公司名称的要求做了较宽松的规定，只要不违反法律

最低要求的强制性规范即可

2.公司名称的组成要求①不得及其他公司的名称重复或类似

②含义应及经营范围尽量一致③避讳一些词

3.公司名称的注册和审批

大陆法系：未规定审批，但规定要注册英美法系：可申请注册,

使用权可延长

§3.7公司的住所1.公司住所的确定大陆:应为公司主要办事机

构所在地，如总部、总公司等英美：宽松，可以任一营业地2.

公司住所的变更：大陆：以登记作为要件，非经登记，不得对抗

第三人英美：通知

§3.8公司的注册

1.公司注册人（英美独有）不同于发起人①公司注册人的定义:

在注册文件上签字的人，只承担程序性工作，不同于创办人②公

司注册人的主要活动：接受和交送文件③注册人的辞职

2.公司的注册地的选择——考虑当地的政治、经济

§3.9公司存续期限：允许永久存在，或通过延长来突破限制§

3.10首届董事会

1.首届董事会的组成

大陆：由股东大会任命或章程规定英美：由注册人完成组建工作

的，不需列出首届董事会；否则，需要

2.首届董事会的意义：组建公司、选出第二届董事会成员，之后,

第一届董事会解散

§3.11公司目的、公司权力和越权

1.公司目的（经营范围的条款）①公司目的的条款的演进：特

许一在章程中充分说明目的一不再限制公司目的②对公司

目的条款的要求大陆：公司章程目的条款仍是章程必须记载的内

容

英美：较大陆宽松，原则上不限制，但要受特别法制约③公司章

程目的条款的功能：

传统上，限制约束公司权力；为公司成员和债权人提供法律保护

2.公司权力①公司权力的定义②公司权力及公司目的的关系

大陆：权利能力限制说；行为能力限制说；内部责任说；代表权

限制说

英美：公司权力和公司目的是手段及目的的关系

③越权行为（UltraViresAct）--基本废止“越权原则”

§3.12公司的社会责任1.公司社会责任的定义和发展

①公司社会责任概念在两大法系的认同②公司社会责任的定

义：指公司董事作为公司各类利害关系人的信托受托人，而积极

实施利他主义的行为，以履行公司在社会中的应有角色

③公司社会责任理论的发展

2.西方国家关于公司社会责任的立法和实践

德日：从公司治理结构入手（其股本相对集中）“职工参及制”

和“债权人的参及”

英美：从改革董事义务责任体系入手（其股本分散）

“商业判断规则”：豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规

贝！I，其前提是该业务属于公司权利和管理者的权限内，并有根

据是善意的

3.公司社会责任和公司营利的关系观点一:社会责任为公司长期

利益和短期利益服务

观点二：社会责任放在首位观点三：营利为基本目标，承担社会

责任为独立价值

§3.13公司成立前合同

1.公司成立前合同的概念：又称发起人合同，指公司的发起人

在公司成立前代表公司签订的为了公司利益的合同2.英美对公

司成立前合同的分类

①以发起人的名义签订的合同：指发起人在签订合同时，公司未

成立，发起人也未指明公司的名称，而以自己名义签订②以公

司名义签订的合同：以公司名义签订，但合同未指明公司未成立

的事实，且另一方不知该事实

总结：公司未成立或不接受该合同：发起人个人承担责任；公司

成立并接受合同：个人责任免除

③发起人不知道公司尚未成立：由于技术上原因未成立，发

起人不知，则法院视情况免除其责任

④指明公司即将成立的合同：A公司永远不成立，发起人承

担责任B公司成立，但不接受合同，发起人承担责任C公司采

纳合同，视双方意思，个人责任可能免除

3.英美国家公司对成立前合同的责任①公司不采纳合同，则不承

担责任②若采纳合同，合同自采纳之日起生效

4.大陆法系国家和地区的处理方式①理论:“设立中公司机关说”

为通说，发起人发起行为的法律效果由公司承担②公司成立前

合同的承担

若公司不成立，则由发起人合伙连带若成立时，有未清偿的债务:

