新就业形态劳动者劳动关系的司法认定

新就业形态是新商业模式、新技术与新就业观念等相结合所产生的新型就业模式，其中以平台就业为典型代表。“平台+个人”的新型用工模式呈现高度灵活化、自主化、多样化的状态，劳动关系从属性弱化特征十分突出，产生了劳动关系界限模糊的问题。如何合理认定新业态从业人员与用人单位之间的劳动关系，是现行制度框架下保障新业态从业人员权益的重要前提。本文从珠三角地区新就业形态下外卖骑手劳动关系认定的典型案例入手，对司法裁判所反映的外卖骑手劳动关系的从属性认定情况进行梳理，并就其裁判分歧反映出来的情况提出相应完善意见。一、外卖骑手劳动关系认定的司法裁判和分析笔者在北大法宝及威科先行数据库，以“外卖”和“劳动关系”为关键词、以“广东省”为审理范围、以劳动争议为案由进行检索，再按照争议焦点是否包括劳动关系确认、案情是否涉及新就业形态平台用工、裁判理由是否详实严谨等因素进行筛选，最终收集到广东省6地共13个典型案例。本文主要从认定逻辑、审查要素、裁判分歧三个维度对这些案例进行分析。（一）外卖骑手劳动关系认定的逻辑目前，我国司法实践对事实劳动关系的审查依据，主要采用原劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条，即劳动关系成立需同时满足主体资格、劳动管理、劳动报酬、业务组成四个构成要件。无论是众包模式还是专送模式，平台或第三方配送企业通常极少直接与外卖骑手签订劳动合同。因此，法院主要参照上述事实劳动关系构成要件，以经济从属性、人格从属性标准为核心、以组织从属性标准为辅助，根据双方当事人举证情况和相关事实认定来判断事实劳动关系是否成立。（二）人格从属性判断规则的实证分析总结多份民事裁判文书的裁判理由，多数法院未直接界定人格从属性的含义，而是从一系列用工事实的外部特征判断人格从属性的强弱，具体可归纳为三个审查要素。一是入职管理，用人单位是否存在招募、面试等行为，用人单位是否存在入职条件审查、岗前职业培训;二是调度管理，骑手的工作任务是否由App系统分配;三是制度管理，骑手是否需满足相应的健康、着装、上岗时间等制度要求，骑手是否需接受用人单位的劳动纪律、规章制度、考勤管理;四是工作时间，休假休息、奖惩机制、骑手的工作时间有无要求、休假是否需提前申请、若不上线不接单是否有处罚等不利后果。若以上要素超过三个方面，则多数法院认定为人格从属性较强，反之则认为较弱。人格从属性是判断劳动关系的核心标准之一，但司法实践中法院对某些要素所体现的人格从属性有较大的自由裁量权，体现出同一要素下人格从属性强弱的程度差别，最终影响劳动关系的认定。以用人单位对骑手服务时长、接单、派送等方面的管理为例。有的法院认为，管理的实质是为了保证外卖业务服务品质，并非单纯的劳动用工管理行为，最终否定了劳动关系的存在。例如，（2022）粤0115民初478号陈爽、浙江兢择商务服务有限公司确认劳动关系一案。而有的法院认为，此种管理实际行使了劳动全过程的指挥、管理和监督权，而非其抗辩的仅对服务质量后果进行监督、管理，具有较强的人格从属性，并以此认定劳动关系成立。分析上述案例，我们可得知，用工主体的管理是注重用工结果还是劳动过程成为这类案件人格从属性判断的较大分歧点，影响了劳动关系认定。（三）经济从属性判断规则的实证分析经济从属性的理解大致包括经济资源和来源上的依赖性、经济地位上的弱势性、雇员无需承担经营风险等。法院对经济从属性的审查主要从薪资报酬的发放和生产资料的来源两方面展开。其核心要素为薪资报酬，尤其是工资发放是否持续稳定。例如，（2023）粤01民终28207号案件中，二审法院认为外卖骑手的配送工作不设最低工资、按劳计酬、随时提现，其获取劳动报酬的方式不符合劳动关系的一般特征，因而否认了其劳动关系的成立。（四）组织从属性判断规则的实证分析组织从属性通常体现在雇员作为雇主企业组织内部的一员，其提供的劳动是雇主组织开展生产、经营等活动中不可或缺的一个环节。外卖骑手与用人单位的组织从属性表现为，外卖骑手提供的劳动内容属于用人单位的业务组成部分，是用人单位生产组织的一个环节，外卖骑手须遵守用人单位的规章制度。法院对这一点的判断通常被包含在前述人格从属性和经济从属性的论证中，说理时往往因易于证明而在裁判理由中一带而过，几乎不存在否认双方组织从属性从而判定劳动关系不成立的案例。换言之，组织从属性并非劳动关系的审查重点。二、司法裁判存在分歧的原因分析法律关系认定是新就业形态法律纠纷中定分止争的主要判决思路，当今新就业形态的法律关系认定仍以传统劳动关系的认定思路为主要标准。