国家司法考试（卷四）模拟考试219

国家司法考试（卷四）模拟考试219

一、分析题（本题共24题，每题1.0分，共24分。）

案情：于某受某厂指派在本县范围内收购药材2万斤，厂方提供了介绍信、营业执

照副本。于某收购后未向税务机关纳税。县地方税务局知悉后即做出决定，于某需

缴纳增值税5000余元。于某不服，认为自己是接受某厂的指派，与该厂是委托关

系，其税款应当由厂方缴纳。县地税局不予调杳，也拒不采纳于某的意见，坚持要

求于某纳税。问题：

1、此情况下，于某能否直接提起行政诉讼?为什么？

标准答案：不能。因为纳税人与税务机关在纳税问题上发生争议的，应先提起行政

复议，对复议决定不服的，才可以提起行政诉讼。

知识点解析：暂无解析

2、如果于某提起复议申请，应以何者为复议机关？

标准答案：应以市地税局或县人民政府为复议机关。

知识点解析：暂无解析

3、如果复议审查认定于某与厂方关系是委托代理关系，对此复议机关应作何处理?

标准答案：复议机关可做出如下处理：（1）确认县地税局决定违法；（2）撤销县地税

局的纳税决定，或者直援变更县地税局的纳税决定；（3）责令县地税局重新做□决

定。

知识点解析：暂无解析

4、如果经复议后，复议机关改变原纳税决定所认定的主耍事实，但对决定内容并

无改变，于某提起行政诉讼，应以谁为被告？

标准答案：应以复议机关为被告。

知识点解析：暂无解析

5、如果复议机关改变原纳税决定而要求由厂方缴纳税款，厂方与于某的诉讼地位

应如何确定？

标准答案：厂方可作为原告提起行政诉讼，于某为诉讼第三人。

知识点解析：暂无解析

6、如果县地税局在诉讼过程中收集充分证据证明于某与厂方并不是委托代理关系

而维持其所作具体行政行为，这种做法有无法律依据?为什么？

标准答案：没有法律依据。行政诉讼被告在诉讼期间不得自行向原告和证人收集证

据。

知识点解析：暂无解析

甲公司、乙公司、丙公司、丁公司、戊公司拟成立喜洋洋股份有限公司，公司注册

资本5000万元，共5000万股，每股1元，公司采取募集设立方式设立。根据题

设，请回答下列问题：

7、在公司采取募集设立方式设立的情况下，各发起人认购公司股份数量有何要求?