A德，由发起人全额承担；B日，在章程规定费用内由公司承担

§3.14有缺陷的注册

1.“有缺陷的注册”概述

指当一个商业企业希望注册成立，但是在进行注册程序的时候，

由于一些技术上的缺陷，没有完成满足注册的法律要求

2.有缺陷注册下的公司类型

①既成事实公司DeFactoCorporation

传统上，用来规避“股东”的个人责任；现代发展，已较少使

用

如果个人并不知道这样的公司不存在的话，那么个人就可免责

------保护被动投资者

②法律上的公司DeJureCorporation

注册时完成了法律要求的绝大多数的要求(少部分不符合)，则

形成DeJureCorporation,法院尽力承认公司

强制性要求(mandatory)一—未遵守，则不承认公司；指导性

要求(directory)---未遵守，则可承认公司

③禁止反言公司CorporationbyEstoppel

条件：A债权人必须将这个商业实体作为公司而进行交易，并

且同意要求“公司”的财产而非股东个人财产来承担责任B无

罪的不一致，要提出这样的抗辩理由的股东并不知道注册时有

缺陷的

第四节公司财务和资金来源

§1.公司资金的基本概念和其两个主要来源

公司资金来源就是公司企业取得资金的合法渠道和途径

主要来同股本，公司的股东对该企业的永久性的投资（不包括债

款）

债

股本额等于其资产总额减去其负债总额和各种盈余后的余额

资本的运用是指公司企业的资金存在的具体形式,说明企业的资

金投放在何处，或者说是它在企业的分布情况。

§2.公司的主要财务报表

§2.1资产负债表

资产负债表又称财务状况表,它规定了公司在某一个时间点上的

资产，负债和股东权益的基本状况（静止的财产状况）

1.流动资产：指公司在未来（即从制作该表格之日起）一年内

在业务活动中一般能兑现为现金的资产。通常包括：现金、

热销证券、应收款、库存和预付费用

2.固定资产：即长期资产或非流动资产。它包括不动产、土地、

厂房、设备

3.流动债务：在未来一年内将要支付的债务。包括应付款、短

期应付票据、累积的费用以和在来年内到期应付长期债务

4.长期债务包括长期票据、债券以和抵押权

5.股东权益：指公司的股东对公司的总资产减除了公司的全部

债务后的剩余资产的主张权。包括：股本、资金盈余、营业

盈余

资产=债务+股东权益

§2.2损益表

损益表或利润表或营业结果表，指公司某个时期收益或亏损的

主要组成部分

营业收入：公司业务收入的主要来源

营业外收益：通常业务过程之外的商业交易中产生的成果

损益表中的费用：公司在营利过程中被消耗的成本和开支

损益表中的损失：指出售公司资产或其他时间（如诉讼）中造成

的支出

损益表的公式：营业收入+营业外收益一（费用+损失）=净收入

或净亏损

§2.3股东权益（变动）表

股东权益表综合了及损益表同一时期内股东权益的变化状况

§2.4现金流量表

现金流量表指在于损益表相同的时期内关于公司现金平衡的

详细变化的一个报表

1.表明公司如何在其业务活动中获取现金流量的(获得和支

出)

2.从投资活动中产生的现金流

3.从公司融资活动中产生的现金流

§2.5其他财务信息

除上述四种报表，还有注脚(footnotes)、补充披露

(supplementaldisclosures)和审计报告(auditreport)

i.注脚：对于会计政策的说明、高阶读者选择会计程序等

2.补充披露：提出财务资料便于读者分析公司的发展趋势

3.审计报告：审计师对财务报表给出的书面意见，其中包括①

从事审计范围并指出此范围内是否有限②阐明在审计行业中

某些固有的审计限制，且提示读者，不保证财务报表完全精

确无误③阐明审计师关于财务报表的意见是否根据通行的会

计原则(GAAP)合理地出示

§3公司资本和股票的概念§3.1公司资本的概念：

广义，指公司用以从事经营，开展业务的所有资金和财产，包括

自有资本和借贷资本

狭义，指自有资本

为保护公司股东和债权人利益，通常会对公司资本有规定，如最

低数额、增减程序和其他

1.英美荷采用“授权资本制”，即将资本分为“授权资本”和“发

行资本”

概念：公司必须在公司章程中载明授权资本的数额，但在公司设

立时，不必按授权资本的数额全部发行股份，而可以先发行一部

分，其余则留待日后根据公司业务发展的需要决定是否发行

授权资本：公司有权通过发行股份而募集资本的最高额（名义资

本）

发行资本：公司股东已经认购了的，股东已经承担了责任必须缴

付的公司资本

2.德法采取“法定资本制”

概念:公司章程中所载明的公司资本额在公司设立时必须全部由

认股人认购完毕，否则公司不得设立

总结：“授权资本制”更灵活，适应股份公司发展，大陆法系逐

渐放弃传统

§3.2股票的概念

股份：在有限责任公司中，指均分公司全部股本的最基本的计

量单位

股票:股份有限责任公司的股份证书,可公开发行并自由转让的,

可在社会上自由流通

股票本身的权利：①分得股息权②出席股东大会，行使表决权

③公司解散时，分得公司剩余资产权

④转让权⑤监督公司，查看公司资料

公司无义务向股东归还其投资（重要原则）

§3.3股票的分类

1.普通股(commonshare)和优先股(preferredshare)

