《竞业限制协议的法理评析》6400字

竞业限制协议的法理评析综述目录TOC\o"1-3"\h\u15985竞业限制协议的法理评析综述 117613（一）补偿金的约定和支付对竞业限制协议效力的影响 1137461.补偿金条款的约定对竞业限制协议效力的影响 4275252.竞业限制补偿金的支付对竞业限制协议效力的影响 513112（二）显失公平和公序良俗原则的适用 622665（三）其他影响竞业限制协议效力的情形 729571.约定在职期间的竞业限制义务 72652.附生效条件的竞业限制协议 8就竞业限制的主体、客体等因素与竞业限制协议效力的关系问题，实践做法已大致趋向统一。对主体是否适格、客体是否存在等具体事实的认定，还需法院在审理过程中对双方提供的证据加以调查和判断，在此不再赘述。本文主要对近三年来实践中争议较大的几种情形进行分析。（一）补偿金的约定和支付对竞业限制协议效力的影响从统计的数据来看，97份判决中由于经济补偿金问题引发的纠纷达到了一半以上。其中包括经济补偿金未约定或约定不明、用人单位未支付经济补偿金、约定的经济补偿金过低等情形。个别案件中还存在用人单位排除己方补偿金支付责任，与员工在竞业限制协议中约定“用人无需支付补偿金”的条款的情况康码芯（上海）智能科技有限公司等与竞业限制纠纷案，上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终14953号民事判决书。康码芯（上海）智能科技有限公司等与竞业限制纠纷案，上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终14953号民事判决书。表2各地法院对于经济补偿金与竞业限制协议效力的关系认定表据表2可知，争议出现比较多的问题是前两种情形，即对经济补偿金未约定或约定不明、用人单位未支付经济补偿金，是否导致竞业限制合同必然失效。可以看出近年来多数法院并不将约定经济补偿和支付经济补偿这两个要素作为竞业限制协议的生效条件。这一点在实践中体现得很明显。如在所筛选的案件中，针对当事人在协议中未约定经济补偿金的情形，法院认定协议效力并不因此受影响和认定协议因此无效的比例约为3:1，针对用人单位实际未支付经济补偿金的情形，协议效力不受影响和因此被认定无效的比例约为6:1。从司法解释中有关竞业限制制度的内容上看2013年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》已经被废止，其中有关竞业限制制度的内容被规定在2021年1月1日开始实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》中，有关竞业限制制度的条文为新解释的第36-40条。2013年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》已经被废止，其中有关竞业限制制度的内容被规定在2021年1月1日开始实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》中，有关竞业限制制度的条文为新解释的第36-40条。分析样本中有关企业支付经济补偿与竞业限制效力关系问题的判决书，不难发现，各地法院对此意见莫衷一是。基于劳资双方未约定经济补偿金这一相同情形，各地法院的裁判路径和裁判结果存在显著差异性。典型案例如(2020)鲁0724民初407号、(2020)粤0606民初30912号。案号裁判结果裁判要旨(2020)鲁0724民初407号竞业限制条款的不因未约定经济补偿金内容而无效。依据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条规定，虽然未约定竞业限制的补偿内容，但并不能因此而否定竞业限制条款的效力。(2020)粤0606民初30912号竞业限制协议因不符合法定生效要件而无效。构成竞业限制应当符合三个法定生效要件：用人单位存在商业秘密或者技术秘密、当事人之间有竞业限制协议、用人单位与劳动者在解除或者终止劳动合同时约定给予劳动者经济补偿。可见，竞业限制协议效力案件中有关经济补偿金的裁判问题分歧非常明显。