《国际私法学》课件各章节内容-第十八章 婚姻家庭

第十八章婚姻家庭

第一节结婚

第二节离婚

第三节夫妻关系

第四节父母子女关系

第五节收养

第六节扶养与监护

本章重点第四编婚姻家庭与承第一节结婚一、结婚实质要件的法律适用

（一）婚姻举行地法。

（二）当事人的属人法。其又可分为本国法和住所地法两种。如果双方当事人的属人法不同，主要有以下做法：

１、适用夫的本国法；

２、分别适用双方当事人各自的属人法；

３、重叠适用双方当事人的属人法。

（三）混合制。混合制是指婚姻成立的实质要件，或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法。二、结婚形式的法律适用

目前，有关缔结婚姻的方式主要有民事登记方式和宗教方式。对于结婚形式要件的法律适用，各国法律和条约一般分别奉行以下原则：(一)婚姻举行地法该原则主要遵循的是“场所支配行为”的传统原则，为了避免由此而出现的“跛脚婚姻”(LimpingMarriage)晚近许多国家的国际私法规定了适用婚姻登记地法的例外。(二)以婚姻举行地法为主，以当事人属人法为辅(三)以当事人属人法为主，以婚姻举行地法为例外三、领事婚姻领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法举行的结婚。关于这一问题，各国做法不完全相同。四、中国关于涉外结婚的法律规定(一)涉外结婚法律适用的规定1、根据《民法通则》第147条规定：中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。该规定既适用于实质要件也适用于形式要件。2、双方都是外国人的且国籍相同，依据共同本国法，只要他们具备《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》所要求的证件，符合婚姻法的规定，可予以办理结婚登记。3、中国人之间在境外的结婚。对他们依定居国法律缔结的婚姻，应予以承认，中国驻外使领馆亦可按照“婚姻缔结地法”的原则为华侨出具有关婚姻的证明。(二)关于领事办理结婚的条约规定按照通行的国际惯例，在有条约依据和互惠的条件下，可以采用领事登记婚姻制度，即允许在国外的中国人(包括华侨)到我国驻该国的使领馆举行结婚登记，或者允许在我国的外国人(包括华裔外国人)到该外国驻我国的使领馆举行结婚登记。返回第二节离婚一、离婚案件的管辖权

对离婚案件行使管辖权的原则有两个，一是英美法系以当事人的住所、居所管辖为主、国籍为辅的管辖原则；二是一些欧洲大陆国家以当事人的国籍为主、住所或居所为辅的管辖原则。二、离婚的法律适用(一)离婚条件的不同规定目前，各国民法、婚姻家庭法中所列离婚条件宽严不一，内容各异，大致有两类：一类是离婚的一般原则，另一类是离婚的法定条件。(二)离婚的法律适用（1）法院地法，如英国和美国；理由是，离婚法属于强行法的范畴，涉及一国的民族习俗、伦理观念和公共秩序；而且法院对离婚案件拥有管辖权（2）属人法，目的是避免因适用法院地法可能发生的“跛脚婚姻”或“挑选法院”的弊端，（3）属人法和法院地法相结合。