标准答案：发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%o

知识点解析：暂无解析

8、在发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，在舸种情况下，得抽

回其股本？

标准答案：未按期募足股份；发起人木按期召开创立大会；创立大会决议不设立公

司。

知识点解析：暂无解析

9、设公司发行的股票中，既有记名股票，也有无记名股票。公司对哪些人发行的

股票应为记名股票？

标准答案：发起人；法人。

知识点解析：暂无解析

10、设公司成立两年后，乙公司将持有的喜洋洋公司股份1500万股转让给己公

司，是否合法?为什么？

标准答案：合法。发起人持有的本公司股份，其限制转让的期间为自公司成立之日

起一年内。

知识点解析：暂无解析

II、赵某系喜洋洋公司董事，其在任职期限届满后1个月内即将手中持有的喜洋洋

公司股份转让给公司钱某，是否合法?为什么？

标准答案：不合法。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公

司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份

总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述

人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

知识点解析：暂无解析

12、设公司经营过程中，拟与顺康公司合并，为此，公司在召开的股东大会中对董

事会拟定的合并方案进行讨论，结果出席会议的股东所持有的表决权股总计3300

万股，对该方案的决议应达到多少比例的赞同方可通过?为什么？

标准答案：应超过2200万股通过方可。股东大会对公司合并、分立作出决议，必

须经出席会议的股东所夺表决权的2/3以.上通过。

知识点解析：暂无解析

年逾七旬的甲因向两个儿子乙、丙索要赡养费诉至人民法院，法院在审理过程中发

现甲生活相当困难，并且身患重疾急需医治，遂裁定乙、丙两人先分别给付甲生活

费和医疗费5000元。该裁定作出后，乙表示不同意，人民法院告知乙此裁定乃终

局裁定，不得上诉，只能立即执行。人民法院在审理后判处乙、丙每人每月各负担

甲生活费1000元。丙以自己下岗为由不服提出上诉。二审人民法院为保障甲的生

活不受影响，在案件审结前裁定乙、丙两人分别先给付800元。问题：人民法院的

哪些做法不正确？

13、年逾七旬的甲因向两个儿子乙、丙索要赡养费诉至人民法院，法院在审理过程

中发现甲生活相当困难，并且身患重疾急需医治，遂裁定乙、丙两人先分别给付甲

生活费和医疗费5000元。该裁定作出后，乙表示不同意，人民法院告知乙此裁定

乃终局裁定，不得上诉，只能立即执行。人民法院在审理后判处乙、丙每人每月各

负担甲生活费1000元。丙以自己下岗为由不服提出上诉。二审人民法院为保障甲

的生活不受影响，在案件审结前裁定乙、丙两人分别先给付800元。问题：人民法

院的哪些做法不正确？

标准答案：（1）一审和二审人民法院均依职权作出先予执行的裁定是错误的。我国

《民事诉讼法》规定先予执行的条件之一是必须根据当事人的申请，当事人没有申

请的，人民法院不得依职权裁定先予执行。（2）人民法院告知乙只能执行，而未告

知乙不服先予执行裁定可以向作出裁定的人民法院申请复议一次是不正确的。人民

法院应当告知当事人享有申请复议的权利。

知识点解析：暂无解析

14、中级人民法院在审理该上诉案件时，合议庭应当如何组成？

标准答案：中级人民法院在审理该上诉案件时，应当由3名成5名审判员另行组成

合议庭。依据《刑事诉讼法》第178条第4款的规定，人民法院审判上诉和抗诉案

件，由审判员3人至5人组成合议庭进行。

知识点解析：暂无解析

15、中级人民法院审理该案的方式有哪些？

标准答案：中级人民法院审理该案的方式有三种：开庭审理、书面审理、调查讯问

式审理。《刑事诉讼法》第223条规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成

合议庭，开庭审理：①被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事

实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的卜诉案件：②被告人被判处死刑的卜诉

案件；③人民检察院抗诉的集件；④其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院

决定不开庭审理的，应当讯问被告人。听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意

见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者厚审人民法

院所在地进行。

知识点解析：暂无解析

16、二审法院的审理是否应当限于对法律适用的审查?是否需要审查原审确定的事

实和所依据的证据？

标准答案：二审法院的审理不应当仅限于对法律适用的审查，还需要审查原审法院

确定的事实和所依据的证据。《刑事诉讼法》第222条规定，第二审人民法院应当

就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限

制。共同犯罪的案件只有部分被告人士诉的，应当对全案进行审查，一并处理。

《刑诉解释》第315条规定：“对上诉、抗诉案件，应当着重审查下列内容：（一）

第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；（二）第一审判决适用法律

知识点解析：拟制交付是指出让人将标的物的权利凭证（如仓单，提单）交给受让人

以代替物的现实交付。《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付

时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”在本题中，兴都公司与

某纺织厂签订了长绒棉的买卖合同，但合同约定先由纺织厂交付总价颗50%的价

金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂

在提货并验收以后一个月内付清余款。所以是拟制交付，棉花所有权自伏牛公司在

仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移。

20、在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付

货物？

标准答案：行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。

知识点解析：《合同法》第67条规定：”当事人互负债务，没有先后履行顺序的，

应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不

