《民事证据规定》鉴定规则的思考和完善

2019年12月25日，修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）发布，对民事证据的相关规定进行了全面修改，进一步推动了民事诉讼活动的规范化。《民事证据规定》历经民事诉讼活动的司法实践检验，为《民事证据规定》的继续修订和完善积累了相当数量的实践素材。其中，民事证据中关于鉴定的规则就颇有反思与完善的空间，这有助于提升证据鉴定的准确性。一、司法鉴定案件审理存在的问题相较于2001年施行的《民事证据规定》，2019年修订的《民事证据规定》涉及司法鉴定的相关规则有较大变动，该文件修改并新增了若干条相关规定。鉴定规则的修正，在进一步保证了案件审理结果公正的同时亦使得司法审判实践的质效提升存在新的问题，具体表现在两个方面。（一）案件审理周期拖沓第一，2019年《民事证据规定》实施前的鉴定流程。当事人提出申请—法院依申请送出鉴定委托（案件审理期限因法定事由中止）—鉴定机构向法院出具司法鉴定意见书（法定事由终结，案件审理期限恢复）—法院送达鉴定意见—组织开庭。第二，2019年《民事证据规定》实施后的鉴定流程。当事人提出申请—法院依申请组织当事人开展检材真实性质证—法院送出初步鉴定委托（案件审理期限因法定事由中止）—依鉴定机构要求补充检材（在有检材的情况下）—法院再次组织检材质证—鉴定机构向法院出具司法鉴定意见书（法定事由终结，案件审理期限恢复）—法院送达鉴定书——组织开庭。第三，检材质证规则对案件审理周期的影响。《民事证据规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。”这对鉴定材料提出了需要经过质证的程序性要求。当前，基层法院受理的一审案件数量繁多。这些一审案件中，无法联系被告、第三人或者被告、第三人消极参与诉讼导致案件需要缺席审理的占比亦不少。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（以下简称《民事鉴定规定》）第四条和第五条对此也分别作了进一步规定：“未经法庭质证的材料，不得作为鉴定材料。当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。”“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”因此，在当事人不参与或消极参与诉讼的情况下，由合议庭对鉴定材料进行确认。《民事证据规定》《民事鉴定规定》共同构建了对鉴定材料经“质证或合议庭确认”的模式，这在进一步完善鉴定材料质证规则的同时客观上也带来了案件审理周期拖沓问题。（二）检材质证瑕疵导致鉴定意见出现瑕疵第一，法院未组织或未完全组织质证。民事诉讼活动中的司法鉴定采用“依当事人申请鉴定”和“法院依职权委托鉴定”两种模式。但是，无论哪种模式，鉴定程序的启动均依赖于人民法院的主动启动，由人民法院开展司法委托鉴定。对于由法院委托的司法鉴定，按照《民事证据规定》，需要由法院组织当事人对鉴定的材料进行质证。因此，相关质证活动也依赖于法院主动组织开展。由于围绕鉴定材料展开质证系庭前的准备工作并非正式庭审活动，因此实践中存在部分审判人员对鉴定材料质证活动的重视程度不足，一些审判人员存在未组织、未规范组织或未就补充提交的鉴定材料组织补充质证的问题。这些瑕疵可能导致鉴定意见存在瑕疵。第二，鉴定机构收取新的鉴定材料作为鉴定依据时未予质证。当鉴定程序启动后，其后续鉴定活动的场景由法院转向鉴定机构。鉴定机构实际上推动着司法鉴定活动程序的运行，法院对鉴定活动进程的把握由主动转为被动。少部分司法鉴定机构在开展鉴定的过程中存在不规范的现象，如从当事人处获取其径直提交的新的鉴定材料，并以此作为鉴定依据之一。但是，该鉴定材料未经过法院组织当事人进行质证，导致鉴定意见存在瑕疵。二、鉴定检材质证规则的完善《民事鉴定规定》第四条确定了鉴定材料须经合议庭确认的规则，多数涉鉴定类的案件尽管需要依赖鉴定意见证明待定事实。但是，其在基本事实上较为清楚，权利义务关系亦不复杂，在审理程序上仅因案件涉及鉴定就采取普通程序合议庭审理并无必要。但是，对于特别程序案件，其鉴定材料审查也具有特殊性。（一）细化鉴定材料经合议庭确认规则在审判实践中，对于当事人无法联系的情形、公告送达的情形或者当事人放弃质证的情形，法官亦多以缺席审理进行审判。