竞争秩序下的消费者保护在数字经济的大数据时代中个人资料保护的角色

竞争秩序下的消费者保护在数字经济的大数据时代中个人资料保护的角色摘要在数字经济的大数据时代下，如何取得数据的商业利用与个人资料保护的平衡点，是现今各国都必须面临的重要议题。在取得平衡的过程中，如何面对数据跨境流动保护落差的争议，则是本文切入议题讨论的角度。文中尝试藉由类比个人资料保护法益平衡难题与研发创新的难度，提出渐进式的强化个人资料保护模式，亦即是以现有的法规范作个人资料保护补充，相较于以全新的个人信息保护内容增加规范，或许更能达到弥补个人资料保护落差的预期效果。藉由利用竞争秩序的反竞争概念，作为强化个人资料保护的实践上，对于界定市场与反竞争秩序效果所产生证明上的挑战，以及将带有人格权性质的个人资料隐私予以财产化的做法，需要作理论上的进一步论述，使得反竞争概念的选项在现阶段并非作为常态性执法依据的合适选项。相反的，利用竞争秩序下的消费者保护概念，不但可以避免前述界定市场与证明非价格因素的反竞争秩序效果难题，同时也可以减少个人资料隐私财产化的潜在争议。因此我省在没有美国的概括式不公平类型化条文前提下，消费者保护下的定型化契约可以针对不同行为类型作出弹性的保护，对于目前在数字经济时代下关于个人资料保护的定位上仍在拉扯的法益衡量现况，或许是更适合的选项。TheConsumerProtectionofPersoagainstUnfairCompetitionintheEraofDigitalEconomywithBigDAbstractIntheeraofdigitaleconomywithbigdata,howtostrikeabalancebetweencommercialuseofpersonaldataanditsprotectionisimminenttocountriesaroundtheworld.Thisarticleprimarilyfocusestosolvethediscrepancyofpersonaldataprotectionduetocross-borderdataflowinthewakeofreachingtheabove-mentionedbalance.Thisarticleattemptstoanalogizebetweendifficultiestostrikesuchbalanceanddifficultiestodevelopinnovationforapplyingincrementalinnovationtheory.Thatisthisarticlesuggeststosupplementpersonaldataprotectionwithexistentlegalremedies,whichcouldreachbetteroutcomeofcompensatingsuchprotectiondiscrepancyduetocross-borderdataflow.Unfaircompetitionisbifurcated:anti-competitionaspectandconsumerprotectionaspect.Thisarticleconcludesthatanti-competitiontheoryisnotappropriatetobethelegalbasisasregulatorylawenforcementtoenhancepersonaldataprotection.Thechallengeofexplainingmarketdemarcation,provinganti-competitiveeffects,andfurtherjustifyingpropertizationtendencyofpersonaldata,bolstersuchconclusionandneedtoberesolved.Conversely,consumerprotectiontheorycanavoidthementionedchallengetosupplementpersonaldataprotectionbyanti-competitiontheory.Therefore,inconsideringthereisnogeneralized“unfair”provisioninTaiwan’sConsumerProtectionAct,comparedwiththeUnitedStates,thestandardformcontractmechanisminconsumerprotectionmightofferflexibleapplicationtopersonaldataprotection,pendingupondifferenttypesofbehavior,whichmakesconsumerprotectiontheorymoresuitabletotheongoingbalanceofinterestsinpersonaldataprotection.竞争秩序下的消费者保护在数字经济的大数据时代中个人资料保护的角色壹、前言贰、数字经济大数据时代下个人资料的重要性与欧美的保护落差一、数字经济大数据时代下个人资料的重要性二、欧美对于个人资料保护的落差与处理现况参、个人资料保护落差的补救理论建构与竞争秩序介入可能一、个人资料保护落差的补救理论建构二、竞争秩序介入辅助个人资料保护落差的提出与争议三、德国以反竞争角度介入个人资料保护的经验肆、竞争秩序强化个人资料保护做法的检讨与我省可能回应初探一、竞争秩序强化个人资料保护做法的检讨三、我省某某院消费者保护会的可能处理与展望伍、结论关键字：个人资料保护、渐进创新理论、竞争秩序、反竞争、消费者保护Keywords:personaldataprotection,incrementalinnovationtheory,unfaircompetition,anti-competition,consumerprotection壹、前言数字经济下的个人资料保护，因为大数据的商业利用而使得其显得更为重要。而目前各国为因应个人资料跨国流动所形成的保护落差，所为弥补的努力，也可以做为我省经验的借镜。本文认为欧美的竞争秩序概念，不但可以作为补救个人资料保护落差的重要媒介，同时竞争秩序对于个人资料保护救济亦提供了多元选项，藉由欧盟与美国的对此议题的现况说明，文中试图勾勒出竞争秩序在数字经济大数据趋势下所可能扮演的角色，同时亦对于欧美竞争秩序在我省法规范制度上对于个人资料保护所可能产生的借镜，提出本文的观察与建议。文中首先说明个人资料保护议题在数字经济时代下的重要性，而大规模个人资料跨境流动所可能产生的数字保护落差议题，是本文的切入角度。藉由欧盟以及美国保护的差异，说明两者间现行的补救作法，仍存在具体实践可行性与法规范落实的困扰。