实现担保物权程序的法律问题

实现担保物权程序的法律问题

（申请篇）

为了更好地保护担保物权人的合法权益，节约诉讼资源，新修正的《民事

诉讼法》在第十五章特殊程序中增设了“实现担保物权案件”一节作为第七节，

短短两个条款对担保物权实现的相关程序性问题作出了规定，确立了实现担保物

权案件的基本法律架构。

自新修正《民事诉讼法》施行以来，不少客户特殊是银行、小额贷款公司

等向我们问询，实现担保物权程序的合用问题。我们也不断尝试代表客户向辖区

内的基层法院递交申请，请求人民法院依照实现担保物权程序出具准许拍卖、变

卖担保财产的裁定。然而遗憾的是，由于《民事诉讼法》对实现担保物权案件的

规定甚为原则，最高人民法院也尚未发布相应的司法解释，对此类案件的管辖、

受理条件、案号、诉讼费、审查组织及形式等问胭进行更加明确和细化的规定，

不少法院以缺乏明确的指导意见为由，不予受理此类申请。

我们认为，一旦最高人民法院出台相关的司法解释，将很可能浮现数量不

小的担保物权人或者其他有权请求实现担保物权的人涌向法院，申请依照该程序

裁定拍卖、变卖担保财产。在相关司法解释出台以前，我们搜集整理了各地区法

院针对实现担保物权案件的指导意见、问题解答、调研报告以及既有的裁判文

书，结合最高人民法院论著中关于此类案件的表述，就申请人关心关注的问题

或者我们认为容易产生疑问或者争议之处，进行了归纳与汇总，并就最高人民

法院司法解释亟待解决的问题及申请人申请采用该程序时的关注点提出了一些

建议，综合成系列小文，供各位共同研讨。

注：本文中关于最高人民法院观点的描述，来源于奚晓明主编，最高人民

法院民事诉讼法修改研究小组编著的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文

理解与合用》（人民法院出版社，2022年出版）。

一、实现担保物权程序的基本法律规定

担保物权的实现，又称担保物权的实行，是指“担保物权人在特定条件下对

担保物行使优先受偿权的行为实现担保物权程序的基本内容体现在《民事诉

讼法》第196条及第197条。第196条规定："申请实现担保物权，由担保物权人以

及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担

保物权登记地基层人民法院提出。第197条规定：“人民法院受理申请后，经审

查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可

以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民

法院提起诉讼。”

由于实现担保物权案件属于《民事诉讼法》第十五章“特殊程序”中的内容,

其第一节“普通规定''应当同时合用。根据第一节“普通规定''的内容，人民法院审

理实现担保物权案件，实行一审终审，除重大、疑难案件由审判员组成合议庭审

理外，其余案件由审判员一人独任审理。除特殊情况需要延长由本院院长批准外,

实现担保物权案件应当在立案之日起二十日内或者公告期满后二十日内审结。

二、申请主体问题

《民事诉讼法》第196条将实现担保物权案件的申请主体规定为“担保物权

人以及其他有权请求实现担保物权的人工我们自“中国裁判文书网''公开的案例

中发现，绝大多数法院受理的此类案件都是由抵押权人提出的申请（自2022年1

月1日以来受理的并发布的数百份裁定书中，仅有四例由质权人提出申请，其中三

例为股权质押，一例为动产质押）。那末此类案件哪些人有权提出申请呢？根据我

们对该条款的理解，申请人的主体范围，应包括质权人、留置权人、出质人、留

置人以及承包人。

（一）担保物权人

《物权法》第195条、第219条、第236条规定了抵押权、质权和留置权的

实现条件、方式与程序。其中第195条第1款及笫2款规定：“债务人不履行到期债

务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵

押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵

押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人有权请求人民法院拍卖、变卖抵

押财产。“第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实

现质权的情形，质权人可以与出质人协议以抵押财产折价，也可以就拍卖、变卖

质押财产所得的价款优先受偿。''第236条第1款规定：”……债务人逾期未履行的,

留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也匕以就拍卖、变卖留置财产所得

的价款优先受偿。

目前对于民事诉讼法第196条规定的“担保物权人”是否应将质权人和留置权

人排除在外，主流观点认为不应当将担保物权人严格限定为抵押权人，如最高人

民法院认为“对于质权与留置权而言，既然担保物权人可与担保人商议一致实施

拍卖、变卖，申请人民法院实施拍卖、变卖自无不允之理。”

