合同的履行第04章

合同的履行第04章2第四章合同的履行本节的教学目的：理解和掌握：合同履行应遵循的原则和规则；合同履行中的各种抗辩权；合同履行的保全制度；全面了解合同履行的过程。3合同履行概述合同保全含义代位权

前提地位撤销权原则规则抗辩权实际履行适当履行经济合理主体确定条款欠缺价格变动同时履行抗辩权先履行抗辩权不安抗辩权协作履行情事变更法定义务提前或部分预期违约债权人变动的履行4合同的履行是以合同的有效成立为基础和前提的。合同的履行是合同效力的集中表现，是合同法的核心内容。5我国《合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”6

概念-过程前提-有效地位-核心内容一、概念：合同履行，是指合同生效后，当事人按照合同的约定，全面地、适当地履行其合同义务，使合同权利人的利益得以实现的行为。合同的履行是以合同的有效成立为基础和前提的。第一节合同履行概述7概念理解：1、合同的履行是合同的基本法律效力2、合同的履行是债务人所为的特定行为3、合同的履行是给付行为与给付结果的统一4、合同的履行是合同消灭的一种原因5、合同的履行是合同效力的集中表现，是合同法的核心内容。8二、合同的履行是合同法的核心内容1、合同订立的动机是为了履行合同；2、合同的成立是合同履行的前提；3、合同的效力是合同履行的根据，合同的履行又是合同效力的基本体现；4、合同的保全就是合同履行的保全，是为保护债权人的债权不受债务人的不当行为的损害的而采取的必要措施；5、合同的担保是促使债务人履行合同，保障债权实现的法律制度；96、合同的变更和转让只不过是合同履行内容和履行主体的变化，而不是对合同履行的否定；7、违约责任是当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，所承担的法律后果，违约责任制度能够促使债务人履行合同。总之，“合同履行是其他一切合同法律制度的归宿或延伸。”

10一、实际履行原则二、适当履行原则三、协作履行原则四、经济合理原则五、情事变更原则第二节合同履行的原则11一、实际履行是指当事人应当按照合同的标的履行合同义务。----注意：代物清偿通常有两种含义：1、不得任意以其他标的代替；2、继续履行---是违约的补救措施，属于违约责任问题。因此，我们在合同履行原则中所指的实际履行仅是就第一种含义而言的。甲与乙订立合同，约定甲向乙交付10吨大蒜。甲收购完大蒜之后，被人盗走。甲便交付了10吨大葱给乙。甲的这种行为主要违反了合同履行的哪种原则？（）A全面履行原则B实际履行原则C协作履行原则D经济合理原则B甲在履行合同时，应当按照合同所约定的标的履行，甲的行为违反了实际履行原则。14二、适当履行原则—全面履行合同法第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”按照约定全面履行，1、首先是实际履行；2、其次是正确履行---要求当事人应当按照合同约定的履行主体、期限、地点、方式以及标的物的数量和质量履行合同义务；3、如果约定不明确，就应依法定规则履行当事人是否适当履行，是判断当事人是否承担违约责任的标准。15案例:种子案门头房上层案16在以下哪些情况下，可以认定出卖人适当履行了交付标的物的义务？（）A、标的物未交付，但依照合同约定交付了提取标的物的单证B、标的物未交付，但依照合同约定交付了标的物的所有权证书C、标的物已交付，但合同约定的有关单证和资料尚未交付D、标的物已交付，但合同约定在买受人付清价款前，出卖人保留标的物的所有权17三、协作履行原则---双方合作-债权人合同的履行是使债权人实现合同债权的给付行为与给付结果的统一。1.债务人履行合同债务，债权人应当适当受领给付。2.债务人履行合同债务，需要债权人提供必要协助时，债权人应当按照债务人的要求创造必要的条件，提供方便。3.债务人因故不能履行或不能完全履行时，债权人应当积极采取措施，避免或减少损失。按照合同约定，海赢公司应当在6个月内向辉正公司交付一批货物。在合同订立之后，辉正公司很快便搬迁了。海赢公司欲向辉正公司交付货物，却无法联系到辉正公司。辉正公司的这种行为主要违反了合同履行的哪种原则？（）A适当履行原则B实际履行原则C协作履行原则D经济合理原则C按照协作履行原则，债权人的住所地变更的，应当及时通知债务人，以便债务人能够正常履行债务。辉正公司的这种行为违反了协作履行原则20四、经济合理原则---债务人（一）含义：经济合理原则要求当事人在履行合同时，应当考虑履行成本，使债权人获得合同利益时，避免付出较大的代价。1.就债务人履行债务方面而言，债务人履行债务的时候，应当讲求经济效益，充分维护自己及对方的利益。2.就债务人选择履行方式、履行时间方面而言，债务人应当选择最经济合理、最有利于实现合同目的的方式来履行合同。3.提存标的物制度。债务人提存标的物，应当符合经济合理原则，避免因提存不当造成更多社会资源的浪费。214.违约的补救方式。《合同法》规定承担违约责任的方式时，已经考虑到了经济合理性。（二）在履行合同中遵循经济合理原则，主要立法表现：1、履行方式不明确的，当事人应当按照有有利于实现合同目的的方式履行，如合同法第291条运输合同规定；第291条规定：“承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点。”所谓“通常的运输路线”就是经济合理的要求。222、在特殊情况下，债务人可采取先斩后奏的处置方式。如合同法第390条仓储合同的规定；第390条规定：“保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。