多数法院根据司法解释的规定，或是从尊重当事人意思自由的角度出发，认为支付经济补偿与竞业限制效力关系无涉；部分法院认为支付经济补偿是竞业限制协议生效的前提，若企业不支付补偿金，则劳动者无需履行竞业限制义务；还有极个别法院认为，竞业限制补偿金的支付前提为原告已履行了竞业限制义务崔何师与拼多多(上海)网络科技有限公司竞业限制纠纷一审民事判决书，上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115民初9754号。崔何师与拼多多(上海)网络科技有限公司竞业限制纠纷一审民事判决书，上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115民初9754号。在少数的认定协议无效的几个案件中，法官多是将适格的主体、合理的限制范围、约定经济补偿作为协议生效的条件，部分法官将支付经济补偿这一条件也纳入其中。广东省佛山市顺德区人民法院就将商业或技术秘密的存在、书面协议的订立和用人单位在劳动者离职时支付经济补偿金作为协议的生效要件。再如广东省中山市第一人民法院，将约定经济补偿金作为竞业限制协议生效的必备要素。何以会产生这样的差异？各地法院在对竞业限制纠纷案件进行说理论证时，会引用到地区出台的地方性法律法规、文件或指导意见，而这些规范的差异性也是导致竞业限制协议的效力认定结果大为不同的重要原因之一。如山东省和广东省所发布的地方性文件，就分别影响了两地法院对于竞业限制协议效力的裁判：案号裁判结果裁判所依据的规范山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0391民初3116号民事判决书未约定竞业限制经济补偿金对竞业限制协议效力无影响，协议有效。《山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅》第五条“未约定竞业限制经济补偿，竞业限制协议依然有效。”广东省连州市人民法院(2019)粤1882民初1424号民事判决书竞业限制条款对当事人不具有约束力。《广东省高级人民法院关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第26条“至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”据此可以看出，这些文件和指导意见的发布对法院处理劳动争议案件有着很大的影响，以至会产生不同的审判结果。1.补偿金条款的约定对竞业限制协议效力的影响关于补偿金条款的约定与竞业限制协议的关系问题，学界历来众说纷纭，具体可以分为“有效说”和“无效说”两种观点。持“有效说”的学者侧重于强调劳工之间的意思自治原则，认为竞业限制协议无涉补偿金问题，只要是限制合理的竞业限制协议应属有效。如有学者认为，我国法律并未明文规定竞业限制协议的生效条件中包含经济补偿金条款的约定这一因素。即使双方在竞业限制协议中对于补偿条款没有约定，也应理解为双方愿意按照法律法规去执行参见：董保华.由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考.法学.2010（10）.22。。法国法院判例下所形成的竞业禁止规则也具有侧重契约自由的特点，原则上只要是“有限度”的限制，都是有效的条款参见：董保华.由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考.法学.2010（10）.22。同前注陈金泉律师文。而持“无效说”的学者从权利义务关系对等原则的角度出发，侧重于强调对劳动者的倾斜保护原则，注意到经济补偿金对于保障劳动者基本生活的重要性，认为不能无理剥夺劳动者的生存权。在竞业限制协议中只规定劳动者的义务，限制其择业自由，而不规定劳动者的权利是对公平原则和公序良俗的违反参见：菊桂平，竞业禁止若干法律问题研究.法商研究.2001（1）。参见：菊桂平，竞业禁止若干法律问题研究.法商研究.2001（1）。域外的有益经验，我们固然要积极学习借鉴，但同时，我们也要考虑到本国的基本国情和法律体系。需要承认的是，当前我国的劳动立法还存在着滞后性，无法解决实践中出现的诸多问题。在未约定经济补偿的竞业限制协议是否有效的问题上，我们应当关注到我国劳资双方地位还很不平衡的局面。劳动者在与用人单位签订缺少经济补偿约定的竞业限制协议时，有时并非完全基于内心真意，而是出于谋取一份维持基本生活的工作而作出的妥协，我们不应忽视经济社会中的职业关系，使契约自由成为强势方的剥削工具。在这种约定下，劳动者只负有义务，不享有任何权利，应当考虑到双方权利义务关系明显失衡，而不能仅依意思自由认为协议只要约定了竞业限制的事项就认定有效。