（二）其他有权请求实现担保物权的人

《物权法》第220条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时

行使质权，质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产,

第237条规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置

权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。为此，出质人与

留置人取得了请求实现担保物权的主体资格。此外，《合同法》第286条规定

的承包人，也可以按照像应法律申请实现担保物权。

除以上主体外，浙江省高级人民法院出台的《关于审理实现担保物权案件

的意见》甚至将该范围扩大到抵押人，我们认为缺乏一定的法律依据。

三、管辖权问题

（一）级别管辖

根据《民事诉讼法》第196条，就级别管辖而言，无论其担保物（请求人

民法院裁定拍卖、变卖的财产）价值、请求优先受偿的范围是否超过基层人民法

院的级别管辖范围（以我们所在的天津市为例，中级人民法院受理诉讼标的额

800万元以上、以及诉设标的额500万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的

第一审民商事案件），或者无论是否存在涉外因素，一律都应当由基层人民法院

管辖。关于此类案件，上级人民法院仍然可以按照民事诉讼法第38条规定的条件、

程序上调转移管辖权。

（二）地域管辖

民事诉讼法》第196条将地域管辖规定为“担保财产所在地或者担保物权登

记地”，但是由于担保物权种类的多样性、各种登记程序本身的特殊性及各地关

于担保物权登记的差异性，申请主体在请求实现担保物权时究竟该如何选择受

诉法院，存在着不少疑问。我们认为，有必要在司法解释中就每项担保物权的地

域管辖及其确定的标准作出具体规定。

1、对实现以登记为权利设立要件的担保物权的管辖

（1）不动产抵押权

《物权法》第1（）条规定，不动产登记由不动产所在地的登记机构办理。不

动产所在地和不动产抵押登记地在技术上比较容易明确，通常情况下不动产所在

地和不动产抵押登记地是同一基层法院管辖地。

然而，有些地区不动产抵押权登记存在着一定的特殊性，如实行全部或者部

分辖区范围内的土地抵押权或者在建工程抵押权统一登记。仍以天津市为例，按

照目前天津市规定，方地上物的土地抵押权和在建工程抵押权办理抵押登记的，

除滨海新区、滨海高新技术产业开辟区外，其余各区县均需至座落于和平区的“天

津市房地产登记发证交易中心”办理，于是就存在抵押物所在地为宝坡区（举例）、

抵押登记地为和平区的情形，也就是说不动产所在地与不动产抵押登记地不同

一。如果担保物权人位于市内六区，其基于诉讼便利考虑有可能选择向和平区法

院起诉，那末是否可以理解为两地均有管辖权而赋予当事人择一选择的权利呢？

（2）以登记为权利设立要件的权利质权

《物权法》规定可以出质的权利包括汇票、支票、本票，债券、存款单，

仓单、提单，可以转让的基金份额、股权，可以转让的注册商标权、专利权、著

作权等知识产权中的财产权，应收账款以及法律、行政法规规定的可以出质的其

他财产权利。

严格来讲，“权利.'是当事人有权处分的财产权利，无所谓“所在地”问题。

除有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单（该部份权利

质权在下文中讨论）外，其余均应以担保物权登记地确定地域管辖。

然而，由于目前我国权利质权登记或者集中办理，或者线上办理，或者二

者兼具（如知识产权等为全国集中办理，电子仓单、应收账款等为线上操作），

估计未来随着金融创新及技术的变革，将会产生更多无权利凭证的票据形式，

质权人或者出质人请求实现担保物权时，该如何选择管辖法院，存在着诸多的

疑问点。最高人民法院仍然很有必要在司法解释中，对此类案件如何确定管辖

地予以明确说明，在此我们也根据各种权利质权的登记方式提出一些浅见。

①以无权利凭证的债券如记账式国债、上市交易的企业债券等出质

《物权法》第224条规定，以没有权利凭证的票据权利出质的，质权自有关