”233、债务人在难以履行债务时，对标的物进行提存的，应当符合经济合理的原则。如合同法第101条第2款。第101条第2款规定：“标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”244、任何一方都负有特殊情况下“防止损失扩大”的义务，如119条。5、不安抗辩权与预期违约制度的确立

68条108条25五、情事变更原则情势变更----未法定化的司法实务不同于（一）商业风险程度；预见；归责不同于（二）不可抗力范围；程度；后果处理：再交涉；变更或解除26法释【2009】5号第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。27一、履行主体的确定二、合同条款欠缺或者约定不明的履行三、价格变动的履行四、附随义务的履行五、债务的提前履行与部分履行六、债权人发生变化时，债务的履行第三节合同履行的规则28一、履行主体的确定—亲自履行通常情况下----债务人与债权人。债务人是为给付行为的人，他必须亲自向债权人履行义务。债权人是受领给付结果的人，他必须亲自接受债务人的履行。但是双方可以约定第三人为合同的履行主体。64、65条第三人---必须要符合法定或约定，符合合同的性质，特别是在第三人为给付行为时，必须是债务人可以不亲自履行的义务。甲要修房子，需要一批砖。甲与乙订立合同，按照合同约定，乙应当在3天之内，运1万块砖到甲修房子的工地上。未料想乙的拖拉机坏了，于是乙便让丙用丙的拖拉机运了1万块砖到甲的工地上。对此，下列说法中正确的是（）。A丙是合同债务人B丙是合同的履行主体，若履行不适当，应向甲承担违约责任C乙是合同的履行主体，若履行不适当，应向甲承担违约责任D乙是合同债务人，若丙履行不适当，乙应向甲承担违约责任D甲乙为合同当事人，乙为债务人，第三人丙代替乙履行债务，丙是债务履行主体。根据合同的相对性原理，第三人丙履行债务不适当，应由债务人乙向债权人甲承担违约责任。31二、条款欠缺或者约定不明的履行-补救（一）先自救---（二）后法定补救62条