值得注意的是，许多新立法中出现了有利于离婚的趋势，如捷克、奥地利、瑞士等国。三、中国关于涉外离婚法律规定(一)涉外离婚案件的管辖权1、“原告就被告”管辖原则。这项原则是指中国公民居住在国外一方对居住在国内一方提出离婚，“由被告住所地(或惯常居住地)人民法院管辖”。2、“原告就被告”管辖原则的例外。这是指居住在国内的中国公民对不在国内居住的人提出离婚，“由原告住所地(或经常居住地)人民法院管辖。”3、定居国外的华侨离婚由定居国法院管辖。如定居国法院以某种理由拒绝受理(即当事人丧失当地之司法救济时)，当事人向人民法院提出离婚诉讼，人民法院亦拥有管辖权。4、依比照规定管辖。如配偶均为外国人(含华裔外国人)或无国籍人，可比照前项之管辖原则处理，即人民法院认定当事人中之一方的住所或经常住所在中国，人民法院亦有权予以受理。(二)涉外离婚的法律适用中国《民法通则》第147条规定，中国公民同外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。(三)关于领事办理离婚的条约规定中国同匈牙利、朝鲜、原捷克斯洛伐克、前苏联和前南斯拉夫等国签订的领事条约均确认，双方领事不仅可以办理结婚登记，也可以办理离婚登记。但对离婚的当事人限定范围略有差别。返回第三节夫妻关系一、夫妻人身关系的法律适用(一)夫妻属人法其包括当事人的住所地法和本国法。目前，关于夫妻人身关系，适用夫妻双方共同属人法的趋势有所增加。(二)夫妻属人法兼采行为地法由于夫妻人身关系有时关系到法院地法或行为地的公共秩序和善良风俗。因此，一些国家和有关国际条约主张夫妻人身关系的某些方面适用法院地法或行为地法。(三)多元化的准据法近年来，较多国家关于夫妻人身关系的立法，抛弃了传统的单一属人法原则，出现依顺序选择推定适用的新特点，即适用多种系属如夫妻属人法、惯常居所地法、法院地法和最密切联系原则等。二、夫妻财产关系的法律适用(一)意思自治原则、夫妻属人法或最密切联系原则1、意思自治原则。凡采取约定财产制的国家，认为夫妻财产关系属于契约关系，应由夫妻双方协商选定法律。2、夫妻属人法。各国立法表述方式有二：首先，不分约定财产制和法定财产制，适用同一个冲突法原则；其次，对约定财产制和法定财产制各自规定应适用的法律.3、最密切联系的法律。一些国际公约，对于夫妻无共同本国法，又无共同住所地法，或无惯常居所地时，适用与夫妻财产关系最密切联系的法律。(二)不变原则和可变原则依法律的修改或连结因素的变动而引起的准据法是否变更，分别采取不变原则和可变原则。不同的国家采取不同的原则。返回第四节父母子女关系一、子女身份的确定及其法律适用(一)婚生子女的身份和法律适用凡合法婚姻存续期间怀孕而生育的子女都是婚生子女，这是世界各国立法一致承认的原则。关于子女是否为婚生的准据法，主要有以下几种主张：（1）父之属人法；（2）父母属人法，一般采用父母共同属人法，（3）子女属人法，出发点是保护子女的利益（4）最密切联系地法。(二)非婚生子女准正和法律适用准正的方式主要有以下几种：①父母事后婚姻，即如果非婚生子女的父母事后结婚，非婚生子女可取得婚生子女的地位。②认领，一些国家的法律规定，父对非婚生子女的认领可以使子女获得婚生子女的资格。③国家行为。这种准正方式主要是通过确认亲子关系的诉讼，由法院作出判决。根据准正方式的不同情况，分别采取以下法律原则：(1)因父母“后继结婚”而准正，一般依“后继结婚”时的父母属人法。(2)鉴于有的国家对认领准正立法差异较大，故而也采用以下三种不同的原则：1)依父母属人法；2)依子女属人法；3)分别依父母或子女属人法。(3)因法律措施准正。各国考虑该“法律措施”属于国家行为，一般规定同时适用父母属人法和子女属人法二、父母子女关系效力的法律适用(一)子女属人法，这一规定主要是考虑到保护子女合法利益。(二)父母属人法一般适用父之属人法，但具体规定稍有差异。(三)父母子女共同属人法三、中国关于父母子女关系的法律规定我国《婚姻法》规定，凡在境内基于婚生、非婚生或收养形成的父母子女关系，均应适用中国的法律，予以保护。但对于涉外亲权关系之法律适用问题，迄今尚未作专门规定。返回第五节收养一、国内法收养和法律适用规定收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。收养人与被收养人之间并无血缘关系，它是一种拟制的血亲关系。关于收养的管辖权一般是以住所或国籍为依据。

对于收养成立的形式要件，大都主张适用成立地法。关于收养的实质要件的准据法的立法与实践有以下几种：

1、适用法院地法；

2、适用收养人属人法；

3、适用收养人和被收养人各自的属人法；

4、适用被收养人的属人法。二、国际收养公约中的有关规定(一)1965年收养海牙公约1、管辖权问题。公约规定以国籍、惯常居所为管辖标志。2、法律适用问题。公约确立了两项准据法原则。首先，凡具有收养管辖权的主管机关，对于收养条件，原则上适用其国内法，但其他国家或地区拥有管辖权的为惯常居所地主管机关，应尊重收养人国籍国禁止收养的规定；其次，也可以适用同意、商议的法律。3、判决承认问题。公约规定：经缔约国具有管辖权的主管机关批准的有效收养，以及法院对收养作成的有效判决。在其他缔约国内无须再办理其他手续，均应承认。除非该主管机关或法院无管辖权，或者收养文件、判决明显地违反当地公共秩序。(二)1993年跨国收养海牙公约该公约是一个实体公约，主要内容包括：公约的宗旨及适用范围；跨国收养的要件（包括实质要件和程序要件）；跨国收养的合作机制；收养的承认及效力等等。

2005年4月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议决定批准我国加入该公约，并同时做了四项声明。返回第六节扶养与监护一、扶养及其法律适用扶养是指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的对于无能力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。它可分为配偶之间的扶养、亲子之间的扶养和其他亲属间的扶养。(一)国内立法的规定

对于扶养关系的法律适用，有的国家分别对三种扶养关系作了规定，但大多数国家对扶养作了笼统的规定：有的规定适用扶养义务人的属人法，有的规定适用扶养权利人的属人法。(二)国际条约的规定

1973年《关于扶养义务法律适用的海牙公约》充分体现了保护扶养权利人的趋势，它规定，扶养义务由扶养权利人惯常居所地法决定，如果根据该法，扶养权利人不能从扶养义务人处获得扶养时，则依扶养权利人和扶养义务人的共同本国法；如果无共同本国法或依共同本国法也不能从扶养义务人处获得扶养时，依受理机关的国内法。

我国《民当通则》第148条规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。按最高人民法院的司法解释：此处的扶养包括父母对子女的抚养关系、夫妻之间的扶养关系和子女对父母的赡养关系。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地均可视为与被扶养人有最密切的联系。二、监护及其法律适用监护是对未成年人或禁治产人，在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度。对于监护案件，各国一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。(一)国内立法的规定监护制度是为保护受监护人的利益而设置的，各国立法大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法，如意大利、日本，但也有适用法院地法的，如英国。(二)国际条约的规定

1902年《未成年人监护公约》和《布斯塔曼特法典》两项公约均采用被监护人属人法，但前者按照的是本国法规定；后者依据的是住所地法。在1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》中，放弃了1902年海牙公约的本国法原则，以被监护人惯常居所作为行使管辖的标志，并