普通股：指对公司财产权利都平等的股份，是公司资本构成中最

基本的股份，也是风险最大的股份

特点：①普通股股东只在支付了公司债务和优先股股息后，才能

获得股息②股息不固定，可多可少，可能赔掉③破产清算时，普

通股股东排在公司债权人、优先股东之后分得公司资产

优先股：指对公司资产、利润享有更优越或更特殊的权利的股份

特点：①优先获得股息，且固定数额②优先获得分配公司资产

权

③无表决权，但若若干年未支付优先股股息，也可有表决权

优先股分为累积优先分红股、非累计优先分红股；参及分配股息

优先股、参及分配资产优先股

2.记名股(namedshare)和无记名股(nonnamedshare)

记名股:在股票上载有股东姓名并将其载入公司股东名册的一种

股票(不得私自转让，可分期付清股金，只有股东才有资格行使

股权)

无记名股：在股票上不载有股东姓名的股份(交付即转让)

3.有票面值股(parvalue)和无票面值股(non-parvalue)

有票面值股：在股票票面表示一定金额的股份，发行不得低于票

面值

无票面值股：股票票面不表示一定金额的股份，仅表示占有公司

全部资产的比例

4.表决股及无表决股

表决股:该股份持有者有权无条件地表决任免董事人选等公司重

大问题的股份

无表决股:该股东的表决权在公司章程中予以剥夺或限制的股份

5.库存股：已经发行在外，后又被发行者收购回来的股票

特征：①不分红，也无投票权，实际是被封闭在上市公司的“仓

库”之中

②可在二级市场上及发行在外的股票相同的市场价格出售

发行在外股：发行在外，尚未被回购的股票

掺水股：指某股东以低于面值的价格直接从公司购买的股票

§3.4股利(dividend)

股利又称股息，是董事会正式宣布从公司净利润中分配给股东，

作为其对公司投资的一种回报

分配股利的限制

①公司无力偿付到期应付债务或支付股利后会引起公司无力偿

付债务时，不得分股利

②公司董事会分配股利的决定不得及公司章程包含的任何限制

相抵触③必须留足储备金

④公司董事会分配股利得决定，不得违反该公司签订的有关自动

约束分配股利合同规定

⑤不影响公司财产的构成以和公司来年的发展

分配程序和方式：由董事会通过决议一提交股东大会通过一

生效

形式：现金股利、财产股利、股利股

§4公司债§4.1公司债的概念

指公司企业通过发行债券或签订货款合同的方式及特定人或非

特定人之间所成立的一种金钱债务关系

公司债存在原因：①在不增加股权情况下，增加资金，发展规

模②投资者购买公司债安全性高

③可提高公司股本中的创值能力

§4.2公司债券的概念

公司卡银行贷款

公司债券一般一年以上，不足一年的，一般为期

票

公司企业的债券是指公司发行的并保证支付债券持有人定期

利息并在债券到期日归还本金的一种债权证书

基本特征：①固定利率②到期须向债券持有人归还本金③债券

可出售，价格可高于或低于票面值

④公司可提前回收债券

§4.3西方国家公司法关于债券方面的一般性规定

1发行债券筹措资金是一项基本权力2发行债券要经董事会通过

决议或由股东大会通过决议

3对发行债券数额的限制

§4.4债券的分类

i.抵押债券：通过抵押或六只债券发行者的财产作为担保而发

行的债券

2.附属担保信托债券：由公司把其拥有的动产（有价证券）作

为担保而发行债券

3.保证债券：由一个公司发行而由另一个公司支付本息的债券

4.设备债券：为买设备，并以设备为担保，当偿还债券本息后,

设备所有权归公司

5,清算人债券：在公司财务困难时，由法院指令，公司发行以

提高营业资本的债券

6.普通债券：没有直接担保的债券

对债券的保护壳通过质押条款

积极质押条款:发行者不得给予任何第三者超过给予本债券的担

保权益

有条件的消极质押条款：除目前已有担保债务，不得设立其他

绝对无质押条款：不得设立任何质押或典质

注册债券：债券上载有持有者姓名、并登记

付息票债券

债券的特征之一：有固定到期日，此之前发行者无义务清偿，但

经常公司会回购

回购价格=票面值（发行价）+票面值*低于5%以下的百分数+任

何累积利息

§5公司有价证券的主要特点和公司资本结构的选择

§5.1公司有价真全的主要特点

收益权：债息，股息和股票的增值

①固定收益②半固定收益③变动收益

间接管理权

普通股最大，优先股和债券只涉和其自身利益时才有管理权

3.风险因素：风险大，收益大；风险小，收益小

§5.2公司资本结构的选择

资本结构包括债的数量、股的数量，它们之间的比例以和债及

股的形式

第五节公司的管理

主要问题：①股东、董事和管理者的概念和三者之间分配权力

②股东大会、董事会（监事会）和管理层在公司中的地位和作用

所有权和管理权分权的原因

①股东人数增加，难以联合起来发挥作用

②管理的技术性、专业性增强，股东没有能力和时间管理

③股东只追求利益，不热心管理

§1.股东的概念和基本权利§1.1股东的概念

股东是拥有公司股份者，①可以是个人、法人或其他企业、社会

团体；②获得股票方式不同；③对股东资格，法律没有限制

§1.2股东的基本权利

1利润分享权：股息分配权，股份转让权和剩余资产分配权2表

决权3表述权：在股东大会上表述自己的意见和主张4知情权:

财务报表和其他信息

§1.3股东大会的权限

传统：是股份有限公司的最高权力机构

趋势：对于其权力加以限制，董事会权力增加

§1.4股东大会的几种表决方式

基础为按资分配，即每股一票

i.直接投票：美国对公司的每项决议有一个投票权，在选择董

事时，每股对每个董事只有一票

2,累积投票：股东在表决董事人选时，每一股拥有及将当选的

董事总人数相等的投票权并可以把这所有票集中投到其中意

的人名下

3.分类投票：公司发行在外的表决股为了达到其特定目的而由

各类别股作为独立单位进行投票的一种方式，必须得到“双

重”多数的同意，即股东大会多数股权持有者的同意，而且

各类别股中的多数股持有者的同意（使用这种方法，都是设

计公司重大决策，而且及股东的利益关系重大的事项）

4.偶尔投票：公司股票在分成两个以上类别的条件下，当发生

公司章程规定的偶尔事件时，上诉股票具有特定的投票权利

5.不按比例的投票：公司发行在外的股票分成两个以上类别股

条件下，其一类别股票具有比其他类别的股票更多或更少的

表决权（大型跨国合营企业）

§2.董事会：董事会作用在加强，股东大会职能在减弱

§2.1董事会的产生和结构

董事时有股东在股东大会上选举产生的,代表他们对公司的业务

活动进行决策和领导的专门人才，可以是自然人或法人，但须指

定一名有行为能力的自然人为代理人

1.董事的人数：一般规定最高和最低人数，通常规定人数为奇

数

2.董事的资格

英国公司法：①破产者不得为董事②对于在公司管理方面有犯

罪前科的不得为董事③不超过70周岁，若超过有股东特殊会议

决定④董事必须有最低数额的“资格股”

美国：①内部细则中规定居住地、国际以和法人能否担任董事②

对品行和能力，服从公司最高利益，勤奋、忠诚

§2.2公司董事的任期、分组和解任

董事分组：从公司初始董事会开始，把整个董事会成员分成若

干人数相等的组。分组完成后，每年免职一组，新选任一组

§2.3董事会的权力

美国和欧洲多数国家：把决策权从其他权力中分离出来，授予

董事会

英国：决策权未分离，因此对董事会权力无明确规定

董事会权力限制：①其作为代理人，不得从事公司业务范围之

外的活动，否则无效②在其权限内行使，不得超过具体权限③

股东大会的决议于董事会由冲突，前者为准

§2.4独立董事

目的：为监督董事会和高级职员

独立董事：及公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利

益关系的从公司外部选聘的人

特点：①是上市公司董事会中保护广大股东利益的外部人员②

必须独立于公司管理层

③应当具有丰富的商业经验

§2.5董事会的执行委员会和其他专门委员会

美国的主要规定：①要建立专门委员会，必须有公司章程或章

程细节规定②在章程允许范围内，必须经董事会多数同意③规

定每个委员可行使其职权④无权处理的问题

§2.6董事会会议

通过决议来具体实现董事权力

1.分类：①普通会议（例会）；②特殊会议：认为必要时才召开,

不定期

2.董事会议的通知：需在开会前想全体董事发出，具体时间各

国不同

3.董事会议的法定人数：①只有符合法定人数，会议才合法；

②出席的多数通过决议，对全体有效

董事一人一票，不得委托投票，但可齐全；出现僵局（dead

lock),董事长决定(costingvote)