1、当事人协议补充当事人对原合同内容的补充，构成原合同的的组成部分，与原合同具有同等的效力。2、依合同有关条款或者交易习惯确定当事人不能达成补充协议的，可以按照合同有关条款或者交易习惯确定，或者交易习惯进行公平合理的解释。3、法律补救如果，使用上述两种当事人自己补救的规则仍无法确定合同的内容的，则适用法律规定的强制性补救规则确定该条款的内容-----合同法第62条。32（二）具体内容：1、质量要求不明确的合同标的的质量是满足生产或消费的自然属性，它主要是指标的的具体特征，即是对合同标的的内在素质和外观形态及劳务活动优劣程度的综合要求。质量条款不明确主要有这样几种表现形式：第一、对标的的质量规定得不具体；第二、没有规定质量标准；第三、对质量标准规定有误；第四、对标的的质量规定得不全面，只写了质量的几个指标等。33合同法第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”对标的质量规定得不明确的，法律规定了具体的补救规则。如民法通则第88条规定；另外最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第105条规定。342、价款或者报酬不明确的价款或报酬是合同的主要条款之一，是指取得合同标的的一方，向另一方支付的代价。价款是指一方当事人向以货物为交付标的另一方所支付的货币，报酬是对完成一定劳务和实现一定劳动成果的人所支付的货币。35关于合同价款或者报酬的补救，我国民法通则第88条规定：“按照国家规定的价格履行，没有国家规定价格的，参照市场价格或同类劳务的报酬标准履行。”合同法第62条规定：“按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”363、合同履行地点不明确的合同的履行地点是指当事人依照法律规定，完成合同所规定的义务的场所。履行地点关系到履行合同的的费用，也关系到合同纠纷发生后人民法院的管辖权问题，因此履行地点在合同中有重要意义。合同法第62条也规定：“给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”37A市甲厂与B市乙厂签订了一份买卖合同，约定由甲厂供应乙厂钢材10吨，乙厂支付货款3万元。但合同对付款地点和交货地点未约定，双方为此发生纠纷，付款地点和交货地点应为（2000律考）A、付款地点为A市B、交货地点为A市C、付款地点在B市D、交货地点在B市

38另外我国合同法还对买卖合同的标的物交付地点不明确的作了具体规定。合同法第141条第2款规定：“标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一乘运人以运交给买受人；不需要运输的，当事人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物，不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”394、履行期限不明确的------随时履行期限是当事人履行义务的时间界限，是衡量合同是否按时履行的标准，履行期限届满，不能履行合同的一方要承担违约责任。对于履行期限不明确的，民法通则与合同法都规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。405、履行方式不明确的-----有利于履行方式是当事人履行义务的具体方法。对于履行方式不明确的合同，合同法规定按照有利于实现合同目的的方式履行。6、履行费用不明确的----义务一方履行费用是指债务人履行债务时所支付的费用。对于履行费用不明确的，合同法规定由履行义务一方负担。41三、价格变动的履行---体现违约制裁

63条法定形式--市场调节价、政府指导价和政府定价在政府调整定价时，如何确定一个公平合理的价格履行方法，就显得极为重要。42合同法第63条规定-----1、执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。2、逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。3、逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。43四、附随义务的履行—法定义务履行第60条第2款的“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”附随义务是法定义务------当事人并未在合同中约定，但是合同的性质、目的和交易习惯要求债务人必须履行这些义务。附随义务---------先42、43条、中60条第2款、后92条44根据我国合同法的有关规定，当事人应当履行的附随义务主要包括：（一）通知义务法定----12当事人应当将影响合同履行的有关事项及时通知对方，以便使对方采取适当的行为，减少损失的发生。当事人的通知义务，在我国合同法中主要体现在：1、中止履行时的通知义务。69条2、债权人分立、合并或者变更住所时的通知义务。70条3、债权人转让权利时的通知义务。80条454、当事人行使合同解除权时的通知义务。96条5、当事人主张抵销时的通知义务。99条6、买受人就标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人的义务。158条7、出卖人多交标的物的，买受人拒绝接收多交部分的，通知出卖人的义务。162条468、供电人需要中断供电时的通知义务。180条9、出租人解除不定期租赁合同时的通知义务。232条10、定作人提供的图纸或者技术要求不合理时，承揽人的通知义务。257条11、保管人的通知义务。384条12、受托人的报告义务。399条47（二）协助义务方便义务协力义务协助义务是指当事人应当协助对方履行合同义务，以促使合同目的的实现。协助义务的产生取决于合同的性质。例如，在履行建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等合同时，债务人实施给付行为时，必须要有债权人的积极配合，否则债务就无法履行或者不能达到履行的结果。协助义务同样不能单独请求履行，但是违反协助义务，给债务人造成损失的，债权人应当承担损害赔偿责任。48（三）保密义务-----消极义务保密义务是指合同当事人对属于对方的商业秘密及其他需要保密的信息不能向他人泄露，予以保守的义务。存在于合同订立阶段、履行阶段及合同权利义务终止后------------------损害赔偿责任。与通知义务、协助义务不同的是，保密义务是一种消极义务，不需要义务人的积极作为，是义务人的一项不作为义务。除以上外，当事人还应当遵循诚实信用原则，根据各个合同的具体情况，履行其他附随义务，如注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、减损义务等等。49五、债务的提前履行与部分履行（一）债务人提前履行债务，是指债务人在合同约定的履行期限到来之前就履行合同。第71条规定：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”50提前履行的条件和后果1、经债权人同意，债务人可以提前履行债务；2、是在债权人不享有期限利益的情况下，债务人可以提前履行债务。3、提前履行债务而导致多支付的费用，都应当由债务人负担。51（二）债务人部分履行债务，是指债务人没有按照合同约定全部履行合同债务，而只是履行了一部分合同义务。注意：期限内；标的物应当是可分物第72条规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”52部分履行的条件和后果：1、债权人同意接受；2、在债务人部分履行不损害债权人利益时，债权人应当接受这种部分履行。3、部分履行而多支付的费用，都应当由债务人负担。53六、债权人发生变化时，债务的履行不同于76条台湾华航案在合同的履行过程中，分立、合并或者住所变更等事项---导致履行地点、债权人主体发生变化。我国合同法第70条规定：“债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行债务或者将标的物提存。”

