人工智能算法专利公开审查规则

根据中国信息通信研究院发布的《全球数字经济白皮书（2023年）》显示，从2013—2023年，全球人工智能相关专利申请量累计达到129万件，中国的人工智能相关专利申请量占全球总量的64%，位列世界第一。如此巨大的申请量深刻影响了传统技术领域，人工智能算法透明度低的本质特点也增加了“跨领域”审查专利是否充分公开的难度，引发了授权专利权不稳定以及无法充分发挥知识传播作用等问题。目前，国家知识产权局在审查实践中已经发现了这些问题，但尚未形成相关细化的审查规则。一、人工智能算法与专利公开制度相冲突的技术特性在人工智能算法技术的众多特性里，和专利公开制度冲突最为显著的当属“黑箱”特性。此特性意味着人工智能系统在处理输入数据并作出输出决策时，其内部工作机制具有不透明性与难以解释性。正因如此，对于用户和开发者而言，人工智能系统的决策过程如同一个“黑箱”，虽然输入和输出是可见的，但其中间的决策过程与推理机制并不透明。依据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十六条的规定，权利要求书应当以说明书作为依据。这表明，权利要求的保护范围的确定取决于说明书的公开内容，不允许通过不合理的概括方式来撰写权利要求。然而，鉴于人工智能算法的“黑箱”特性，专利审查员难以申请判断文件说明书里的技术方案是否是通过真实研发所得且能够解决其所声称要解决的技术问题，也难以判别技术方案中的哪一部分技术手段属于与技术效果相关的关键技术手段。基于此，审查员不仅在对权利要求的理解上容易出现偏差，且在对技术方案的新颖性、创造性进行检索和评判时，也容易产生错误或者不够充分的情况，进而导致权利要求存在不清楚、不支持或者缺乏新颖性、创造性等可能致使专利权无效的潜在问题。与此同时，人工智能算法专利在知识传播和技术扩散方面存在一定的局限性。人工智能技术的“黑箱”特性致使专业人员也难以确切地描述其内部工作机制。这种不透明性致使算法的具体功能和操作原理常常无法被完全领会，从而对知识的有效传播形成阻碍。此外，人工智能算法的复杂性意味着即便算法的工作原理被公开，但其背后的数学模型和编程逻辑也可能极难解释和复制。这种复杂性不但使得算法难以被其他研究者和开发者充分理解，也使得算法的创新点难以得到广泛传播和应用。二、人工智能算法专利充分公开审查规则调整的合理性分析（一）加强充分公开审查规则可提高审查质量专利审查的结果能否切实落实《专利法》及《〈中华人民共和国专利法〉实施细则》的要求，在很大程度上取决于审查员的技术素养与法律素养。目前，专利审查员通常主要精通审查领域的知识，并不具备人工智能相关的知识基础。倘若将充分公开的审查提升至需要核实算法细节层面的更高要求，这需要审查员付出更多的时间成本，检索并分析更多与人工智能相关的现有技术文件，这势必就会致使审查成本上升。但就当前的状况来看，这或许是一种无法规避的付出。专利审查人员的专业能力很大程度上影响力技术的发展创新。以国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心（以下简称审协湖北中心）为例，该中心通信部的审查员覃某针对一件涉及移动通信的专利技术方案，经过认真的研究，发现该方案是提升5G通信的基础性技术。通过数次的耐心回应和答疑解惑，谭某最终成功帮助申请人获得了专利保护。该中心通信部的吴某某审查了一件涉及视频编解码技术的专利申请，因其具备该方面的专业能力，才能通过全面检索、细致审查，客观公正地授予申请人合适的授权范围，最终该专利成为该领域国际标准必要专利。以上事例无不体现审查员专业能力对于人工智能专利审核的重要性。鉴于人工智能已渗透至各个技术领域，审查员不得不面对跨领域审查的实际情况。由于对人工智能技术的不了解，使得部分审查员容易在未针对专利技术公开内容是否充分进行足够全面和深入考虑情况下，就直接进行后续的创造性审查，造成审序不当的问题。