4.董事会会议的记录：一旦被会议主席签署，会议就召开；记

录在案的，决议已通过

例外：董事也可不召集会议而通过某决议，如用电报电传

§2.7双重董事会制度

“双重”:指在股东大会下面设有监察委员会和董事会两个机构。

前者的职责是监督董事会对公司行使管理权,而董事会则作为一

个专门委员会来执行监督委员会的决议

监察委员会是政策制定机构，有股东选举产生，董事长领导；总

经理领导董事会，且总经理是董事会的一员

§2.8西欧国家关于雇员参加公司董事会的制度

两种形式：①成立工人理事会；②直接进入董事会

德国：监督委员会1/3为雇员卢森堡、丹麦也有类似规定

荷兰：达到一定规模的公司必须设监事会，其成员有股东大会、

工人理事会和管理人员协商产生

法国：工人理事会指派两名代表出席决策会议，但无表决权

欧盟：同德国

§2.9董事的责任

双重身份：①公司的代理人；②公司的受托人，承担诚信责任

i.服从公司最高利益：①不得进行欺骗(non-fraud)②不得接

受贿赂(non-bribery)公司可提起连带控告，要求获得贿

赂的钱或公司的损失赔偿。受贿董事应偿还贿赂金额，用资

格股补偿损失，被开除

③不得越权(ultravires)超过授权范围

例外：A仅投赞成票支持越权决议，但未赞成具体实施

B只在事后认可越权决议

C参及越权决议，但未实现

④不是自己处于公司的利益冲突之中

对公司忠诚和尽职，必须做到勤勉

2.履行谨慎义务：

①董事应以一位处于其同样地位和类似环境的普通智者处事

的谨慎态度来履行其职责

②无需显示比其本身只是和经验更高的技巧和才能来履行其

职责

③有些事务时有支援处理时，董事应相信职员忠诚，除非有

理由怀疑。职员过错，职员承担

④§2.10商业判断原则(businessjudgementrule)

指董事会根据合理信息和和合乎理性的判断做出的商业决策

不应让董事承担责任，即使这样的决议从公司的角度来看是有害

的，甚至是灾难性的

§3公司的高级职员§3.1公司职员的概念

高级包括总经理、副总经理、司库和秘书(英国和西欧还包括

审计员)

高级职员也是雇员，由董事会授权，执行董事会决议

趋势：英美，由股东直接决定高级职员人选的倾向正在加强

§3.2公司高级职员的职权

属于代理法范畴

；明示权限：根据公司法、张vheng、内部细则或决议明确

授辛的法定权限

职权默示权限：推定或固有的权限，由公司同意给予其职员行

使其职务所必须的权限

不可否认的权限:指公司董事会通过书面或口头的方式或

者通过任何其他行为向第三者明确作

出一种表示,这种表示合理地被认为是

公司已经同意明确授予某特定人员（职

员）代表公司从事某项业务活动的一种

权限

第六节公司治理的概念和其主要法律措施

§1.公司治理结果的概念

西方国家中，公司治理机制，实际上是一种制度性的安排，它是

在法律保障的条件下，处理因两权分离而产生的委托代理关系的

一整套制度安排

§2.2公司治理产生的必然性

目的是：股东在失去了对公司直接控制权和经营权之后，如何使

拥有经营权的管理者们能为实现股东的利润最大化而尽职尽力

地工作

代理成本

§3西方国家关于公司治理行为守则是公司治理机制的重要成

果

§4中国实施公司治理的特殊背景和任务

西方：如何使管理人员真正自觉地为广大股东利益最大化服务

中国：解决通过金融市场向社会圈钱的问题，解决如何能使上市

公司在市场上真正独立，管理人员能独立于大股东而为广大的中

小股东利益服务

要解决的问题：①优化股权结构，改变一股独大，严格禁止内部

人控制②建立中小股东的民事诉讼制度③信息披露④建立

严格的惩治制度和合理的激励机制

§5值得借鉴的西方国家公司治理的法律措施

§5.1发挥诚信原则在公司治理中的作用

诚信义务原则：①管理人酌量处理原则；②管理人负责原则

诚信包括忠诚义务(dutyofloyalty)和谨慎义务(dutyofcare)

不仅适用于经理人员和控股股东，还包括中小股东之间

§5.2通过并购将管理人员至于公司控制权市场之中

敌意式收购：收购者的收购意图遭到被收购公司董事会抵抗，则

收购者直接从股东手中购买股票,从而改变被收购公司董事会的

股票

§5.3股东的派生诉讼

指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权股

东、董事和管理人员的侵害，公司拒绝或待遇行使诉讼手段来维

护自己的利益时,法律允许股东以自己的名义为公司的利益对侵

害人提起诉讼，追究其法律责任

§5.4股份评估补偿权

指当公司通过表决采取行动进行合并，股份置换，置换或出售

公司大部分或全部资产以和公司章程要做实质性修改等重大事

宜时，持异议的少数股东有权要求董事会对其所持股份进行评

估，以便得出一个公正的价格，并在此基础上可要求公司或其他

股东予以购买或予以补偿的一种股东权利

§5.5（委托）代理投票

委托投票权指股东在股东大会召开之前已经在某些问题上进

行了投票或把投票权转让给出席股东大会的其他人来行使

第七节公司的合并、解散和清算

§1公司的合并：分为新设合并、吸收合并和并购

§1.1新设合并consolidation

指两个或两个以上的公司合并成一个新公司的商业交易

§1.2吸收合并

又叫兼并merger,指一个或几个公司并入另一个存续公司

的商业交易

「三角合并：收购公司先设一个子公司，再把被收购公

司合并入其子公司

可分为

反转式三角合并：收购公司先设子公司，再把子公司

并入被收购公司，通过子公司的股

票换取被收购方的股票，同时，被

收购方股东获得现金或收购公司的

股票

新设合并和吸收合并统称法定式合并,指存续公司或新设公司

自动地获得消失公司的全部资产并承担其全部债务的一类合并，

涉和此类合并的所有公司股东都有权获得在合并计划中确定的

对价

§1.3收购acquisition

指收购公司通过其高级管理人员发出收购要约，购买某个目的

公司的部分或全部股票，以便控制该公司的法律行为

分为①友善式收购：双方董事会相互接触，协商后制定一个合并

计划，对目标公司有利，至少不损害其经营管理②敌对

式收购：受到被收购公司董事会反对的兼并

§2公司的解散§2.1公司解散(dissolution),在公司法上指

公司法人资格的消失(必须经过清算)

