劳务派遣与劳务外包区别及法律风险防范

劳务派遣与劳务外包区别及法律风险防范|人力资源法律在市场化用工深化改革背景下，我国企业主流用工形式已形成合同制用工、劳务派遣和劳务外包三类主要用工形式并存的格局。其中，劳务派遣和劳务外包作为新兴用工形式，存在较为显著的法律风险。用工企业与劳动者签订劳动合同建立劳动关系，是确立劳动关系的法定形式，具有法律效力明确、用工稳定性强、责任界定清晰等特征。然而，该用工形式往往伴随着较高的用工成本及用人单位的法律义务。鉴于国有企业及大型集团企业在正式用工编制管理方面存在严格限制，为降低用工成本并规避法律及制度风险，劳务派遣与劳务外包作为正式用工形式的补充方式，已广泛应用于用工实践。一、劳务派遣为何劳务派遣是指由派遣单位与派遣劳动者依法订立劳动合同，派遣劳动者向实际用工单位提供劳务，劳动合同关系依法确立于派遣单位与派遣劳动者之间，而劳动力的实际给付行为则发生于派遣劳动者与实际用工单位之间。劳务派遣的核心特征在于劳动力的雇佣与实际使用主体相分离。（一）劳务派遣的三方法律关系1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系。在劳务派遣用工形式下，劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，双方建立劳动关系。根据《劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应履行用人单位对劳动者的义务。”该条款明确了劳务派遣单位的雇主需承担支付劳动者的工资报酬、社会保险等责任。但这种劳动关系有别于正常的劳动关系，劳务派遣单位并不实际使用劳动者，而是将其派遣至实际用工企业从事劳动。2.劳务派遣单位和实际用工企业之间的关系。在劳务派遣中，派遣单位与用工企业签订劳务派遣合同，约定双方的权利义务，在合同中，派遣单位承担的义务主要是把符合用工单位要求的合格劳动者提供给用工单位，用工单位承担的义务主要是向派遣单位支付服务费用，该协议符合民事合同的基本特征，双方之间建立的是民事法律关系中的民事合同关系。通过该种形式，用工企业将用工责任部分转嫁给劳务派遣单位，通过设置差异化薪酬福利制度，达到降低用工成本的目的。3.实际用工企业与劳动者之间的关系。在劳务派遣关系中，劳动者实际在用工企业从事劳动活动，接受用工企业的管理。双方基于劳务派遣协议，实际用工单位获得对劳动者的管理使用权，劳动者向实际用工企业提供劳务，但双方之间不存在劳动关系。（二）劳务派遣的法律风险及防范1.劳务派遣员工使用的风险。随着法律的完善，法律明确要求劳务派遣适用于“临时性、辅助性、替代性”工作，其中“临时性”明确劳务派遣期限不得超过六个月，同时《劳务派遣暂行规定》对于劳务派遣岗位的比例做出了不得超过10%的规定，而大多数企业的劳务派遣员工，从事的是主营业务的正常工作，部分央企的派遣员工比例甚至超过30%。该使用方式构成违法行为，可能受到劳动行政部门的行政处罚。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，劳务派遣单位及用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期未予改正的，按每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。在诉讼程序中，相关主体可能需承担违法用工的法律责任。法律层面已明确界定劳务派遣制度的补充性用工属性，用人单位在实际采用劳务派遣用工形式时，应严格遵守相关法律规定，积极探寻新型用工方式，逐步实现依法合规的用工管理。2.承担管理者风险。《侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任”由于用工单位享有对劳务派遣工作人员进行指挥管理的权利，相应的要对劳务派遣工作人员执行工作任务过程中的侵权行为承担赔偿责任。根据《工资支付暂行规定》（中华人民共和国国务院令第305号）第十六条规定："因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。"鉴于被派遣劳动者与实际用人单位之间不存在劳动关系，双方在相互制约方面存在较大局限性，追偿权利难以有效实现。建议在劳务派遣协议中明确约定：若被派遣劳动者因侵权行为导致实际用工单位承担侵权责任的，实际用工单位有权向劳务派遣企业主张追偿，以有效化解相关风险。自劳务派遣模式推行以来，尽管在一定程度上缓解了部分企业的用工成本压力，但被派遣劳动者的合法权益未能得到有效保障，舆论对其存在的争议和批评持续不断。20XX2023年7月《中华人民共和国劳动合同法》进行修订，对用人单位使用被派遣劳动者的相关行为进行了规范。明确规定，劳务派遣只能在“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续期限不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供辅助服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指因脱产学习、休假等原因导致劳动者暂时无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。