在《通知》难以直接适用的情况下，笼统粗放的认定标准使法院难以具体把握要素，对认定因素和事实情节的不同理解和不同适用程度导致“同案不同判”现象突出。（一）对三大基本性质的认定未达成共识在本文案例研究的典型判决样本中，法院在审理案件时对新就业形态中法律关系的认定标准不一，对三个从属性的适用存在不同程度的偏重，进而笼统地判断是否存在劳动关系。例如，有的法院按照从业人员是否受平台或承包组织的规章、制度管理及工资支付形式进行判断;有的法院按照从业人员是否为公司直接招聘进行判断;有的法院按照从业人员的工作时间、工资结算主体、时间是否固定、工作打卡情况等进行判断。在缺乏劳动合同和其他书面合同的情况下，从事实层面认定是否存在劳动关系是解决新就业形态劳动争议的正确逻辑。因此，理论层面和司法实践均应当明确人格从属性、经济从属性和组织从属性的概念，以概括性的描述对体现劳动关系的事实要素进行统一分类。同时，在信息技术迅速发展和人身依附关系逐渐减弱的当下，仍将人格从属性作为认定是否存在劳动关系的核心要素已然脱离现实需求，经济从属性是否应当作为鉴别法律关系的核心要素值得我们思考。（二）对劳动关系的审查不深入当前，存在部分案件在从业人员简单举证且未满足《通知》第一条的认定标准、用人单位又未能举证抗辩时，法院草率认定为劳动关系。例如，（2019）粤01民终1102号严中明、武汉斌航广告有限公司劳动争议一案中，一审法院在未严格审查案涉公司与第三人承包协议以及原、被告之间形成劳动关系有效证据的情况下，贸然裁判，最终一审判决结果被二审法院撤销。由此可见，司法实践中，法院对于用人单位与从业人员的人格、经济和组织从属性强弱程度以及从业人员的从业自主性等未深入审查和综合判断的情况时有发生，此种情况存在滥用举证责任分配而规避实体法审查适用之嫌。三、司法裁判规则的完善意见新型劳动关系的兴起，要求司法机关必须与时俱进，根据新型的劳动模式重新审视并建立符合当前环境的劳动关系认定方法。同时，法院在审理有关案件时也应当根据用人单位和劳动者的实际情况，重新分配举证责任，以达到公正、合理的审判效果。（一）劳动关系从属性认定标准的明晰与重构概括式列举，从属性的各要素实现构成要素的明确性和全面性，进而构建以从属性为核心的劳动关系认定标准，是处理新就业形态下劳动关系争议的有力方式。本文认为，可将人格从属性概括为对劳动过程的指挥、监督和管理，具体要素包括入职方式、岗前培训、工作服装、考勤管理、休假休息、奖惩机制等;将经济从属性概括为经济资源的依赖性、弱势性，具体要素包括工资发放主体、发放时间、生产资料来源、不分担经营风险等;组织从属性概括为体现组织化，具体要素包括工作内容是否为用人单位的业务范围、从业者在组织架构中的地位等。通过厘清从属性的内涵和外延，以概括式列举使司法实践中在从属性的把握上达成相对一致的共识，不失为解决当下困境的最好选择。此外，对于从属性的检验不宜要求同时具备从属性的各要素，而应当在事实优先原则的指导下基于对从属性的事实判断、法律保护的价值判断、劳动安全及公共秩序的社会保护必要性等多方考量进行劳动关系的认定。随着算法技术的不断成熟，外卖员的劳动对价等经济从属性特征可通过配送单数及收益、平台计价、顾客打赏等数据方式客观呈现，相较于人格从属性，经济从属性的可视性、可操作性更强。因此，对各从属性的偏重程度，也应当区别于传统的“以人格从属性为主、经济从属性和组织从属性为辅”的认定标准，结合当下新业态的发展状况，弱化人格从属性的主要决定地位，强化经济从属性的作用。（二）平台举证责任的分配优化骑手依托互联网平台开展配送业务，相关劳动关系的证据呈现电子化趋势，大部分关键证据由平台保存，平台在取证上处于优势地位。有学者认为，可以要求平台企业在劳动争议发生前保存涉及劳动关系认定的相关信息，并通过相关规定列明，争议发生后，平台企业需要提供的证明信息类型和使用方法，如外卖骑手的身份消息、接单记录等与认定劳动关系直接相关的电子数据。还有学者认为，我国有必要适当借鉴美国ABC测试标准中“可推翻之推定”的制度设计，在骑手具有初步证据证明其从事用人单位安排的有偿劳动时，推定存在劳动关系，由举证处境和地位更优的平台企业承担推翻该推定的举证责任。本文认为，鉴于发生劳动争议时外卖骑手在取证存证上的弱势地位，有必要合理界定劳动者的举证程度、一定程度的适用举证责任倒置。将一定的举证责任合理分配给平台企业，不仅有利于强化对新业态从业人员的劳动权益保护，也符合民事诉讼法的基本原则。结论新就业形态下的平台用工为相关从业