部门办理出质登记时设立。目前，中央国债登记结算有限责任公司（座落于北京

市西城区）负责办理由其托管的国债、政策性金融债、中央银行债、记账式企业

债出质登记，中国证券登记结算有限责任公司（总部位于北京市西城区，在上海

市浦东新区、深圳市福田区及北京市西城区设立分公司）负责办理由其托管的证

券债券、企业债券等出质登记。

②以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质

《物权法》第226条规定，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出

质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。目前.，中国证券登记结算有

限责任公司是物权法规定的证券登记结算机构，如上文所述，该公司总部位于

北京市西城区，在上海市浦东新区、深圳市福田区及北京市西城区设立分公司。

由于以上两种权利质权采取集中办理方式登记，其登记地位于深圳与上海，

如申请人请求实现权利质权，将需要到上海或者深圳等登记机关所在地基层法院

办理，将会使得实现担保物权案件的便捷高效节省诉讼成本的优势大打折扣。为

此我们建议，以该基金份额、股权等持有人住所地作为担保财产所在地，确定地

域管辖。

③以非证券登记结算机构登记的股权出质

《物权法》第226条规定，以其他股权出质的，质权自工商行政管理部'J

办理出质登记时设立。国家工商总局《工商行政管理机关股权出质登记办法》第

3条规定，负责出质股权所在公司登记的工商行政管理机关是股权出质登记机

关。由此可见，此类股权出质的登记地较为容易确定。

容易浮现争议和疑问的是以国家工商总局（办公地点位于北京市西城区）

登记注册的公司及省、自治区、直辖市工商行政管理局（仍以天津市为例，办公

地点位于天津市河北区）登记注册的公司股权出质的情形。我们建议，司法解释

中将出质股权所在公司住所地作为担保财产所在地，允许申请人在担保物权登记

地（北京市西城区及该省自治区直辖市工商行政管理局所在地）及担保财产所在

地基层法院之间进行选择，递交申请。

④以注册商标专月权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质

《物权法》第227条规定，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产

权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。国家工商行政

管理总局《商标专用权质押登记程序》第2条规定，国家工商行政管理局商标局

负责办理商标专用权质押登记，国家知识产权局《专利权质押登记办法》第2

条规定，国家知识产权局负贡办理专利权质押登记，国家版权局《著作权质押合

同登记办法》第4条规定，国家版权局指定中国版权保护中心具体办理著作权质押

合同登记。

此类权利质权的登记存在着集中办理的特性，如以该局（中心）办公地点所

在地作为担保物权登记地，将大大增加该地基层法院收案压力旦会增加申请人的

时间成本与经济支出。关于这一点，我们建议，由于知识产权中的财产权出质之

后出质人仍然有权继续使用，因此可将出质人住所地作为担保财产所在地，允许

申请人在出质人住所地与担保财产登记地中择一选择。

⑤以应收账款出质

《物权法》第228条规定，以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理

出质登记时设立。中国人民银行《应收账款质押登记办法》第2条规定，中国人

民银行征信中心是应收账款质押的登记机构。第6条规定，应收账款质押登记通过

登记公示系统办理。第7条规定，应收账款质押登记由质权人办理。质权人也可以

委托他人办理登记。

由此可见，应收账款质押登记存在着集中办理、线上办理两大特性，担保物

权登记地应当如何确定呢？中国人民银行征信中心位于上海市浦东新区，所有需

要实现此类物权的申请人依照规定都应当至上海市浦东新区人民法院递交申请,

同样存在着上述集中办理权利质权实现的问题。我们建议，由于质权人可自当地

征信中心查询、取得权利登记凭证，可将质权登记地确定为当地征信中心所在地,