部分地方发布的有关竞业限制协议效力问题的规定，即使承认了已经履行了竞业限制义务的劳动者可以根据司法解释向用人单位请求经济补偿金的权利，但“未约定竞业限制经济补偿，竞业限制协议依然有效”的模式，实际上是对于企业不与劳动者约定补偿金的放任，不利于企业提高维护员工利益的责任意识。且与未约定经济补偿金相伴的，通常是用人单位对于实际支付补偿金的忽视，这往往导致劳动者在离职后不能及时得到补偿金而只能转向与用人单位进行沟通，或是寻求诉讼救济，花费大量的时间成本和经济成本。劳动者在这种情形下依然负担着较高的维权成本，是将劳动者置于一个不利的地位参见：李雄.竞业限制协议效力认定的四个节点.法学论坛.2013（1），58。参见：李雄.竞业限制协议效力认定的四个节点.法学论坛.2013（1），58。从《劳动合同法》关于“用人单位可以并约定在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的条文出发，虽然该款使用了“可以”而非“应当”，但也只能说是该款明确了劳资双方可以约定劳动者离职后的竞业限制义务，而不能当然地理解为在实际订立了竞业限制条款时，对于经济补偿金的约定也只是“可以”。我们也能够做另外的文义解释，即该款中的“可以”二字只是对于“订立竞业限制协议”这一事项的限定，赋予了欲与负有保密义务的劳动者约定竞业限制事项的用人单位以选择。在企业作出了这样的选择后，经济补偿金的约定就成为了一种应然状态。这样的解释与《劳动合同法》也并不相悖。有学者认为，这是一种“鼓励违约”的思路，即对于一开始就准备加入对手单位的劳动者来说，由于没有合同对其进行约束，加入竞争对手单位后无需承担任何责任，劳动者可以零成本违约同上，董保华文。同上，董保华文。2.竞业限制补偿金的支付对竞业限制协议效力的影响就竞业限制补偿金的问题，另一个争议问题是补偿金的支付是否影响竞业限制协议的效力。同样的，对此学界也有两种截然相反的观点。有学者概括了竞业限制协议的四个失效条件，而用人单位未向劳动者支付竞业限制经济补偿也是失效条件之一参见：叶静漪，任学敏.我国竞业限制制度的构建.法学杂志.2006(4),79。。也有学者认为用人单位履行经济补偿义务是竞业限制协议有效的基本前提。若用人单位不履行该义务，则协议对劳动者自然失去了债的效力参见：秦国荣.约定竞业限制的性质判定与效力分析.法商研究.2015，32(6)，118-119.，这种观点在地方立法中也有具体体现，如江苏省就采取了这种做法参见：叶静漪，任学敏.我国竞业限制制度的构建.法学杂志.2006(4),79。参见：秦国荣.约定竞业限制的性质判定与效力分析.法商研究.2015，32(6)，118-119.《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务"。也有域外法律将支付经济补偿金作为竞业限制协议的生效条件。德国是对于竞业限制制度规定地较为系统完备的国家，其《商法典》（Handelsgesetzbuch）明确规定了支付补偿金是雇主的义务，只有雇主在竞业限制期间支付了雇员经济补偿，且所支付的经济补偿不低于雇员上一年度所取得的（劳动）合同约定给付的一半数额时，竞业限制才具有约束力Handelsgesetzbuch.§74.https://www.gesetze-im-internet.de/hgb/__74.html.，苛以了用人单位在启动竞业限制协议时较高的经济补偿义务。美国萨马诸塞州法案的做法类似于德国，规定竞业限制协议应得到“花园假期“花园假期”（gardenleave）的定义，具体参见：江锴.《国外“花园假期”制度的考察及其启示》，载《国外社会科学前沿》”条款或雇主与雇员之间相互商定的其他对价的支持，且此种对价须在竞业限制协议中具体规定。同时，Handelsgesetzbuch.§74.https://www.gesetze-im-internet.de/hgb/__74.html.“花园假期”（gardenleave）的定义，具体参见：江锴.《国外“花园假期”制度的考察及其启示》，载《国外社会科学前沿》Mass.GeneralLaws.载/info-details/mass-general-laws-c149-ss-24l是否应该将竞业限制补偿金的支付作为竞业限制协议的生效要件，这个问题历来争论不休。