已预告登记的房屋买卖合同的解除与变更模板

已预告登记房屋买卖协议解除与变更预告登记是与本登记相对应一个概念,是指在本登记之前,以保全相关不动产物权变动（债权）请求权为目而进行临时登记,而所谓本登记是指直接使当事人期待不动产物权变动发生效力登记,又称终局登记。在本登记之前,预告登记权利人尚不享受物权,而仅享受受物权效力保护债权。就现在经济生活而言,预告登记关键功效在于预防一房二卖,前序买受人经预告登记后,即处于优于后序买受人地位,当两个买卖协议均未推行时,卖方应向前序买受人推行协议,在卖方已向后序买受人推行情况下,前序买受人可基于预告登记主张相异物权变动无效。物权法第二十条要求“预告登记后,未经预告登记权利人同意,处分该不动产,不发生物权效力”,即指此而言。现在问题是,在预告登记以后,卖方与后序买受人签署买卖协议是否有效,即后序买受人在不能取得不动产物权情况下,能否基于买卖协议向卖方主张违约责任。对于未包含预告登记一房二卖而言,前后两个买卖协议均为有效,这一点不存任何疑义,因为这是债权平等标准应有之义。但当第一买卖协议经过预告登记以后,该预告登记是否能够阻却以后其她买卖协议效力,却很值得研究。物权法只是要求,预告登记后,未经预告登记权利人同意,处分该不动产,不发生物权效力,但这仅是就其她物权变动不发生效力要求,而其她买卖协议是否发生债权法上效力,却不明朗。在物权法颁布后出版部分注释性读物中,有不少著作认为预告登记以后其她买卖协议无效。笔者认为,这种见解是错误。预告登记以后,尽管卖方与后序买受人物权变动可能因前序买受人否认而无效,但卖方与后序买受人之间设定债权债务买卖协议仍然有效。“无效说”症结在于没有对负担行为和处分行为作清楚区分。依据区分负担行为与处分行为学说,通常基于交易行为而发生物权变动,都肯定包含引发债权债务发生负担行为和直接使物权发生变动处分行为。以房屋买卖为例,买卖双方签署房屋买卖协议,只能在双方之间发生债权、债务关系,房屋全部权并不因为协议缔结而当然发生转移。真正物权变动,需要协议推行才能实现,即只有办理了转移登记以后,房屋全部权才由卖方转移到买方。根据这一思绪,买卖协议使买卖双方均负担协议债务,所以属于负担行为,而房屋转移登记则蕴涵有双方均同意就特定不动产发生物权变动意思表示,故属于处分行为。对处分行为,只有处分人享受处分权方为有效,而对于负担行为,则不以享受处分权为负担行为生效要件,故在无权处分场所,只是引发物权变动处分行为效力待定,而作为物权变动原因负担行为（最常见为买卖协议）仍为有效。这种区分理论,条理清楚、逻辑连贯,处理结果也符合通常公众法感情。但令人遗憾是,中国主流民法学说因为长久抵制物权行为概念,进而反对负担行为与处分行为区分,仿佛是认可了负担行为和处分行为,就意味着认可了债权行为和物权行为,并认可了物权行为独立性和无因性。在这种思绪下,主流学说认为应将负担行为和处分行为统合起来作一体把握,而非区分对待,即买卖协议同时兼有引发债权债务发生和引发物权变动功效。既然买卖协议效力包含了标物全部权转移,则当然要求出卖人对所出卖之物有处分权,所以买卖协议须以出卖人有处分权为生效要件,无权处分协议,未经权利人追认或事后未取得处分权,无效。协议法第五十一条所谓“无处分权人处分她人财产,经权利人追认或者无处分权人签订协议后取得处分权,该协议有效”就是这一思想产物。这么,在无权处分场所,传统区分理论下单纯处分行为无效演变成了一体把握之下买卖协议无效。而因为这个一体把握下买卖协议兼有引发债权和物权效力功效,所以买卖协议无效不仅不发生物权变动效力,连债权债务关系也不能发生。一体把握与区分把握最大区分在于,一体把握使原本不以处分权为要件买卖协议（负担行为）,额外地添加了处分权枷锁,并名不副实地将本属于负担行为买卖协议视为“处分”,从而使不含有处分权买卖协议成为无效,不发生债权法上效力。而根据区分标准,没有处分权只是不能发生物权变动效力,但作为基础买卖协议仍是有效,买卖双方还要受违约责任制约。之所以有不少人认为预告登记以后其她买卖协议无效,就在于她们仍然沿袭了过去那种一体把握思想,以预告登记后,出卖人处分权受到限制为由,否认与预告登记相左其她买卖协议效力。