以该征信中心所在地作为担保物权登记地。

2、对实现可办理登记但不以登记为设立要件的担保物权的管辖

(1)动产抵押及动产浮动抵押

《担保法》第42条规定，以企业的设备和其他动产抵押的，办理抵押物登

记的部门为财产所在地的工商行政管理部门。《物权法》第189条规定，当事人

以动产设定浮动抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

由于浮动抵押标的物限于现有的以及将来的动产(包括生产设备、原材料、

半成品以及产品)，同普通动产一样，流转速度非常快，要确定担保财产所在地

及证明担保财产所在地都存在一定的艰难。我们建议，实现该类抵押权，应限定

为抵押权登记地法院有管辖权。

(2)正在建造的航空器以及交通运输工具的抵押

《物权法》第188条规定，以交通运输工具及正在建造的船舶、航空器等

抵押的，抵押权自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。由于《民事

诉讼法》修正后，关于船舶担保物权人能否合用《民事诉讼法》直接向人民法院

提出拍卖、变卖申请，其法律合用几何存在很大的争议，本文对此不予论述，只

讨论航空器与机动车。根据《民用航空器权利登记条例》、《机动车登记规定》

的有关规定，民用航空器抵押登记机构为民用航空局，机动车抵押登记机构为机

动车所有人住所地车辆管理登记机关，由于机动车、民用航空器大部份时间处于

挪移状态，难以确定其所在地，为此该类案件我们建议限定抵押权登记地法院有

管辖权。

目前来看，部份地区将机动车登记地按照机动车所有人住所地片区划分为

数个车管所办理，仍以天津市为例，机动车抵押权登记由座落于东丽区的津东分

所、座落于津南区的津南分所、座落于西青区的津西分所、座落于北辰区的津北

分所以及座落于塘沽区的滨海新区分所分管办理，此时就可能浮现机动车所有人

住所地为河西区但是办理登记的地点为西青区的情形，申请人如申请实现机动车

抵押权，我们认为应当由西青区人民法院受理。

3、实现不以登记为设立要件的担保物权案件管辖

(1)以有权利凭证的证券化权利出质

《物权法》第224条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、

提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立。最高人民法院认为，“可以理解

为权利凭证持有人住所地即为担保财产所在地而广东省高级人民法院则认为,

以票据、债券等权利凭证出质的，应以担保权人所在地为财产所在地，以存款

单出质的，应以存款银行所在地为财产所在地，以仓单、提单出质的，应以仓

单、提单载明的货物存放地或者提货地为财产所在地。我们认为，广东省高院把

仓单、提单质押等同于货物(动产)质押，把存款单质押等同于金钱质押，混淆

了权利质押和动产质押的概念，缺乏一定的依据。

(2)留置权

留置权的设立以债权人留置已经合法占有的债务人的动产为要件，属于非

登记物权，对于留置权而言，应由留置物所在地法院管辖。

(3)承包人优先受偿权，以建设工程所在地法院为管辖法院。

4、担保物为多个且分散在各个法院辖区内的案件管辖

法律实务之中，时常遇到债务人或者第三人以不动产提供抵押担保、同时

以股权等其他权利质权提供质押担保且抵押权登记地和质权登记地不在同一基

层法院管辖的情形。最高人民法院认为这种情况各个法院都有管辖权，申请人有

权选择其中一个法院提出申请，广东省高院则倾向应当分别管辖，实践中也存在

申请人需要根据不同的担保物权类型和担保物分别向对应法院递交申请的现实

情况，给申请人造成为了极大的不便。我们建议最高人民法院出台司法解释，

将上述案件明确为“合并受理，合并审查“，以减少当事人讼累。在未出台具外指

导意见前，建议申请人与当地有管辖权的法院积极充分沟通，从而确定能否向

一个法院递交一份申请书要求实现全部担保物权。

5、管辖权异议的处理

有银行工作人员向我们提出疑问，实现担保物权案件受理后，如果对方当

事人提出管辖权异议，人民法院是否应当审查并就异议是否成立作出相应裁定

呢？

关于这一点，最高人民法院论著中并未提及，浙江省高级人民法院《关于