54中止履行或者将标的物提存。中止履行是指债务人暂时停止履行合同，待导致债务履行困难的情形消除后继续履行债务。提存是债务人将标的物交付给有关机关保存以消灭合同关系的行为。55第四节双务合同履行中的抗辩权

-延期抗辩权抗辩权，指权利人用以对抗他人请求权之权利。抗辩权的重要功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭，或者使其效力延期发生。中止效力56一、同时履行抗辩权66条二、先履行抗辩权67条三、不安抗辩权68条、69条与预期违约108条四、预期违约制度57一、同时履行抗辩权（对流条件抗辩权）１、同时履行抗辩权的概念是指双务合同中没有约定当事人双方先后履行顺序的，当事人一方在对方未为对待给付以前，拒绝履行自己的债务的权利。第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”58甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书，遭乙拒绝。对此，下列哪一表述是正确的？(2010真题）A.乙对甲享有同时履行抗辩权B.乙对甲享有不安抗辩权C.乙有权拒绝交付全部图书D.乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书59２、同时履行抗辩权的构成要件（1）由同一双务合同产生互负债务（2）双方互负的债务均已届清偿期（3）对方未履行或者未按约定履行（4）对方的对待给付是可能履行的3、后果对方履行，自己也必须履行对方不履行，自己也不须履行