§2.2公司解散的原因

①公司存续期满,各国规定不同②据以设立的宗旨完成或根本无

法实现其宗旨

③公司合并④公司宣告破产⑤经法院命令解散

§3解散公司的形式

§3.1自愿解散：

①创办人自愿，公司已设立为营业并未向社会发行人和股票

是，创办人可自愿解散

②股东同意，股东自愿，有股东大会通过决议，并向政府不蒙申

请批准

③公司提出（董事），章程规定的解散条件已具备，或营业目标

已实现或根本无法实现

§3.2法院强制解散

在公司违反公司法或其他的法律规定时，由法院发布命令强

制解散公司

§4公司的清算liquidation

§4.1概念：指公司在解散过程中了结公司债务，并在股东间分

配公司剩余资产，最终结算公司的所有法律关系的一种法律行为

§4.2清算人receiver：指公司解散过程中从事清理公司债权、

债务和公司财产事宜者

任命清算人的方法：①由董事会一名董事担任；②根据公司章

程规定，股东大会选任；

③法院指派（特定条件下）

清算人职责：①调查资产现状，制作财产目录和资产负债表，

交股东大会审查②发布公告，限定期限催报债权和债务③催告

债权人报告债权的期限④终结经营活动，收回债权，变卖资产

⑤清偿债务，把甚于资产分配给各类股东⑥制作清算报告书

第八节外国公司

§1外国公司的概念

一般指根据其他国家的公司法规定而设立的公司

对国籍的认定：①注册登记所在地巴塞洛纳电力有限公司判例

②控制股份持有者的国际③主要营业所所在地

§2外国公司的进入§2.1美国的规定§2.2英国的规定§23日

本的规定§2.4德法意等西欧国家的规定

§3外国公司的撤离§3.1外国公司被迫撤离§3.2外国公司主

动要求撤离

第五章外商投资企业法

第一节外商投资企业法的概念

我国的外商投资企业法，指规定外商投资企业的设立、经营、终

止和解散，以和解决中外双方争议的各类法律规则的总称，其中

还包括我国政府及外国政府或WTO成员签订的协议中有关外商

投资企业的一系列规定

国际投资法包括外国资本的进入，对外资的管理和监督，对外资

的法律保护

立法宗旨：以法律手段创造较好的投资环境，对外资进行有效的

鼓励和保护，同时对外资进行必要的监督和控制，使其既能促进

世界经济全球化的形成和发展,又能将其纳入各国经济发展的轨

道

第二节中外合资经营企业的法律制度

§1中外合资经营企业的企业形式和其法律特征

§1.1中外合资经营企业的定义

由外国的公司、企业或其他经济组织或个人,按平等互利的原则、

经我国政府批准，在中华人民共和国境内，同一个或几个中国的

公司、企业或其他经济组织共同举办、共同经营和共负盈亏的企

业

§1.2合营企业的企业形式

特点：①有限责任公司，有自己独立的财产，是独立的企业法

人②不得向社会公开发行股票

③股东人数较少，不设股东大会、直接实行董事会领导下的经理

负责制

§1.3合营企业的法律特点（股权式）

合营企业：

1股权式：对合营各方的所有投资以货币进行估价，折合成股份,

看在注册资本中比例，按比例负盈亏

②契约式：可以不以货物单位计算，也可不按比例负盈亏，权力

义务由自愿协商，书面去顶

§2中外合营企业资金来源的法律规定

§2.1中外合营企业的投资总额

指按合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建

设资金和流动资金的总和

投资总额包括：自有资金和借贷资金

§2.2合营企业的注册资本

指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额,应为合资

各方在合营企业合同中任教的出资额之和

①注册资本是自由资本总额，不包括借贷

②注册资本必须是投资各方任教的出资额之和

注册资本不等于实付资本

我国对注册资本减少有较严格规定

§2.3合营企业的注册资本及借款比例

§2.4合营企业内合资各方的投资比例

指中外合营各方投入的出资额在注册资本中所占的各自份额,

以表示其在合营企业中拥有股本的份额

外国资本不得少于25%,但未规定上限。因为①不可能控制我

国某个产业部门；②不可能有控制权

§2.5合营企业内合资各方的投资方式

§2.6合营企业内合资各方缴付出资额的法律规定

①合资各方的出资必须是自己所有的现金、实物、工业产权

和专有技术

②凡是以实物、工业产权和专有技术出资的，不允许在他们

上面设立任何担保物权

③必须严格按照出资期限缴纳各自的出资额

④未按合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，构成违