审理实现担保物权案件若干问题的解答》中认为，实现担保物权案件不合用管

辖权异议制度。从审判实践看，也有法院认为当事人可以对实现担保物权的受理

法院提出意见，法院应通过法律释明方式处理，不应对当事人提出管辖权的异议

作出书面裁定。我们认为这种操作方式是正确的，理由在于《民事诉讼法》修正

后，将管辖权异议条款自第二章“管辖”第三节“移送管辖和指定管辖”中的第38

条，移到了第十二章“第一审普通程序”第二节“审理前的准备”中的第127条，可

以理解为管辖权异议是针对诉讼案件的规定，不合用于包括实现担保物权程序

在内的特殊程序。

6、约定管辖和应诉管辖是否合用

有银行客户向我们咨询，如果我们在担保合同中约定管辖地为我行住所地，

那末能否合用该约定管辖向我行住所地基层法院递交此类案件申请呢？如果法

院受理了该申请，而巨担保人也未提出异议，那受理法院是否有权作出相应裁定

呢？最高人民法院观点认为，《民事诉讼法》第196条对于实现担保物权程序地

域管辖的规定属于专属管辖，排除当事人通过协议约定管辖和应诉管辖的适

用。我们认为，除此类约定管辖与根据民事诉讼法第196条确定的管辖地相吻合，

否则不应当合用约定管辖，而应诉管辖不合用的理由同管辖权异议。

四、诉讼费用问题

《诉讼费用交纳办法》第8条规定，依照民事诉讼法规定的特殊程序审理

的案件不交纳案件受理费。目前浙江省高院指导意见中也明确实现担保物权案件

不收取案件申请费用。广东省高级人民法院认为，该类案件存在特殊性，往往涉

及较大的标的额，法院审判任务不轻，不交纳受理费存在不合理之处，建议参照

申请海事强制令的案件，每件交纳1000元到5000元。还有些法官认为如不收取费

用则会导致诉讼费大量流失，应当比照支付令的标准交纳申请费。

从“中国裁判文书网”发布的此类案件裁定书来看，各地法院（甚至同一省

份的不同基层法院）对实现担保物权程序是否收取案件申请费用、按照什么标准

收取都存在非常大的差异，部份受理法院按照财产案件标的额收取案件受理费（

其中有部份法院依照简易程序减半收取），还有部份法院按件收取案件申请费（

此类仍然存在参考哪种程序收取申请费的区别），还有些法院不收取任何费月。

我们认为，最高人民法院应当在司法解释中对实现担保物权案件是否收取

诉讼费用、如收取以何标准收取作出统一规定。在相关司法解释出台前，建议申

请人与当地受理法院进行积极充分的沟通，确定一个双方都能接受的收费标准。

五、申请人需要递交的材料

实现担保物权程序是《民事诉讼法》规定的特殊程序，应当严格按照《民

事诉讼法》第196条、197条的规定处理。除此之外，民事诉讼法第119条规定的

起诉应符合的条件也可以作为参考。为了避免申请人恶意提起申请，也为了人民

法院对该类案件能够做到初步的形式审查，我们认为，申请人至少应当提供以下

材料，证明其权利存在并且权利实现的条件已经成就：

1、申请人的身份证明材料。

2、申请书。申请书应当列明申请人与被申请人的基本信息，写明主张优先

受偿的范围、请求法院依法拍卖、变卖的担保财产的内容，并在事实与理由中将

主债权债务关系、合同的签订及履行情况、担保物权的登记手续办理情况、被申

请人怠于履行担保义务的情况等叙述清晰。

3、主合同、转账凭证等证明主债务存在、主合同已经实际履行的相关证据。

4、担保合同、抵押权登记证明或者他项权利证书、权利凭证等可证明担保

物权已设立的初步证据。

5、能够证明担保物权实现条件已经成就的证据材料。

实务中时常遇到一种情形，贷款人与借款人约定抵押物为借款人所有的房

产，债务分期履行，借款人违反本合同规定的义务（如累计六次未还款或者连续

次未还款等），贷款人有权住手发放本合同项下未发放的贷款，提前收回尚未到

期的贷款本息。如果借款人浮现累计六期以上未还款的情况，贷款人能否要求实

现抵押物权？我们认为，这种情况应当具体问题具体分析。如贷款人与担保人签

订的担保合同同时约定，在借款人违反合同约定的情况下贷款人有权实现担保物

权，那末浮现担保合同约定的借款人违约的情况下，彻底可以认定其属于物权法

第195条、第219条规定的“发生当事人约定的实现抵押权（质权）的情形”。如果

担保合同未作此约定，我们认为申请人如仅以借款合同中的提前到期条款为依据

要求实现担保物权，恐难获得人民法院支持。