2001年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。

9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。甲公司则以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。甲公司与乙饮料厂签订一份买卖纯净水的合同，约定提货时付款。甲公司提货时称公司出纳员突发急病，支票一时拿不出来，要求先提货，过两天再把货款送来，乙饮料厂拒绝了甲公司的要求。乙饮料厂行使的这种权利在法律上称为（）。A.不安抗辩权B.先履行抗辩权C.后履行抗辩权D.同时履行抗辩权D63二、先履行抗辩权（后履行抗辩权、违约救济权)-----阻却自己违约１、先履行抗辩权的概念是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。64第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”652、特点：在本质上是对违约的抗辩；权利人履行权益的反映；不同于合同解除权的一种救济方式。阻却消灭3、与同时履行抗辩权的区别：主体及条件不同；违约是否成现实不同。664、先履行抗辩权的构成要件（1）因同一双务合同而互负债务（2）互负的债务有先后履行顺序（3）先履行一方到期未履行或者履行债务不符合约定（4）负有先履行一方的债务应当是可以履行的675、行使规则（1）全部抗辩和部分抗辩（2）对方纠正违约，此抗辩权消灭，亦应履行。（3）有无通知的义务不履行，不须通知。履行部分或有瑕疵，应通知。甲公司与乙公司订立的买卖合同约定：甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由，未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是()。A.同时履行抗辩权B.先履行抗辩权C.不安抗辩权D.后履行抗辩权B中秋节即将到来，甲商场和乙公司签订了一份月饼供销合同，约定在农历八月初一履行合同，后因乙公司人事上有大的变动，迟迟未能履行合同。甲商场一等再等，终于在农历八月十三向乙公司提出了解除合同。以下说法中正确的是？（）A．甲商场无权解除合同B．甲商场有权解除合同，但必须征得乙公司的同意C．甲商场有权解除合同，无须征得乙公司的同意D．甲商场单方解除合同，应向乙公司承担违约责任71三、不安抗辩权（中途止付权、中途追回权、保证履行抗辩权、异时履行抗辩权)期前履约危险进行平衡而设的救济制度１、不安抗辩权的概念68条不安抗辩权是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行能力的情形的，有权中止履行合同或者要求对方提供担保的权利。722、不安抗辩权的构成条件（1）因同一双务合同而互负债务（2）互负债务有先后履行顺序，并且先履行一方的债务履行期限届满（3）后履行一方有丧失或者可能丧失履行能力的情形68条73第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”74３、不安抗辩权的行使规则69条（1）有确切的证据证明对方有不能对待给付，否则承担违约责任。（2）应当及时通知对方。（3）对方提供适当担保时，应当恢复履行。754、不安抗辩权的效力（1）中止履行；（2）以期对方提供相应的担保；（3）解除合同----如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的。甲与乙于7月1日订立合同，规定甲应于8月1日交货，乙应于8月7日付款。7月底，甲发现乙财产状况恶化，无支付货款之能力，并有确切证据。基于上述因素，甲于8月1日未按约定交货。依据《合同法》的有关规定，有关该案的正确表述是（）。A.甲有权不按合同约定交货，除非乙提供了相应的担保B.甲无权不按合同约定交货，但可以要求乙提供相应的担保C.甲无权不按合同约定交货，但可以仅先交付部分货物D.甲应当按合同约定交货，如乙不支付货款，可追究其违约责任A下列选项中，属于行使同时履行抗辩权的有（）。A甲、乙、丙三方约定：丙向甲支付货款，由甲向乙购买钢材之后售于丙，丙可以直接请求乙向自己交付钢材。由于甲不向乙支付货款，乙便拒绝了丙提出的交付钢材的请求B甲将汽车出卖给乙，乙应向甲支付15万元。乙又将其对甲请求交付汽车并转移所有权的债权让与给了丙。在丙向甲请求履行时，甲可以乙未给付价款为由拒绝自己的履行C甲将画卖给乙，乙应向甲支付20万元。丙承担了乙的债务，当甲向丙请求支付价款时，丙可以甲未对乙交画为由拒绝自己的履行D甲、乙向丙购买化肥，约定甲、乙负连带责任。甲将自己应支付的那部分货款交给了乙，由乙支付给丙，但乙却分文未付。当甲向丙请求交付化肥时，丙可以货款未付为由拒绝交货BCDA项中，享有同时履行抗辩权的前提是抗辩方与请求方基于同一双务合同互负对待给付义务，而乙与丙在合同中并不互负对待给付义务，所以A项错误。B项中，甲、乙基于同一双务合同互负对待给付义务，乙将债权让与给丙，那么债务人甲可以向受让人丙主张对让与人乙的抗辩，乙未支付价款的，甲可以向丙行使同时履行抗辩权，拒绝履行。C项中，甲、乙基于同一双务合同互负对待给付义务，第三人丙承担了债务人乙的债务，丙可以向债权人甲主张乙对甲的抗辩，甲未交付画的，丙可以向甲行使同时履行抗辩权，拒绝付款。D项中，甲、乙对丙负连带债务，丙未收到货款，可对甲、乙行使同时履行抗辩权。甲、乙双方订立买卖合同，甲为出卖人，乙为买受人，约定收货后30日内付款。甲在交货前有确切证据证明乙经营状况严重恶化。根据《合同法》的规定，甲可采取的措施是（