认为“用人单位不履行经济补偿义务会使协议对劳动者就失去了债之效力的观点，从理论上来说存在一定的问题：依此表述，协议对于用人单位而言仍具有法律效力，但劳动者无需再履行竞业限制义务。竞业限制协议由用人单位和劳动合同形成合意而达成，作为双务合同，劳工双方各负义务，而此时义务只为一方负担，双务合同失去对价关系成为了单务合同，没有相应的法理基础同上，秦国荣文。同上，秦国荣文。其次，若无对协议生效要件的特别规定，劳动者竞业限制义务的履行从劳动合同被解除或终止时即开始。而《劳动合同法》规定用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，并没有规定劳动者的履行义务从每个月企业向其发放补偿金时开始。企业在每月得到劳动者离职去向的反馈后，斟酌劳动者的义务履行情况再给予其经济补偿金，也完全合情合理，于法不悖。据此，企业支付竞业限制补偿金并不是先履行义务，自不会成为竞业限制协议的生效要件，而只是企业在协议生效后所负有的义务。进一步来说，既然用人单位与劳动者义务的履行无先后顺序，那么应认为此合同抗辩权为同时履行抗辩权。另外，实践中劳动者在离职后注销银行卡规避竞业限制义务的情况多发。不以企业支付补偿金作为竞业限制协议的生效要件，还可以有效防止因劳动者账户异常使得用人单位无法支付补偿金的情形，有利于保护守信的用人单位利益。（二）显失公平和公序良俗原则的适用值得一提的是，实践中存在用人单位把竞业限制订入格式条款的情况，未对劳动者加以注明和提醒，不对劳动者的岗位加以区分而与之签订，由此也可能导致竞业限制条款无效。在企业与劳动者订立的含有竞业限制相关内容的格式条款中，经常只规定了劳动者的违约责任，既没有约定企业方应尽的义务，也没有竞业限制的对象、期限和地域范围等具体性规定。这种情况下，有法院从另外的角度进行说理，如认为双方之间并未形成合意，从而认定协议自始不成立；也有法院认为，协议中诸多要素的缺失亦是排除己方责任加重对方责任的行为，违背公序良俗原则，效力应当予以否定广东省深圳市龙岗区人民法院(2020)粤0307民初28963号民事判决书；江苏省南京市鼓楼区人民法院(2020)苏0106民初4708号民事判决书。广东省深圳市龙岗区人民法院(2020)粤0307民初28963号民事判决书；江苏省南京市鼓楼区人民法院(2020)苏0106民初4708号民事判决书。在判断竞业限制协议是否有效时，法官具有较大的自由裁量权，有时会向一般条款逃逸，认为协议“违背公序良俗原则”，从而对协议效力进行评价。我国有“禁止向一般条款逃逸”的法律适用规则，为维护法的稳定性，应当限制对于一般原则的适用。若竞业限制协议中缺少限制对象、期限、地域等内容，法官可以依双方并未达成合意而认定协议尚未成立。对于用人单位免除己方责任加重劳动者责任的情形，法官也可认定为符合“显失公平”的要件，无需仅以公序良俗原则作出裁判。在穷尽所有法律规定都不能对协议效力作出认定的情况下，再考虑竞业限制协议是否违背公序良俗原则，造成了用工方和劳动者的利益显著失衡。此时可以引入比例原则，综合考量企业对劳动者造成如此不利益的必要性和适度性，探求企业、劳动者和社会三方利益的平衡点，再对双方约定是否显失公平做判断，得出协议效力的认定结果。（三）其他影响竞业限制协议效力的情形1.约定在职期间的竞业限制义务对于在职期间竞业限制约定的效力认定，分析发现法院针对这一问题出现了截然相反的裁判结果。在上海祝企创业孵化器有限公司与安莹竞业限制纠纷一案中上海祝企创业孵化器有限公司与安莹竞业限制纠纷民事一审案件，上海市徐汇区人民法院(2021)沪0104民初5000号判决书。，企业与劳动者约定了在职期间的竞业限制违约金，法院认为该违约金的约定不符合劳动法有关劳动者离职后的竞业限制制度的规定，故认定该竞业限制协议无效。而在广东省广州市越秀区人民法院审理的一起关于劳资双方约定劳动合同履行期间劳动者的竞业限制义务上海祝企创业孵化器有限公司与安莹竞业限制纠纷民事一审案件，上海市徐汇区人民法院(2021)沪0104民初5000号判决书。广州睿宝企业管理有限公司、黄某竞业限制纠纷民事一审案件，广东省越秀区人民法院(2021)粤0104民初6392号判决书。在我国《劳动合同法》针对竞业限制协议的制度规定中，有“在解除或者终止劳动合同后”的限制性条件。法院产生不同裁判意见的原因在于对于该条款的理解有分歧。否认在职期间竞业限制协议效力的法院认为，该款规定排除了劳工双方就在职期间的竞业限制义务进行约定。另一