因此，针对人工智能算法专利制定切实可行的充分公开审查规则，强化人工智能算法专利的公开要求，才能提高审核的质量，遏制上述不良影响，维持专利制度正常运行并促进创新效果。（二）加强公开审查要求可提高公众监督审查的效能2008年，国家知识产权局开放专利审查环节的外部反馈渠道，允许社会公众就专利实审、复审、无效相关质量问题以及PCT国际专利检索和国际专利初审质量问题，通过互联网在线系统、电子信箱、邮政信箱、热线电话等方式向专利审查部门反馈相关意见和建议。近年来，通过公众意见介入专利审查过程已成为越来越多企业所谙熟的机制。在首次审查意见通知书发出后，当企业发现竞争对手申请的专利有预期走向授权时，便会自行检索并向专利审查员提供充分的证据，特别是在企业认为竞争对手的该专利申请如果授权有可能对其未来发展造成威胁时，企业甚至可能在公众意见中直接附上其撰写的完整的审查意见，以尽可能提高审查员采信其证据的概率。然而，外部反馈意见是否对专利审查有正确的指导意义，依赖于专利说明书和审查意见的详尽程度。当专利申请文件未能充分地公开其技术方案，社会公众便无法准确地理解技术方案的实质，进而无从展开检索和分析。随着人工智能技术往各行业的渗透发展，这种情况剧增。结果是，专利审查部门收到的笼统的“非三性”外部反馈意见增加。例如，反馈意见仅指出专利申请属于不授权客体但未进行具体分析，这种意见往往不能被审查员采纳。但是，专利审查部门根据规定仍需要对每件外部反馈案件进行严格的质检、会审等处理程序，该流程会占用较多审查员的工作时间，过度耗费了专利行政审批资源。因此，从人工智能算法专利的普遍撰写水平出发考虑，专利审查部门有必要提高人工智能算法专利充分公开的审查要求，以确保专利说明书公开足够多的内容，从而帮助社会公众特别是精通人工智能技术的外部专家能够更深入地理解专利申请中记载的技术方案，提供更有针对性且更加准确的反馈意见，确保外部反馈的质量。三、人工智能算法专利充分公开审查规则的调整建议（一）调整充分公开审查中的举证责任分配充分公开与专利的创造性同属于授予专利权的核心要求，然而专利审查员针对两者作出审查意见时的举证要求大不相同。在审查创造性时，审查员需要提供相关的证据（主要是公开出版物）作为对比文件来支撑其结论。然而，《专利法》等法律法规并未明确规定充分公开审查中举证责任的具体分配原则。《专利审查指南》则针对充分公开审查具体规定：“审查员如果有合理的理由质疑发明或者实用新型没有达到充分公开的要求，则应当要求申请人予以澄清。”根据该规定，在审查充分公开时，审查员往往仅通过说理的方式提出对专利申请说明书公开不充分的质疑，而不附带支持其观点的证据，从而无形中将举证责任转嫁给了申请人，变成了由申请人承担解释其专利申请说明书的充分公开性的义务。也正因如此，在专利审查实践中《专利法》第二十六条第三款常被称作“无证据条款”。允许审查员仅通过说理来认定公开不充分有一定合理性，因为审查意见需要说明专利申请的技术方案不可行的理由。通过举证说明技术方案可行是容易的，反之则不然。但是，具体如何界定“合理的理由”具有很强的主观性，审查人员不能过分苛求。国家知识产权局审核的专利43465号无效决定案件中，国家知识产权局专利复审委员会认为：《专利法》要求说明书中提供实验数据的目的在于证明技术方案的可行性，即多项数据之间不存在明显矛盾或是不合理之处，也即数据之间满足自洽的要求，使本领域技术人员确信技术方案能够解决技术问题。此时，请求人对实验数据真实性的主张并不能使合议组对相关实验数据产生质疑，在没有其他证据或理由的情况下，理应善意地审视本专利。我们从中也可以看出，对于合理的专利说明方案，审查人员不能过分要求申请人进行说明。另外，适度的举证也可提高审查意见的有效性。特别是对于人工智能算法专利，其“黑箱”特性导致其解决技术问题的工作原理难以被公众理解，技术手段与技术效果的相关性难以解读，审查员若不进行初步检索了解现有技术状况便贸然根据工作经验来判断公开不充分，容易造成判断失误。