此外，关于申请人的列明问题，如果主债务人和担保人不是同一人，那末

主债务人是否应列为被申请人呢？这个问题浙江省高院的解答认为，主债务人未

以自有财产提供担保的情况下，主债务人不是担保物权法律关系中的直接义务人

或者直接权利人，故不列为实现担保物权案件的被申请人。我们认为，应当将主

债务人列为被申请人，理由是参照最高人民法院《关于合用〈中华人民共和国担

保法〉若干问题的解释》第128条规定，债权人向人民法院请求行使担保物权时,

债务人和担保人应当做为共同被告参加诉讼，实现担保物权案件涉及到主债务人

与债权人的主债权是否泯灭问题，而且不列债务人为被申请人在查明事实上存在

一定的艰难。

六、财产保全问题

尽管担保物权的设立本身就是保障担保权人的优先受偿权，但我们所接触

的客户中仍然有担保物权人考虑到采取财产保全措施可能给被申请人带来的压

力以及率先采取查封措施可获得的优先处置权，在普通民事诉讼中申请财产保

全。那末这些客户非常关注，实现实现担保物权程序能否同样合用财产保全呢？

关于这一点，最高人民法院未涉及，浙江省高院的解答中认为，考虑到执

行便利及实践中确实存在财产被恶意转移的风险，应当允许在实现担保物权案件

中依照《民事诉讼法》的规定对担保财产进行保全，中国裁判文书网发布的此类

案件裁定书中采取财产保全的案件也有一定的数量。实践之中也有法院以特殊程

序不合用财产保全为由拒绝当事人的申请。

我们认为，民事诉讼法并未将诉讼保全放在审判程序之中，也就是说特殊

程序仍然可以合用，然而由于实现担保物权程序要求在3（）天内审结，一方面在

此期间担保物被其他法院查封的几率不大，另一方面审限短导致法院审查压力非

常大，很可能不被法院批准。我们建议，在最高人民法院未出台明确的规定以前，

申请人可以综合考虑财产保全的必要性，决定是否向法院提出此类申请，但即便

提出此类申请也不必苛求能否被批准。

七、提起实现担保物权程序与提起普通债权债务纠纷诉讼的选择

由于根据民事诉讼法的规定，实现担保物权程序一审终审、审限3（）天，并

且可能无需交纳诉讼费用，与普通债权债务纠纷诉讼相比，其显著特点为便捷高

效、节约诉讼成本，我们建议担保物权人首先对主债权债务、担保物权、是否存

在保证等情形进行整体评估，从而来选择采用哪种程序或者是否采用两种程序及

顺序。

普通而言，如果担保物变现难度不大、能够覆盖全部债务、双方对于债务

成立或者其金额争议不大、担保物权设立不存在瑕疵，我们建议担保物权人可选

择提起实现担保物权程序，在不能够覆盖全部债务的情形下再就未能覆盖部份提

起诉讼；如担保物变现难度很大（此时债权人可能更倾向于通过其他方式获得

清偿）、双方对于主债权是否成立、是否履行等存在较大的争议、担保物权设

立存在可能影响效力的瑕疵（前两种情形如提起实现担保物权程序很可能被人民

法院以不符合规定为由裁定驳回申请，申请人仍需向法院起诉），我们建议担保

物权人直接选择诉讼程序。

以上是关于实现担保物权程序申请及法院受理阶段所涉及到的一些问题。

该申请被法院受理后，还将面临法院采取何种组织、标准进行审查，是否需要通

知或者问询厉害关系人，对于对方当事人或者厉害关系人提出的异议或者实体抗

辩应如何处理、能否合用调解等诸多问题，我们将在下篇中继续进行分析。

（审查篇）

前文就实现担保物权案件的申请与受理进行了阐述，下篇将继续结合《民

事诉讼法》相关规定、最高人民法院公开辟表的文章及论述、浙江省高级人民法

院的意见及解答，以及中国裁判文书网发布的数十份“驳回申请人实现担保物权

的申请”判例，就人民法院受理实现担保物权的申请后，采用何种组织形式审查

案件、被申请人下落不明能否合用公告送达、对当事人异议的审查标准、是否适

用调解、裁判方法以及当事人不服裁定如何救济等问题，一一展开阐述。

一、审查组织与形式

由于实现担保物权程序属于特殊程序，因此《民事诉讼法》第十五章特殊

程序第一节普通性的规定中的条款应当合用此类案件。第176条规定：“依照本章

程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判

员组成合议庭审理，其他案件由审判员一人独任审理。"我们理解，对于实现担

保物权案件，应以独任审理为原则，合议庭审理为例外。至于何为“重大、疑难”