法官认为这系当事人自行放弃了举证质证的权利，不利后果应当由当事人自行承担，亦少有因此而转为普通程序组织合议庭审理。然而，此类做法似乎与鉴定材料应当经合议庭确认的规定有所出入。因此，需要细化处理鉴定材料应当经合议庭确认规则。对于以上问题，笔者建议对当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，增加一些规定。一是将采信视为确认。先行鉴定而后转为普通程序合议制进行审理的案件，在鉴定意见出具后合议庭对其予以采信的，视为鉴定材料经过了合议庭的确认。二是对于适用简易程序或普通程序独任审理的案件，当事人放弃质证权利的，无须组织合议庭确认。三是对于案件事实较为复杂，需要组成合议庭审理的，应当在鉴定前进行合议庭审理，鉴定材料应经过合议庭确认。（二）特别程序案件鉴定材料的审查宣告自然人无民事行为能力或限制民事行为能力的案件，适用特别程序审理。其原因在于法官难以依据个人经验判断公民是否具备民事行为能力，故启动民事行为能力鉴定程序，借助鉴定机构的鉴定意见予以判定成为必然。一方面，由于特别程序在民事诉讼法上属于与诉讼程序并列的非诉讼程序，不适用诉讼程序进行审理。因此，我们可以认为，涉及鉴定的特别程序案件并不需要适用检材质证鉴定规则。特别程序作为非诉讼程序，更无组织质证的可能空间。另一方面，特别程序案件中检材无须质证，且相关判决结果的作出完全依赖鉴定意见。故，审判人员应当更加积极主动地审查鉴定材料的真实性、完整性。三、鉴定意见瑕疵补正措施的完善《民事证据规定》第四十条既规定了当事人可以重新鉴定的几种情形，又进一步从规范层面明确存在瑕疵的鉴定意见，可以采取补正措施。（一）区分鉴定错误与鉴定瑕疵在当事人可以申请重新鉴定的情形下，鉴定意见可以采取补正措施予以纠正或者补强的，应当认为其属于鉴定瑕疵。以杭州某科技有限公司诉某尼（中国）有限公司等专利权权属、侵权纠纷案为例。杭州某科技公司以未实质审查司法鉴定意见中的多处实质性错误为由提起再审，最高人民法院在认定鉴定意见存在瑕疵的同时，认为鉴定意见的相关瑕疵不影响对技术问题发表鉴定意见并得出结论，对鉴定意见予以采纳并驳回该科技公司的再审申请。与之相反，不能采取补正措施予以纠正或者补强的，应当认为其属于鉴定错误。对于鉴定意见错误的，应当认为其不具备证明力，不予采信。同时，即使当事人不主动申请重新鉴定，也不应当将其作为认定案件事实的依据。以葛某诉梁某民间借贷纠纷案为例。黑龙江省人民检察院以该案司法鉴定机构和人员不具备鉴定资格为由提出抗诉，对检察机关的抗诉意见予以支持。该案中，鉴定机构及人员资质问题使得鉴定意见出现错误，进而使得该份鉴定意见不能再作为认定案件事实的依据。（二）鉴定材料未经质证的补正措施如果鉴定意见所依据的鉴定材料未经质证，那同样也属于程序违法。当然，由于相关鉴定材料客观存在，该错误可以通过补充质证并确定相关材料真实性等方式予以纠正，无法纠正的则需要考虑其权重，并确定其是否属于需要重新鉴定的严重违法情形。因此，鉴定意见所依据的鉴定材料未经质证的，并不直接认定为需要重新鉴定，而应采取补充质证等补正措施。即便对其无法补正，也要审查其是否属于严重违法情形继而采取重新鉴定的措施。如果不属于严重违法情形，就不需要重新鉴定。结合司法实践中常出现的情形，笔者认为，对于以下未经质证的鉴定材料，可以采取相应的补正措施。第一，当事人对鉴定材料未经质证无异议或未提出异议。鉴定意见是法定证据的类型之一，鉴定意见出具后，需要经过举证质证并为法院采信后才能作为案件事实认定的依据。如果鉴定意见经过当事人的举证质证，当事人对鉴定过程和鉴定结论没有异议，就应当认定鉴定材料的瑕疵已经当事人的认可被补正。此外，当事人对鉴定意见的结论提出异议，但对鉴定过程的瑕疵无异议或者并未提出异议，将当事人对鉴定过程无异议的意见在笔录中载明后，则可以认定当事人对鉴定过程的确认补正了鉴定材料未经质证的瑕疵。第二，提供鉴定材料的当事人对鉴定材料或鉴定过程提出异议。一般情况下，提供鉴定材料一方的当事人对鉴定材料的真实性没有异议，同时负有向法庭提交真实的鉴定材料的义务。因此，即使鉴定材料未经质证，提供鉴定材料一方的当事人在鉴定意见出具后又以鉴定材料未经质证为由而提出异议，法院应当根据禁反言原则，对此种异议不予认可。只有另一方当事人对鉴定材料未经质证无异议或未提出异议，才可认为鉴定意见所依据的鉴定检材没有经过质证的瑕疵因当事人对鉴定过程的确认完成了补正。结语《民事证据规定》中鉴定规则的立