约

⑤通过收购股权方式或收购资产方式成立的合资企业；投资

者如何按合同规定的比例和期限，同步缴付其认缴的出资

问题做了具体规定

§2.7合营企业股份的转让

指合营企业中合营一方将其全部出资额或部分出资额转让给合

营企业的另一方或合营各方以外的第三人

总原则：是依法享有的权利

1一方转让须另一方同意2同等条件下，他方优先购买权3必原

审批机关批准，在工商行政管理机构登记

§3合营企业的行政管理制度

§3.1合营企业的管理原则

应由中外双方根据各自的出资比例，共同承担管理的责任，共

同参及企业的决策和管理

§3.2合营企业的董事会制度

设立董事会，实行董事会领导下的经理负责制

§3.3合营企业的经营管理机构§3.4合营企业内中方管理人员

和职工的管理制度

第三节中外合作经营企业的法律制度

§1中外合作经营企业的概念：契约式合营企业

§2合作各方的出资方式：现金、实物、场地使用权、工业产权、

非专利技术和其他财产权利（指股份、债券、金钱请求权、特许

经营权）

1作为合作条件的可以不必作价，也不必折成具体股份2应当以

自由财产或财产权利作为投资或合作条件,其上不得设抵押权和

其他形式担保3应严格按照合同的规定如期缴足投资和提供合

作条件

4用作投资的贷款和担保自行解决

§3合作企业法人资格的可选择性

指合作企业不一定都是具有法人资格,它们可以办成法人形式的

企业，也可以办成非法人形式的经济实体

§4合作各方利益的分配

按合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损

§5合作企业的组织管理形式

即可采用董事会负责制，也可采联合管理制、委托管理制（指委

托合作一方或中外合作方以外的第三方进行管理）§6合作企业

结业时财产的处理

第四节外资企业的法律制度

§1外资企业的概念

又称外商独资企业,指由外商拥有全部资本并独立经营的企业,

是独立的法人

§2外资企业的法律特征

1投资主体只有外方，全部资本都有外国投资者投入2外国投资

者对外资企业的经营管理拥有绝对控制权3外资企业是按中国

法律设立的企业4外资企业的设立条件更为严格

§3对外资企业的法律保护

§4我国对外资企业的监督管理

1需遵守中国法律2设立需审批，领取营业执照3需接受工商检

查监督4需接受财税机关监督5需向中国保险公司投保6分立、

变更、终止需审批7应缴纳税款

§5外商选择外资企业的主要原因

1节省了寻求中方合作者的破费，避免了及中方合作者共同经营

的磨合期2能独自管理控制外资企业，充分发挥其经营特长3

有利于保守其商业和技术秘密

§6设立外资企业的方式

①直接投资；②收购现有合资企业的中方投资；③先设独自控股

公司，再由其投资成立外资企业

§7外商独资投资性公司

第六节外商投资企业适用《公司法》的若干问题

§1外商投资企业适用《公司法》的原则

外商投资企业适用《公司法》，法律另有规定的从其规定

§1.1外商投资的有限责任公司，应适用《公司法》§1.2外商

投资企业法另有特别规定的，适用该法的特别规定§2《公司法》

及外商投资企业法的不同规定

§2.1注册资本的概念

①外商投资企业法：注册资本指投资者认缴的资本额（国际通

行）②公司法：指投资者实缴的资本额

§2.2减少注册资本

1外商投资企业法：不得减少2公司法：原则上允许减少（更灵

活）

§2.3股东出资额的转让问题

①外商投资企业法：要遵循一致同意原则，优先购买原则，

政府机关批准原则

②公司法：不需要一致同意原则和政府机关批准原则

更灵活，国际惯例

§2.4公司经营管理制度

1.股东会：①外商投资企业法，不设，只设董事会②公司法，

设

2.董事会人数（会议的法定人数和任期）：

①外商投资企业法，2/3以上出席②公司法，1/2以上出席

3.监事会：①外商投资企业法，不设②公司法，设

§2.5公司的设立问题

①外商投资企业法：批准+注册登记

②公司法：注册登记

§3《公司法》对外商投资企业法的补充和发展§3.1公司的主

要权利和义务§3.2分公司和子公司的法律概念§3.3公司董事

和总经理等高级管理人员的法律责任§3.4董事长的职权问题

§3.5从税后利润中提取三项基金的比例问题

第六节及贸易有关的投资措施对我国三资企业法的影响

§1及贸易有关的投资措施的概念

投资措施：指一国政府为贯彻本国的外资政策，针对外国直接

投资的特点和本国各个时期的发展水平和其需要所采取的法律

和行政措施：

