《竞业限制协议的司法裁判统一标准构建建议》2100字

竞业限制协议的司法裁判统一标准构建建议综述目录TOC\o"1-3"\h\u25684竞业限制协议的司法裁判统一标准构建建议综述 17220（一）竞业限制的主体——负有保密义务的人员 120602（二）竞业限制的客体——商业秘密或知识产权的存在 2935（三）合理的限制期限、地域和范围 23856（四）经济补偿金条款的约定 2竞业限制协议的达成需要双方协议一致，其效力的认定可以参考一般合同的成立与生效。通常来说，一个合同的成立需要满足当事人意思表示真实且不违反法律、行政法规的强制性规定、不损害国家或社会公共利益等条件参见：韩世远.合同法总论.北京：法律出版社，2011.157-164。参见：韩世远.合同法总论.北京：法律出版社，2011.157-164。但另一方面，竞业限制协议作为劳动合同的一种特殊从合同，与劳动者的权利密切相关，不同于普通民事合同，劳动法特有的倾斜保护、最有利原则等价值精神决定了竞业限制协议有其特殊的成立条件。在遵循双务合同生效的一般规则对竞业限制协议效力加以认定时，还需要介入一定的国家干预，对劳动者的合法权益加以保护参见：许明月，袁文全.离职竞业禁止的理论基础与制度设计.法学.2007（4）.参见：许明月，袁文全.离职竞业禁止的理论基础与制度设计.法学.2007（4）.评价法律行为的效力是建立在该法律行为成立的基础上的，法律行为只有成立了，才有效力讨论的空间。部分法院混淆竞业限制协议的成立与生效两个合同效力节点的做法需要被纠正。应当明确，竞业限制协议的成立条件为：一是劳动者是适格的限制主体。劳动者应属于负有保密义务的人员，二是企业存在值得保护的商业秘密或知识产权；三为合理的限制期限和地域范围，四是经济补偿金的约定。用人单位是否实际支付经济补偿金并不影响竞业限制协议的效力，而是作为违约的一种情况由法院加以判定。（一）竞业限制的主体——负有保密义务的人员虽然不同法院对于竞业限制协议的生效条件在某些方面可能会产生不同的理解，但较为明确的是，竞业限制制度之存在旨在保护企业的商业秘密，若劳动者并不因职务的关系接触或可能接触商业秘密，则会法院会作出竞业限制协议在该劳动者和企业之间不生效力的判决结果。竞业限制的适格主体应为高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的人。若劳动者不对单位的商业秘密有所知悉和掌握，也并不存在接触商业秘密的可能，则没有履行竞业限制协议的必要性。（二）竞业限制的客体——商业秘密或知识产权的存在竞业限制制度的设立本意为保护企业的核心竞争力，若企业并不存在保密事项，或其主张的信息已被披露，为公众所知悉，则竞业限制协议当然地失去了存在的前提而不成立。在对竞业限制协议效力做认定时，法院应当审查用人单位是否存在需要被保密的技术、知识、经营信息、客户信息等。（三）合理的限制期限、地域和范围在期限问题上，我国法院所采取的做法与国外略有不同。法国法院的判例认为，如无期间之上限限制，则必定判定为无效，且如果竞业禁止契约中有部分条款被断定为不合理，则本着“一部无效全部无效”的法理，通常法院会判决全部条款归于无效具体参见我国台湾地区陈金泉律师：《论离职后竞业禁止契约》，载.tw.。美国马萨诸塞州颁布的竞业限制协议法案也就期限问题做了规定。该法案提出，在任何情况下，规定的限制期均不得超过雇用终止之日起的12个月，除非雇员违反了对雇主的信托责任，或雇员以实物或电子方式非法取得属于雇主的财产，则期限自终止雇用之日起不得超过2年具体参见我国台湾地区陈金泉律师：《论离职后竞业禁止契约》，载.tw.Mass.GeneralLaws./info-details/mass-general-laws-c149-ss-24l.我国法院对于约定期限过长的竞业限制协议效力认定问题裁判意见基本一致，都判定超过两年的部分因违反法律强制性规定无效，但协议整体效力不因此而被当然否定。这种做法虽与域外立法有所不同，但作为基于双方意思自治原则的裁量结果，在防止用人单位以过长的期限约束劳动者的择业权时，也体现了对双方的意思自由的维护和尊重，于劳动者、用人单位和社会市场公平竞争秩序三方利益来说是一种较好的平衡。在地域范围上，若企业无限制地扩大竞业限制的区域，而这些区域与原单位的实际营业活动范围没有重合，根本不会有与原单位产生任何竞争关系的可能，则也应当被认定为是对劳动者的过分约束，从而此种限制归于无效。（四）经济补偿金条款的约定否认未约定经济补偿条款会导致竞业限制协议无效的学者指出：认定竞业限制协议无效对于劳动者来说未必有利。在缺乏合同基础的情况下，遵守了竞业限制义务的劳动者将无法向用人单位主张经济补偿金和违约金。对于这一问题的解决，可以参照适用“事实契约关系”理论参见：李雄.竞业限制协议效力认定的四个节点.法律适用.2013(1)，60.参见：李雄.竞业限制协议效力认定的四个节点.法律适用.2013(1)，60.另外，双方达成合意后竞业限制协议即成立。劳动者离职后，竞业限制协议生效，劳动者即进入义务履行状态。依据用人单位需在约定的竞业限制期限内每月向劳动者支付经济补偿金的规定，可以做这样的制度理解：从劳动者离职之日起算，以一个月作为支付周期，用人单位在一个周期内未履行经济补偿支付义务的构成违约，履行了竞业限制义务的劳动者可以