案件，最高人民法院在司法解释中可以列举方式明确，具体可参考浙江省高院的

规定“担保合同财产标的额超过基层法院诉讼级别管辖范围或者人民法院认为应

当组成合议庭审查的其他情形”。我们也查询了中国裁判文书网公开的多份裁判

文书，发现其他省份由合议庭审查的案件，裁判结果大多为驳回申请人申请。

至于实现担保物权案件，是否必须采用听证的形式，自最高人民法院到浙

江省高院，对此观点大致相同。即基于实现担保物权案件的非诉属性，听证不是

必经程序，但是人民法院为了查清事实，认为确有必要进行听证的，可以依职权

启动听证程序，通知申请人、被申请人及相关厉害关系人到庭接受讯问。实践中

各地法院大多确定5-15日的异议期（也有称答辩期），我们认为基于实现担保物

权案件的审限限制，该期限不宜过长。

二、公告送达

有客户向我们提出，如果担保人下落不明，会不会被法院直接驳回申请？

能否由申请人预交公告费用，通过公告送达方式送达法律文书？目前就这个问

题，各个法院的观点及操作并不彻底一致。浙江省高院认为，实现担保物权案件

没有公告送达合用的空间，实践中也确实有不少法院以“未能向被申请人送达实

现担保物权申请及相关证据材料，无法查清事实''为由，驳回申请人的申请。然

而我们翻阅《人民法院报》也发现，陕西、海南、四川等省有一定数量的基层法

院，针对被申请人下落不明的情况，发布了对被申请人送达实现担保物权申请书

或者裁定文书的公告。

我们认为，基于实现担保物权案件涉及实体权利的处分，且作为抵押物的

不动产往往标的较大，应当保障被申请人的知情权和程序参预权，况且如果法院

径行驳问申请人的申请，申请人需要另行向法院提起民事诉讼，公告送达同样无

法避免，且公告期间并不计入审限，因此实现担保物权程序不应当排斥公告送达。

然而，由于公告送达的效果比较有限，为避免人民法院通过公告送达走过场，我

们建议将公告送达的合用情形限定在“被申请人明显属于恶意逃避送达而担保关

系十分清晰的案件”。具体把握上，对于不动产抵押权或者银行的金融债权等，

其规范性较强于其他类型案件，所可能引起的争议也较少，那末对于该类被申请

人下落不明的案件，彻底可以采取公告送达方式C对于申请人而言，除了要向法

院尽可能提交详实、准确、证明力强的证据材料使法官形成内心确信之外，还应

积极与受理法院沟通，争取采取公告送达方式完成实现担保物权程序。

三、对当事人提出异议的审查

前文提到，目前大多数法院在向被申请人送达实现担保物权申请时，普通

都会告知其一定期限的异议期，并告知其可以就异议提交证据。那木，如果被申

请人在该期限内提出异议，法院应当如何处理？

目前有严格形式审查与一定程度的实体审查两种观点。最高人民法院副院

长奚晓明在《当前商事审判中需要注意的几个法律合用问题》中提出“人民法院对

于担保物权实现案件的审查，在性质上，属于形式审查'，主要审查担保物权实现

的条件是否成就，包括担保物权是否有效成立、主债务履行期是否届满、担保物