）

A、行使同时履行抗辩权

B、行使后履行抗辩权

C、行使不安抗辩权

D、行使撤销权

答案：C

解析：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以先行使不安抗辩权，中止合同履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移资产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可以丧失履行债务能力的其他情形。甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？（）（2005年司考）A是行使同时履行抗辩权B是行使不安抗辩权C是自助行为D是侵权行为C同时履行抗辩权、不安抗辩权只能产生于双务合同之中，双方当事人基于同一双务合同而互负对待给付义务，甲应付乙餐费的义务与乙应归还甲遗忘物的义务并非基于同一双务合同而产生。民法上的自助行为，是指民事主体的权利受到不法侵害，在情势紧迫来不及请求国家机关予以救济的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由实施扣押、拘束或其他相应措施的行为。甲拒付餐费便离开，乙的权益受损，其扣留甲遗忘物的行为自助行为，并非侵权行为。84四、预期违约制度108条（一）概念：是指在合同履行期限届临之前，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的行为。108条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”85（二）类型：明示违约和默示违约1、债务人在合同履行期到来之前，明确向对方做出不履行合同义务的意思表示的行为，是明示违约行为；2、债务人在合同履行期到来之前，通过自己有目的的行为，表明其根本无履行合同义务的诚意，是默示违约行为。86（三）后果及风险承担----选择权-提前-减损；违约责任；等待-万一不可抗力，免责。合同法上的违约行为有两种，即预期违约与实际违约。预期违约也称先期违约，指在履行期限到来之前，一方明确表示或以其行为表示其在履行期到来后将不履行合同。实际违约是指在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务。这两种违约行为都是合同生效后的违约行为，都应当承担违约责任。但是两者并非完全相同，主要有以下区别：第一，违约的时间不同。预期违约是在履行期到来之前的违约。由于履行期尚未到来，当事人没有履行其义务，此时一方的违约只是表现为未来将不履行义务。它侵害的是期待的债权而不是现实的债权。而实际违约是在履行期限到来时所表现出来的明显的违约行为。它侵害的是现实的债权，这种违约与实际违约相比违约程度更大，给对方当事人造成的损失也相对更大。第二，违约形态不同。预期违约表现为对整个合同的毁弃，包括两种形态，即明示毁约和默示毁约。由于这两种形态都是发生在履行期到来之前的违约，因此可以看作是与实际违约相对应的一种特殊的违约形态。而实际违约的形态有拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分履行四种。因此，这两种违约形态是完全不同的。第三，提出请求的时间不同。预期违约的非违约方如果认为，等待履行期到来再提出请求，将使其蒙受更大的损失，或者认为毁约方不可能撤回其毁约的表示，则可以根据合同法第一百零八条的规定，立即提出请求，要求对方在履行期到来前承担违约责任。而实际违约的非违约方不可能在履行期限到来前提出请求，因为在履行期限到来之前还不能说明对方会违约。因此只能在履行期限到来后，对方发生实际违约行为时，才能提出要求违约方承担违约责任。第四，违约的责任不同。预期违约的非违约方可以在履行期限到来前行使各种违约责任的补救方式，如要求毁约方在履行期限到来时履行合同、赔偿损失、支付违约金以及解除合同等。法律赋予守约方有适当的选择补救方式的权利。而实际违约在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求其继续履行合同，也有权要求其承担违约金或赔偿损失责任。在履行迟延的情况下，非违约方有权要求违约方支付迟延履行的违约金，如果违约金不足以弥补非违约方所遭受的损失，非违约方还有权要求赔偿损失。在不适当履行的情况下，如果合同对责任形式和补救方式已经作出了明确规定的从其规定；没有规定或规定不明确，受害人可以根据具体情况，选择各种不同的补救方式和责任形式。在部分履行的情况下，非违约方有权要求继续履行，也有权要求违约方支付违约金，对造成损失的也有权要求赔偿损失。第五，赔偿损失的范围不同。实际违约应当承担的是完全赔偿原则。完全赔偿就是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，从而弥补受害人遭受的全部损失。而预期违约造成的是信赖利益的损失，其赔偿范围仅限于信赖利益损失。如因信赖对方履行而支付一定的准备履行的费用，但不包括因合同履行所能获得的各种利益(如利润损失)等。甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。2006年5月9日，甲公司的董事长与乙公司签订了一份转让合同。合同约定精密机床作价950万元，甲公司于2006年10月31日前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。除此之外，未作特别约定。乙公司在订立合同后想赚取差价，便另行寻找买家。2006年6月8日，乙公司与丙公司订立了合同，将该台机床转让给丙公司，价格为980万元，但未约定履行时间、顺序等事项。甲公司在交货日前发现乙公司的经营状况严重恶化，过着朝不保夕的日子，于是便书面通知乙公司将拒绝交货，并要求乙公司提供担保，否则将解除合同，乙公司予以拒绝。2006年11月15日，乙公司要求丙公司支付980万元，希望可借此周转资金，向甲公司作出支付，以便让甲公司交付机床，但丙公司却拒绝支付款项。2006年12月21日，因为知道乙公司的经营状况进一步恶化，甲公司书面通知乙公司解除合同。乙公司遂向法院起诉，要求法院判令甲公司继续履行合同。法院根据证据查明：甲公司的章程规定，对精密机床的处置须经股东会同意，而在合同订立时，甲公司没有召开过股东会；没有证据证明乙公司知道甲公司的公司章程中存在上述规定；乙公司对外欠其他公司很多钱，经营状况极差。请回答下列问题：1甲公司与乙公司之间转让精密机床的合同是否有效？为什么？2甲公司在债务履行期届满后未交付机床，其行为是否合法？为什么？3丙公司拒绝向乙公司支付980万元，其行为是否合法？为什么？4甲公司能否解除合同？为什么？1甲公司与乙公司之间转让精密机床的合同有效。虽然甲公司的公司章程规定处置精密机床需要经过股东会同意，甲公司的董事长在未经股东会同意的情况下与乙公司订立转让精密机床的合同，超越了自己的权限，但乙公司并不知道甲公司的公司章程中存在这种规定。按照《合同法》第50条规定，甲公司董事长与乙公司订立合同的行为有效，甲公司与乙公司的转让合同有效。