被派遣劳动者依法享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。20XX2023年3月1日，人力资源和社会保障部正式施行《劳务派遣暂行规定》。该规定明确劳务派遣岗位比例不得超过10%的法定范围，对超过该比例的用人单位，应当在两年内调整至10%以下。同时规定辅助性岗位的确定须经职工代表大会或者全体职工讨论决定，并在劳务派遣岗位实行同工同酬的基础上，增设同工同福利的相关规定。新法新规的实施导致劳务派遣的经济效应显著下降，用工单位承担了更为严格的保障义务。受此影响，众多企业开始探索新型用工模式，原本处于弱势地位的劳务外包业务由此迎来新的发展机遇。二、劳务外包的野蛮生长岗位外包是指企业将非核心业务通过委托方式交由第三方人力资源服务机构完成的一种用工形式。该模式通过整合企业内部资源与外部专业资源，旨在降低运营成本、提升运营效率，并最大程度发挥企业核心竞争优势。（一）劳务外包中的三方法律关系在劳务外包法律关系中存在三方主体：即发包单位、外包单位（承包单位）和劳动者。1.外包单位和劳动者之间的关系。外包单位和劳动者之间为直接用工关系，双方之间可能存在雇佣关系或者劳动关系。就此法律尚未做出强制规定，由外包单位和劳动者之间自行协商。2.外包单位与发包单位之间的关系。发包单位和外包单位之间为合同关系，双方因订立的业务外包合同而各自承担相应的权利与义务。通常来说，劳务外包模式中，发包人支付报酬，购买的是外包企业的劳务成果。在性质上更接近于承揽合同。根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”借由承揽合同来保障和实现发包单位与承包单位之间交付业务成果、给付报酬的民事法律关系。承包单位不仅负有签合同、发工资、缴保险的义务，还须承担员工管理、劳动过程控制、最终产品服务质量控制等一系列责任。承包方与发包方通过民事法律关系调整劳务关系，发包方不再涉及承包单位工作人员的社会保险、福利、加班费等问题，人力管理成本降低的同时较大程度避免了劳动争议。3.发包单位与劳动者之间的关系。单从法律关系上来说，两者之间不存在任何关系。劳动者只需提供发包单位要求的劳动成果。发包单位无权对劳动者进行管理，除非存在故意或重大过失，发包单位无需对劳动者承担任何责任。（二）劳务派遣与劳务外包的区别1.是否建立法律关系不同。劳务派遣中，用工单位与劳动者之间根据《劳动合同法》的规定直接建立法律关系，如《劳动合同法》第六十二条至六十五条规定的权利义务关系，企业直接享用劳动者所提供的劳动成果。而劳务外包中，发包单位与劳动者之间不建立任何法律关系，企业通过外包单位间接享用劳动者所提供的劳动成果。2.规章制度是否适用不同。劳务派遣中，用工单位的规章制度直接适用于劳动者，劳动者除应当遵守劳务派遣单位的规章制度外，还须遵守用工单位的规章制度；而劳务外包中，劳动者只需要遵守本单位即外包单位的规章制度，无须遵守发包单位的规章制度。3.管理模式不同。劳务派遣中，用工单位是对劳动者提供服务的全部过程进行管理，可以通过培训、考核、奖惩等手段提高劳动者的服务质量；而劳务外包中，发包单位通常只能对结果进行验收、管理，并通过提高或降低向外包单位支付的价款进行质量管理。（三）劳务外包的法律风险及防范1.“假外包”被认定为“真派遣”的风险。劳务外包可起到比劳务派遣更好的风险隔离的效果，同时对于用工成本的降低有着更为明显的作用。但是依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”劳务外包中，发包方不具有对劳动者的用工权利，而主要基于合同，通过约定或明确业务成果的质量和数量要求，购买外包方的业务成果。也就是说，劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标。劳务外包，单位购买的是劳动力的产出。如果用人单位直接对外包员工进行管理，支付工资，缴纳社保等行为，极有可能被认定为劳务派遣，从而失去其相较优势，甚至可能面临离职员工的高额索赔。在使用外包员工过程中，应尽量避免直接从事人事管理行为，不得与外包员工本人签订任何书面协议，不得直接向其支付工资、缴纳社会保险费用等行为。应与劳务外包企业签订规范的外包服务协议，避免协议中存在可能被认定为劳务派遣关系的不适当条款，以防止被司法机关认定为劳务派遣关系。2.商业秘密泄露风险。外包员工与发包企业之间不存在直接的法律关系，也无需受其规章制度约束，加之外包员工的不稳定性更强，极易导致公司的商业秘密泄露。对于涉及核心关键业务或可能接触企业商业秘密的岗位，应严格禁止使用外包人员。对于长期在本单位工作且表现优异的外包人员，建议通过转为派遣用工或签订正式劳动合同的方式，充分发挥其专业能力。同时，在外包协议中应明确、合理且具有可操作性的保密条款，并约定因外包人员行为给发包企业造成损失时