在她们看来,所谓预告登记以后“处分”就是指以物权变动为目买卖、赠与等债权协议,预告登记以后,再行处分不动产,无异于协议法第五十一条无权处分,所以若未经预告登记权利人同意,不仅不发生物权效力,连债权效力也不能发生。这种了解并不可取。首先,从制度依据上说,预告登记以后处分与协议法第五十一条无权处分存在差异。预告登记以后,只要还未进行转移登记（本登记）,那么不动产全部权就仍然属于出卖人,只不过出卖人处分权受到限制。而协议法第五十一条无权处分是指无处分权人处分她人财产,所以,即便预告登记以后处分属于无权处分,其也不一样于协议法第五十一条无权处分,直接以协议法第五十一条为依据否定预告登记后其她买卖协议效力,并不妥当。其次,从民法原理上考察,债权与物权组成民事财产权两大基干。假如认可债权与物权是两种不一样权利,含有不一样属性和效力,还认可债权发生与物权变动是两种不一样民事法律效果,那么就应该认可引发这两种不一样民事法律效果是两种不一样法律要件。所以,应该采纳负担行为与处分行为区分。像一体把握那样认为一个法律要件（法律行为）同时引发债权和物权两方面法律效果,当因欠缺处分权而造成法律要件无效时,债权与物权法律效果均不发生,并不符合公平价值判定。最为经典例子是,当无权处分场所善意相对人不能受善意取得制度保护时候（比如标物没有交付或没有办理转移登记）,假如连作为基础买卖协议也归于无效,则相对人将连债权法上救助手段也没有了,其对交易安全合理预期完全落空,而无权处分一方也将因协议无效,而无需负担违约责任,这岂不是一个放纵（因为信赖利益损害赔偿观念在司法实践中基础没有得到确立,尤其是信赖利益中间接损失是否赔偿,在学术界都还存有争议。实践中,协议被认定无效后,通常都是判决双方恢复原状）。退一步说,即便相对人在与出卖人缔结协议时知道标物已经过预告登记,这也只能说明标物有权利瑕疵事实已经被相对人得悉,只能免去出卖人权利瑕疵担保责任,并不会造成协议无效。从反面说,假如相对人知道标物有权利瑕疵,协议就无效话,那也就无所谓免去权利瑕疵担保责任问题了,因为连协议都无效了,还有什么权利瑕疵担保可言,那样话,协议法第一百五十一条相关权利瑕疵担保内容还有什么要求必需呢？更何况,现实生活中还存在一个情况,即出卖人虽已将房屋卖予前序买受人,并办理了预告登记,但出卖人向后序买受人承诺,会动员前序买受人放弃优先权,这时就更没有理由否认后序买卖协议效力。实际上,负担行为、处分行为区分与是否认可物权行为无因性没有肯定联络,不采纳物权行为无因性理论,而只把“负担行为”、“处分行为”看成一对分析范围加以接收是完全可行。尤其应该引发注意是,物权法第十五条表述是“预告登记后,未经预告登记权利人同意,处分该不动产,不发生物权效力”,而没有要求“不发生法律效力”,这一点应该引发我们警觉。因为物权效力并不等同于法律效力,法律效力除包含物权效力之外,还能够包含债权效力,上述要求说明立法者已经深刻考虑到债权效力和物权效力区分,并有意识地传达出一个信息——不发生物权效力,未必影响原因行为（买卖协议）债权效力。综上,在预告登记以后签署其她买卖协议,只要不违反法律其她要求,应该是有效。预告登记只是使登记债权取得优先地位,但并不含有排除后序买卖关系中债权有效性;其她债权尽管不能有效推定为物权,但仍然受债权法调整和保护。因预告登记存在,出卖人不能向后序买受人推行协议,但应该负担推行不能违约责任。预告登记是预告登记权利人为保障未来实现物权,根据约定向登记机构申请登记。房屋买卖协议签署以后,如按买卖双方约定进行预告登记,产生法律效果是未经预告登记权利人同意,处分该房产,不发生物权效力。而并不严禁当事合意解除该协议。《物权法》第二十条第二款要求了“预告登记后,债权消亡……,预告登记失效”,说明预告登记并不影响债权消亡。所以,房屋买卖双方解除协议、消亡该项债权,只是造成预告登记失效。预告登记以后,登记簿就对这一权利进行了登记,假如协议已经解除,预告登记也因之失效,而登记簿仍对这一请求权进行记载,就会影响原房屋全部权人正常行使权利,所以,应该经过登记程序注销这一权利。《房屋登记措施》第六十八条第二款要求“办理预告登记后,债权消亡或者自能够进