因此，在人工智能算法专利的充分公开审查中向审查员分配一定的举证责任，要求审查员在作出公开不充分审查意见前也进行现有技术的检索，有利于提高审查意见有效性，也更便于判断和处理申请人的答复意见，使审查员理清技术事实，做到授权有理，驳回有据。考虑到某些技术方案确实难以举出相关证据，对所有专利申请要求审查员必须结合证据来评述公开不充分也许是不现实的。一个解决思路是参考《专利审查指南》对公知常识举证的规定，即“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够提供相应的证据予以证明或说明理由”。在该规定中“提供相应的证据予以证明”的顺序位于“说明理由”之前，以此强调审查员在认定公知常识时，若能举证则应优先举证，但也没有排除可以仅仅说理的情形。审查员在根据该规定进行审查时，也应当尽到检索和举证义务，让充分公开审查遵循“谁主张，谁举证”的原则。（二）采用“三步法”进行充分公开审查专利满足充分公开要求，归根结底不仅需要判断所属技术领域的技术人员是否能够实现技术方案，解决其技术问题，还要产生预期的技术效果。该观点认为“能够实现”应当按照技术方案能否解决实际的技术问题来进行评判。如此一来，专利申请是否充分公开便不是由申请人一家之言而定，而是需要将专利申请放到现有技术的整体中考量，判断其相对于现有技术作出的最小改进点是否能够实现，使得充分公开的审查更加公平合理。例如，（2017）最高法行再34号行政判决中涉及专利号为200410053749.9的“小i机器人”案的审理焦点为“游戏服务器”的实现方式说明书中是否充分公开，最高人民法院在判决时将能够实现技术方案作为审查的根本落脚点，并且参考了《专利审查指南》第二部分第二章2.2.6节的规定，认为是否充分公开是以本领域的技术人员能够实现为准，无须由说明书给出如何连接游戏服务器并进行游戏的具体指引。这种评判方法与实际审查中采用的充分公开标准也有相契合之处——审查员会考虑专利申请说明书中记载的技术方案是否至少能够实施。例如，专利申请涉及一种人脸识别装置，其中采用了一种数据处理手段，并声称该数据处理手段可解决人脸识别精准度低的技术问题，审查员检索了解现有技术后可能得出两种结论：其一是该专利申请的数据处理手段描述得过于含糊，导致根据检索结果和普通技术知识无法确定如何执行上述数据处理手段，因而该专利申请公开不充分；其二是根据检索结果能够确定上述数据处理手段如何执行，只是其技术效果预期为减少数据处理量，而不能提高人脸识别精准度。但是，审查员并不会因此发出公开不充分的审查意见，而是会放到创造性评判的环节中，以实际作用，即减少数据处理量作为采用上述数据处理手段的动机，提出不具备创造性的审查意见。综上所述，充分公开审查中应当以实际解决的技术问题的确定为审查要点。而实际解决的技术问题是在创造性评判的“三步法”中确定的，故充分公开审查中也可沿用“三步法”的前两步——检索最接近现有技术，以及确定区别技术特征和实际解决的技术问题，来获得更加客观准确的审查结论。对于人工智能算法专利，可以采用“数据—算法—模型”三元体系对专利涉及的人工智能技术进行结构化描述，而进一步结构化的专利申请说明书也更便于以功能模块为单位进行技术特征比对，有利于充分公开“三步法”审查模式的引入，通过数据、算法和模型设置各方面的精准比对，准确认定实际解决的技术问题。同时，该“三步法”的第三步则相应地改为，判断要求保护的发明对所属技术领域普通技术人员来说是否能够实现。该“三步法”通过将“能够实现”的判断对象由整体技术方案聚焦到关键技术手段，也降低了审查员与申请人之间相互理解和意见交互的难度。因此，建议《专利审查指南》中将上述“三步法”规定为充分公开审查的规范做法。结语人工智能在赋能千行百业的同时，也给专利制度带来了新的挑战。人工智能技