权的实现是否受到限制等对于被申请人提出的异议，奚晓明副院长在上述讲

话中提出一定程度的实体审查倾向，即“如果被申请人仅笼统提出或者表示异议，

但未提供证据证明的，人民法院应驳回其异议，以防止被申请人滥用异议权。被申

请人提出合理异议，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉

讼程序予以解决。”

我们认为，对该类案件采用一定程度的实体审查是比较适宜的。如果合用

严格的形式审查，只要被申请人提出异议就驳回申请，那末实现担保物权案件就

难以避免被申请人异议权的滥用，很可能导致该制度最终如支付令一样形同虚

设。在具体案件的把握上，应当根据不同的情形采用不同程度的审查标准，比如

不动产抵押权，基于登记机关对实体审查的程序以及不动产权属登记公示公信

力，法院的审查标准可适当放松，但是对于动产质权等案件，法院的审查标准则

应当从严。对于因当事人提出的异议而无法形成内心确信的案件，应当做出驳回

申请的裁定。

四、是否合用调解

我们所接触的客户中，有不少寄希翼于边诉边调，或者通过民事诉讼程序

取得调解书。那末在实现担保物权案件中，如双方都故意愿进行调解或者己经达

成初步和解协议，希翼法院出具调解书的，应当如何处理？

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中明确规定，

人民法院对于合用特殊程序的民事案件不予调解。如果双方当事人在案件审查过

程之中，自愿进行和解的，可以达成和解协议后由申请人撤回申请，人民法院应

当准许，实践中可合用裁定形式准许当事人撤回申请。如果双方坚持要求出具调

解书申请人不愿意撤回申请的，法院可根据审查标准径行作出相应裁定。浙江省

高院的解答还提出，如果双方经商议确定以在一定期限内完成给付作为解除担保

的条件，经法院释明后申请人仍不愿撤回申请的，法院应裁定准予实现担保物权，

双方可在执行中进行和解。

五、现有判例驳回申请人申请的事由

《民事诉讼法》第197条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规

定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行：不

符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。那末，哪些

情形可能被认为“不符合法律规定”呢？我们查阅了中国裁判文书网公开的数百份

裁定书，从中挑选出数十份驳回申请人申请的案件，发现法院驳回申请人申请的

事由大致有如下几种：

1、受理法院无管辖权；

2、未能向被申请人送达实现担保物权申请及相关证据材料，关于担保物权

属是否存在纠纷以及担保物现在实际管理人等状况不明；担保物权的基础事实是

否存在争议、担保物权是否真实存在且不受限制仅凭申请人提交的书证无法进行

确定；

3、被申请人对合同签字的