1仅指东道国限制性的投资措施，而不包括东道国对外资的鼓励

措施2仅限于及货物买卖有关

3要求世贸组织成员限期取消其所禁止的投资措施有明确的时

间概念

§2《TRIMs协议》的主要内容

§2.1一个宗旨

使世界贸易得到进一步扩大,并逐步实现自由化;便利跨国投资,

保证自由竞争

§2.2两个原则

①国民待遇：东道国对外国直接投资的待遇应及本国的同类

投资待遇相同

②禁止一般数量限制：采取投资措施时不得设立或维持配

额，进出口许可证，或采取其他措施以限制禁止其他成员

方的进口或出口

§2.3五个“不得”

1不得有当地成分要求2不得有贸易平衡要求：即进口的数量及

价值及出口的数量及价值一致

3不得有进口替代要求：国内产品代替进口4不得有进口用汇要

求：限制外汇适用额度在其外销收入范围内5不得有国内销售要

求

§2.4透明度原则

公布、修改有关对外贸易的各项法律、法规、行政规章、司法判

决等

发达国家2年，发展中国家5年，最不发达国家7年

§3我国的外商投资企业法已作出的重大修改

§3.1取消了《中外合作企业法》、《外资企业法》中关于“自行

解决外汇收支平衡”的规定

§3.2取消了外商投资企业在购买原材料、燃料或其他半成品等

物资是优先在中国购买的规定

§3.3修改了《外资企业法》中规定对外资企业应当将年出口产

品的产值达到其全部产品产值的50%以上，实现外汇收支平衡或

者有余的规定

§3.4取消了现行法律中涉和合营企业和外资企业生产经营计

划报主管部门备案的规定

第六章合同法

第一节引论

§1合同法在国际商法中的重要作用

合同法构成许多商事交易的基础,其基本的制度具有广泛的适

用性

§2合同法的历史演变

19世纪前不发达阶段一一19世纪自由发展一一20世纪社会本

位

§国际范围内合同法的渊源

英美:判例为主，制定法为辅（将案例中的规则加以归纳总结）,

法学著作也有重要作用

大陆：制定法为主，判例也越来越重要

国际领域：《国际商事合同通则》、《国际货物销售合同公约》

等

第二节合同的概念

§1英美

传统定义：合同是法律为之提供救济的诺言

对价制度认为：诺言有对价时，诺言及对价成为交易对象，诺

言才有了被强制执行的效力

因此，恩惠性或赠及性的协议不同于合同，即不可强制执行

§2大陆法

订约各方之间利益的互换并不是合同关系发生的前提条件，

只要各方就合同的条件达成一致，合同就成立了

§3现代商法的倾向

在商事交易领域，合同及“协议”并没有本质的区别：当事人意

思表示的一致即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价

第三节对价和原因

§1英美法上的对价

§1.1对价的定义

对价是使诺言对诺言人产生约束力的及诺言互为交易对象的东

西，可以是一种行为，也可以是一种不行为

1代履行的对价：对价由诺言构成（executoryconsideration）

2已履行的对价：对价由行为构成（executedconsideration）

§1.2对价的作用

对价使诺言发生强制执行力的效力

例外：如无对价的诺言已被兑现，诺言人不能以诺言无效要求受

诺人返还利益

§1.3“充分”或“完好”的对价的构成可以使诺言产生约

束力或强制执行力

1对价须发生于诺言作出的同时或之后（过去的对价不能使诺

言得到强制执行）

英美不承认大陆的“无因管理”可成为债的发生原因2对价须是

诺言的诱因3诺言须是对价之诱因

4对价须是某种有价值的东西（经济价值）5对价及诺言在价值

上不一定相称6空洞的诺言不能构成对价（一项诺言包括的条件

使该诺言的履行完全决定于诺言人的选择）例如“需求合同”

中，常缺乏“对价的互惠”而解除受诺人的义务；如果一方拥有

特权，另一方没有同等权利，合同就缺乏对价6法律规定的义务

不能作为对价7既存的义务不能作为对价

§L4对传统的对价制度的变通

传统对价制度的限制：①蜡封文书；②允诺不得反言

①蜡封文书：包括在契约中的诺言是不需要对价的

文据(instrument)要具有契据(deed)的效力，须在表面上显

示，其制作者有使之成为契据的意思，同时按法律要求签署，制

作完成之后交付受诺人

②允诺不得反言

美《第一次重述》：如果诺言人应当合理地预期其诺言会诱使受

诺人行为或不行为,该行为或不行为就其性质而言是确定的和实

质性的，同时，该诺言事实上导致了此种行为或不行为，那么在

强制执行该诺言才能避免不公正的情况下，该诺言是有约束力的

适用条件：A诺言人作出了许诺，该诺言是确定的和实质性的