符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权的成立要件包括：（1）双

方因同一合同互相负有债务；（2）债务有先后履行顺序；（3）他方未为先给付义务。

本题中兴都公司与某纺织厂签订了长绒棉买卖合同，并约定纺织厂先交付总价额

50%的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织

厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款，因此在纺织厂提交付款保证书并

请求交付时，兴都公司可以行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。

21、伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任？

标准答案：伏牛公司要向兴都公司承担保管不善的违约责任。因为伏牛公司未按兴

都公司的要求保管货物仓单。

知识点解析：根据《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，

由受托人处理委托事务的合同。”本题中双方之间成立委托合同。《合同法》第

399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”第406条规定：“有偿

的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无

偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要

求赔偿损失；受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”本题中兴都

公司在得知纺织厂因严重亏损将被其他企业收购后，立即致电伏牛公司，没有兴都

公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人，也就是对委托事务的处理

进行了指示。但数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示与兴都公司的买

卖合同和由某银行签发的付款保证书后，伏牛公司将仓单背书给了纺织厂。因此，

伏牛公司作为受托人没有按照委托人兴都公司的指示去做，违反了双方之间的委托

合同，给委托人造成了?员失，应当承担违约责任。

22、纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么？

标准答案：纺织厂在取得仓单未支付货款时取得了棉花的所有权，因为仓单作为一

种权利凭证，一经背书取得，即推定持有人为权利人。

知识点解析：仓单是物权凭证，经合法背书后交付，仓单中载明的货物所有权即发

生移转。纺织厂取得仓单，即对棉花享有所有权，因为纺织厂没有付款，所以纺织

厂应当对兴都公司承担违约责任，但这不影响其取得棉花的所有权。依据民法原

理，物权凭证所代表的权利的转移仅以该凭证的交付为要件，而与标的物价款是否

交付没有任何关系。

梁平是个体茶商，家住B市F区。1998年8月，梁平为扩大经营规模，向家住B

市E区的朋友董声华借款15万元，董声华要求其提供担保，梁平找来了家住B市

G区的朋友黄荣生。梁平、黄荣生与董声华签了一份借款合同，合同约定：梁平向

董声华借款人民币15万元，1999年7月底之前还清，黄荣生对梁平的借款提供担

保，对还款承担一般保证责任。梁平、黄荣生及董声华均在合同上签了字，梁平因

经营严重亏损，至1999年8月仍未偿还董声华的钱。现董声华就该借款纠纷向法

院起诉。问：

23、在本案中，可否单独将梁平或黄荣生作为被告，为什么？

标准答案：本案中，可以单独将梁平作为被告，但不能单独将黄荣生作为被告。

在该借款合同关系中，梁平与董声华是直接的权利义务相对人，因此董可单独以梁

平为被告提起诉讼；保证合同作为从合同，原告仅起诉被保证人的，法院可追加保

证人作为共同被告。而由于本案中的保证合同为一般保证合同，原告若以保

证人黄荣生为被告提起诉讼的，人民法院应当通知被保证人梁平作为共同被告参加

诉讼。因为根据担保法的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲

裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证

责任。

知识点解析：暂无解析

24、对本案依法享有管辖权的人民法院是哪些（个）？为什么？

标准答案：B市F区法院或G区法院管辖权。由于本案的借款合同签订中，双方

未对合同纠纷诉讼管辖达成协议，根据民事诉讼法的规定，应由被告住所地或者合

同履行地人民法院管辖。根据合同法的有关规定，合同对履行地点约定不明确，给

付货币的，在接受货币一方所在地履行。因此本案的履行地应在接受货币一方所在

地B市E区。本案的管辖权确定应当分为两种情形考虑：（1）如单独以梁平为

被告的.R市F区人民法院对本案享有管辖权.因为R市F区为本案的被告住所地

与合同履行地。（2）如以梁平和黄荣生为共同被告起诉的，B市F区人民法院

与G区人民法院均对本案享有管辖权，因为B市G区为被告黄荣生的住所地。

（3）根据《合同法》有关规定对合同履行地点不明确的情况，可以确定E人民法院

也有管辖权。

知识点解析：暂无解析

二、论述题（本题共，题，每题1.0分，共7分。）

25、我国《选举法》中规定，省、自治区的人民代表大会代表的名额，由本级人民

代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表

的人口数的原则分配。当前，有人对该规定提出了质疑，认为它违反了宪法上的平

等原则，也有人认为该规定是合理的。请你运用法学原理简述你自己的看法。

标准答案：选举权的平等性是我国选举制度的一项基本原则，是“公民在法律面前

一律平等”原则在选举制度中的具体体现。其主要含义有二：一是“一人一票”，“一

票一值”，它是指每个公民在每次选举中只能在一个地方享有一个投票权；二是公

民平等地享有选举权，没有任何歧视性的资格限制，不承认也不允许任何选民因民

族、种族、职业、财产状况、家庭出身和居住期限等的不同而在选举中享有特权。

我国《选举法》规定的平等原则，不仅体现在选民个体上，还体现在不同的选民群

体一一民族上。我国《选举法》规定，少数民族与汉族之间，每一代表所代表的人

口比例不同，前者要低于后者。由此看来，我国选举制度中的平等原则不仅包括形

式平等，还包括实质的平等。但是，《选举法》同时却又规定：农村每一代

表所代表的人口数四倍于镇每一代表所代表的人口数的原则。也就是说，四个农民

拥有的代表数等于一个市民拥有的代表数，即四个农民等于一个市民。此种规定在

其当时产生时有其特定的合理性。因为当时我国人口中的绝大多数在农村，因而在

工人数量远远小于农民数量的情况下，如果只注重形式上的平等，就会使各级人民

代表大会中的农民代表的比例过大，而使工人和其他阶层、职业没有足够的代表，