2甲公司的行为合法。甲公司与乙公司因双务合同互负债务，先履行方甲公司有确切证据证明后履行方乙公司的经营状况严重恶化，可能会丧失履行能力。按照《合同法》第68条的规定，甲公司可以援引不安抗辩权，通知对方中止履行。

3丙公司的行为合法。乙公司与丙公司因双务合同互负债务，由于双方没有约定债务履行先后顺序，因此，双方均可以随时要求对方履行。在乙公司未履行时，丙公司可以援引同时履行抗辩权，拒绝自己的履行。

4甲公司可以解除合同。在甲公司行使不安抗辩权，中止履行之后，乙公司在相当长的期限内未恢复履行能力并且也未提供适当担保，甲公司可以解除合同。95

第五节合同的保全是指债权人为防止债务人财产的不当减少而危及其债权实现，针对第三人所采取的一系列保护债权的法律措施。一、债权人的代位权73条二、债权人的撤销权74条、75条96一、债权人的代位权---诉讼--直接1、概念代位权是指当债务人怠于行使其到期债权，对债权人的债权实现造成损害的，债权人为保全债权，以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。注意以下：97２、代位权的成立条件（1）债权人对债务人的债权合法（2）债务人必须对第三人享有具有金钱给付内容的到期债权注意：专属的权利不能行使-【1999】19号（3）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害（4）债务人的债权已到期2025/5/498丙甲乙欠10万欠10万代位权99注意问题：（1）代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，它体现了债的对外效力；次债务人-直接履行（2）代位权是一种法定债权的权能；（3）代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利；（4）债权人应当以诉讼方式行使代位权100法释【1999】19号第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。101

法释【1999】19号第十三条合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

102３、代位权的行使规则（1）债权人应当以自己的名义行使代位权次债务人（2）代位权行使的范围应当以债权人的债权为限（3）债权人应当以诉讼方式行使代位权甲向乙借款1万元，到期没有偿还，而甲的经济状况十分糟糕，除了下列权利外别无财产可供偿还，在符合条件的情况下，债权人乙可以代位行使甲的权利是（）。A甲对其儿女的请求支付赡养费的权利B甲对其母的继承权C甲对其债务人所享有的偿还货款的请求权D甲因被第三人打伤而对第三人享有的损害赔偿请求权C1054、代位权的行使后果1）驳回-抗辩2）清偿

法释【1999】19号第二十条债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

1065、代位权与代位申请执行权最高人民法院关于《适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”107代位权与代位申请执行权都针对的是债务人对第三人的到期债权，第