法考盗窃罪、侵占罪相关规定

盗窃罪：偷回被盗财物；偷回借给别人的财物

多数说：不构成。对于窃贼的平稳的非法占有事实，刑法只是有限保护，也即第三人不能侵犯。非法占有事实可以对抗一般人，但不能对抗所有权人。所有权人恢复权利的行为没有非法占有他人财物的目的，不具有违法性。

少数说：构成。所有权人应当通过法律程序救济权利，不能私力救济，刑法要保护稳定的财产秩序。

偷回借给别人但未到借期的财物，构成盗窃罪吗？

多数说：构成。合法占有能够对抗所有权人。所有权人偷回财物，虽然没有非法所有目的，但是有非法占有目的。成立盗窃罪，只要求非法占有目的，不要求非法所有目的。

少数说：不构成。所有权人偷回自己的财物，没有非法所有目的。成立盗窃罪，要求有非法所有目的。

一句话总结：【多数说：偷回被盗财物是盗窃；偷回借给别人未到期的是盗窃】盗窃罪：遗忘物（占有转化）、埋藏物

一、遗忘物占有转化

特定场所的财物，主人丧失占有，便转化为场所管理者占有。此时第三人将财物变成自己占有，构成盗窃罪。

【出租车丢钱包】乘客甲将钱包遗忘在出租车上，下了出租车，走了。乘客乙上车后，发现钱包，下车时将钱包拿走。甲虽然对钱包失去占有，但是钱包转化为司机占有（不以司机发现钱包为条件）。乙拿走钱包，属于将司机占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。所有与占有相分离。盗窃罪只要求转移占有，不要求转移所有权。

占有转化的判断标准：场所管理人对场所里的财物的管控力大小。如果管控力大，则能转化为管理人占有。判断管控力大小，主要考察人员流动性、管理人的注意力范围、场所的封闭性等因素，进行综合判断。

（一）能转化占有：

1、遗忘在飞机上、高铁上的财物，可以转化为乘务人员占有（多数说）。

2、客人离开宾馆房间将钱包忘在房间，转化为宾馆管理者在占有，负责打扫的服务员看到后据为己有，盗窃。

3、储户遗忘在储蓄所柜台上的现金，转化为储蓄所管理者占有。

4、乘客遗忘在地铁、机场安检台上的行李，转化为现场管理者占有。

（二）不能转化占有：

1、遗忘在普通火车或公交车上的财物，视为无人占有的遗忘物。

2、顾客将钱包遗忘在大型超市、热闹的较大空间的餐厅，不能转化为场所管理人占有。

注意：盗窃罪只要求转移占有，不要求转移所有权，因此，盗窃罪的被害人是财物的占有人，不要求是财物的所有权人。成立盗窃罪，要求违背被害人（占有人即可）意愿而非法转移占有。

二、死者占有问题。

1、当场杀，杀人者拿。

甲基于报仇目的杀死乙。

（1）第一种情形，甲当场发现乙身上的财物，当场拿走。

多数说：甲构成盗窃罪，因为死者对财物的占有状态仍在延续，没有消失。

少数说：甲构成侵占罪，理由是，死人对财物没有占有意思，因此失去占有。

（2）第二种情形，甲离开现场，过后又返回现场，才发现死者身边的财物，拿走财物。唯一结论：甲构成侵占罪，因为死者对财物的占有状态已经消失。

2、第三人拿。

甲杀死乙后离开现场，无关的丙路过，发现死者身上的财物并拿走。对于路过的第三人而言，无须承认死者的占有。第三人任何时候路过拿走死者财物，均构成侵占罪。

3、家里拿。

甲基于报仇目的在乙住宅内杀死乙。无论甲当场发现财物，拿走财物，还是过后发现财物，拿走财物，均构成盗窃罪。第三人任何时候入户拿走财物，均构成盗窃罪。理由是，财物在乙家中，应当承认死者对财物的占有。

一句话总结：占有转化看管控力大小，多数认为飞机高铁可以转化。死者占有：家里杀，家里拿，都定盗窃。当场杀，当场拿，多数说定盗窃；当场杀，过后拿，定侵占。第三人，任何时候拿，都定侵占。盗窃罪：公开盗窃

在法考界，多数说认为，盗窃罪不要求秘密性；少数说认为，盗窃罪必须具有秘密性。

考题若考观点展示，选任何一种观点都给分；若考唯一答案，则按照法考界的多数说作答。清华大学法学院张明楷教授主张，盗窃罪不要求秘密性，可以公开盗窃。

司法解释赞成多数说，规定：“先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚。”

一句话总结：【多数说：可以公开盗窃】侵占罪：基于不法原因而委托管理的财物

一、委托给付的财物。

甲欲向国家工作人员行贿，将财物委托给乙，让乙转交给国家工作人员，乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪？

肯定说（少数说）：甲有返还请求权，乙拒不返还，构成侵占罪。

否定说（多数说）：对于贿赂款，国家应予以没收，甲丧失所有权，没有返还请求权，因此，乙拒不返还，不构成侵占罪。如果认定为侵占罪，会得出民法上甲没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。二、委托保管的财物。

甲将其盗窃的财物委托给乙，告知是偷来的，让乙窝藏或代为销售。乙窝藏后，并且拒不返还。乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪之外，是否还构成侵占罪？

肯定说（少数说）：甲有返还请求权，乙拒不返还，构成侵占罪。

否定说（多数说）：甲是基于不法原因将赃物交给乙保管，没有返还请求权。因此，乙拒不返还，不构成侵占罪。

注意：不是基于不法原因委托保管的财物，基于合法原因委托保管的财物（即便是不法财物），是侵占的保护对象。

甲盗窃了一辆摩托车，对修理师傅乙称：“请将我的摩托车修理好，我明天来取。”乙察觉出该车是