则有违选举权实质上的平等。由于社会的飞速发展，社会状况已发生了巨大

的变化，如果仍然采用上述规定，则显得不合时宜。具体表现为以下几个方面：

第一，对贯彻选举权平等原则有不利影响。在当前情形下，仍将农村人口与城市人

口区分对待，则很容易被认为是对农村人口的歧视，虽然这并不是制度设立的初

衷。第二，改革开放以来，我国农村发生了巨大的变化，在农村中出现了许

多高素质的专家和优秀人才，不能再用传统的观点看待农业人口。因此，在选举中

做到城乡平等并不会降低人民代表的素质。第三，与形势发展不相适应。近

年来，不少地方城镇与农村的人口比例已发生了很大的变化，大量农村人口的城镇

有了固定住所，有了固定职业，这当中也有不少人仍承包着耕地，“似农非农”。随

着城镇规模的扩大，郊区农村变成市区，村民整建制地变为市民，有少数城里人下

乡承包耕地、林场、水面，成为农村人，已有不少地区正在进行户籍制度改革，试

图取消农村户口和城镇户口的区别。第四，可能不利于对农民的保护。一个

社会中最大的人群被压缩了权利，经济政策就会出现系统性地的偏差。应当还农民

以真正平等的权利，才会最终避免我国农村政策上的失误，这毫无疑问也有利于非

农民利益集团，有利于整个国家。这就要求我们将来应适当在此方面作出更

多的努力，以实际保障全体公民的选举权。

知识点解析：暂无解析

三、选答题（本题共［题，每题1.0分，共］分。）

26、提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲

题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1.甲题：素材一：

中国古籍《幼学琼林》载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也

载：“好讼之子，多数终凶。'‘中国古代有“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统。素

材二：1997年3月11□,时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大

会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996年全国各级人民法院共审

结各类案件520多万件，比上年上升约16sb_sg4m094_20091。2007年3月13H,

最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工

作报告时指出，2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。根据所提供的

素材，请就从古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升

的变化，自选角度谈谈刍己的看法。答题要求：1.观点明确，论证充分，逻辑严

谨，文字通顺，2.不少于500字。2.乙题：据报道，在城市建设中，有的政府

部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市

规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回己生效的许

可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，

为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土

地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。请就上述情况，根据

行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。答题要求：1.观点明确，论证充分，逻

辑严谨，文字通顺；2.不少于500字。

标准答案：甲题：法作为社会控制工具的作用和其局限性人类社会发展的历史证

明，为了维持社会的正常秩序，必须使人类活动按一定的社会行为规范进行，通过

某种社会力量使人们遵从社会规范，维持社会秩序的过程，就是社会控制。社会控

制有多种类型，法律是其中的一种，习惯、道德，伦理、宗教等都是社会控制的形

式。但是法律是社会关系的反映，是对特定社会发展阶段的政治、经济、文化、宗

教、道德等的高度概括，是人类文化的重要表现形式。因此，人们对法律的认识，

实则是对社会现实的认-只，这种法律观实际上反映了人们对该社会现实的观念和态

度。结合中国实际国情而言，在中国传统社会中，无讼是中国传统法律文化的价

值取向和终极目标。孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎!”无讼的直接含义

是没有或者说不需要争讼（诉讼），引中为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律

或虽有法律而搁置不用，即所谓“刑措”。传统中国社会结构的一大特点是家与国同

构或者说家国一体化，这种结构导致了国政的原型实际上乃是家务，国法是家规的

放大，国家内乱或国民争论是家内不睦的延伸。因此，一国犹如一家，以安定和睦

为上：处理国民争讼一如排解家庭纠纷，调解为主，辅之以刑，以求得和谐。传统

中国的正统法律思想一礼法结合，德主刑辅，就是这个社会追求无讼的基本模

式。因此，受无讼观念支配的人们，不习惯以诉讼的方式解决纠纷米维护自己的合

法权益，而甘愿“息事宁人”，以无讼为有德，甚至存在“厌讼”、“息讼”和“不争讼”

的状态。改革开放以来，随着依法治国、建设社会主义法制的战略决策的确定，

我国法制建设有了长足的进步，“无法可依”的时代己告结束，以宪法为核心的社会

主义法律体系正在形成。法制为广大人民利益所制定，反映人民的意志，维护人民

的利益，使得人民树立正确的法制理念和更好地遵守法律，实现社会正义。但毋

庸讳言，我国由传统的人治国家向法治国家迈进.的过程中，一些社会关系并非只

有法律可以调整，还可以适用调解、和解等多种方式来解决社会冲突，既可以灵活

解决社会矛盾，又可以节约社会资源，并且可以充分尊重当事人的意见，这也是和

谐社会的体现。法的作用及局限性、解决纠纷方式的多元化机制此题可围绕法作

为社会控制工具的作用和其局限性来答题。•方面要看到现代司法程序的重要作

用，能够很好的规范人们的行为、确保人们的预期；另一方面很多社会关系和社会

行为又不一定要由正式的诉讼来解决，要看到诉讼爆炸的同时也呼唤多元化的纠纷

解决手段。乙题：在城市建设中，有些政府部门撤回已生效行政许可的行为反映

了行政法上的依赖保护原则和程序正当原则。信棘保护原则，指行政机关的规定

或决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公众利益的需要而必须改

变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予权益受损

的人以一定补偿。行政信赖保护原则包括以下几个方面的内容：第一，政府机关之

间相互信任和忠诚,