其次对于如何具体落实弥补个人资料保护落差与多元选项，本文提出理论的建构，并讨论经由欧美的竞争秩序概念的实践作为可行选项的主张。至于文中最后则针对我省如何借镜前述的讨论，提出本文的观察以作为结论。在名词的用语上，由于美国与欧盟对于竞争秩序（unfaircompetition）概念上，同时包含反竞争（anti-competition）与消费者保护（consumerprotection）两种不同的法益保护1，而所谓ercialApplications,8(1)fandConsumerLawintheEuropeanUnion:反竞争大致相当于我省公平交易法的不公平竞争与限制竞争行为2。因此，首先一开始在名词的定义上，藉此先予以范围界定上的说明与厘清。贰、数字经济大数据时代下个人资料的重要性与欧美的保护落差一、数字经济大数据时代下个人资料的重要性大数据时代下藉由个人资料的探勘，对于消费者所为的精准营销，正好可以说明个人资料与大数据商业利用既对立又合作的一体两面。一方面大量个人资料的网络营销，造成个人资料隐私保护的紧张关系3，以及个人资料中介产业利用个人资料所为的消费者行为控制（relationalcontrol）4。但是在另一方面，个人资料保护与大数据的商业利用却也具有密不可分的关系。虽然如公平（unfair）或欺骗性（deceptive）行为两种不同的类型，而其所谓的「不公平」并非竞争法上的反竞争，在此先予说明。2在美国所谓的竞争秩序的规范，除本文所称竞争秩序意涵包含反竞争与消费者保护外，所谓的「反竞争」行为规范，除了反托拉斯的法规（ShermanAct,ClaytonActandFederalTradeCommissionAct）外，尚包含衡平法（equity）的概念在内。本文虽然亦认知到我省公平交易法中不公平竞争概念下的部份行为（如不实广告与著名姓名、商标、表征等的混淆误认），并非「反竞争」概念下的行为规范，但是FederalTradeCommissionAct第5条所规范的反竞争行为，也可能与我省公平交易法第25条规范的行为类型重叠（如荐证广告基于前述说明，文中以「大致相当」一词作为简要的表述，在此先予说明。3DennisD.Hirsch,TheLawandPolicyofOnlinePrivacy:Regulation,Self-Regulation,orCo-Regulation?,34(24TheodoreRostow,WhatHappensWhenanAcquaintanceBuPrivacyHarmintheAgeofData,34(2)YaleJ.Reg.667,70前所述，弱化的个人资料保护可以使得产业获利，但是强化的个人资料保护却可以使得社会整体获益5，并且保护个人资料可以增加消费者的信任，有助于大数据利用的正确性6。而不论是正反两面论述，都可以看出个人资料保护在大数据商业利用时代下的重要性。至于是否可完全交由业者自律作为个人资料保护手段的议题，以目前对于网络治理的想法加以观察，不论是双边或是多边关系，法律规范的介入自有其必要性7。本文认为个人资料的搜集、处理以及利用因此随之而来的丰厚利益，使得信息搜集者往往不愿保护消费者的个人资料，此种商业现实上的市场失灵应该藉由法律规范与责任加以救济8。二、欧美对于个人资料保护的落差与处理现况以目前欧美对于个人资料保护的基本概念而言，资料当事人的控制权仍然是保护实践上相当核心的关键议题9，个人资料来5OzShy&RuneStenbacka,Custo6IdoiaPortilla,PrivacyConcernsaboutInformationSharingasTradPersonalizedNews,27L.Rev.Forum71,77-788曾有论者提出与其完全禁止个人资料的商业利用来救济市场失灵，不如对个人资料的使用者课与某种事后的责任，其认为完全的业者自律并无法救济市场失灵的情况。请参阅ChristopherM.Cassidy&BongsugChae,ConsumerInformationuseandMisuseinElectronicBusiness:AnAlternativetoPrivacyRegulation,23(3)Inf.Syst.Manag.9IanR.Blakesley&AncaC.Yallop,ConsumerPerceptionsabouOnlineDataSharingintheUKInsDecision23,32(2015).以最近欧盟所发布的「欧洲资料自治法规提案（源者同意的方式，是在讨论个人资料保护时所不可或缺的。因此本段将藉由对于欧盟与美国在资料当事人同意规定上的不同作法，说明两者间对于个人资料保护的落差10。更重要的是，对于如何弥补信息落差所产生信息跨国流动的障碍，目前欧盟与美国尚未取得最终的确认。经由本段对于欧美两者之间的保护落差现况说明，作为铺陈其后文中所将提出补救的可能理论与竞争秩序介入的可能性，并后续加以进一步的讨论。（一）欧美对于个人资料保护的落差－同意的方式作为说明 欧盟对于大数据时代下的个人资料搜集、处理以及利用的同意，采取严格的解释。依据其个人资料保护规则（GeneralDataProtectionRegulation,GDPR）第四条第十一项的定义，同意必须是明确、特定并且清楚的表述或行动，因此默示的同意并不符合个人资料保护规则的要求11。举例而言，未经使用者同意的网络数字足迹追踪cookie，在面对隐私设计（privacybydesign）趋势12，所为资料共享（利他）平台，来做为数据利用的合法管道，显见欧盟仍坚守资料当事人控制的核心基本精神。请参阅JettyTielemans&SamJungyuforanEUDataGovernanceAcfor-an-eu-data-governance-act-a-first-analysis/(lastvisited04/26/2022).10虽然美国绝大部分的州都有对于个人资料保护的规定，但是在联邦则针对部分类型的个资作个别碎片化的保护。其与欧盟对个人资料采取统一一体适用的保护，有所不同。请参阅CharlotteA.Tschider,ExperimentingwithPrivacy:DrivingEfficiencythroughaState-InformedFederalDataBreachNotificationandDataProtectionLaw,18Tul.J11GiuseppeB.Abbamonte,TheProtectionofC12有实证研究说明产业与政府协力合作保护个人信息隐私的政策意涵趋势，隐私设计即为一例。请参阅Fa-ChangCheng&Su-ManProtectionunderAnti-MoneyLaunderingLegislation:AnEmpiricalStudyinTa对个人资料保护的不追踪机制（DoNotTrackMechanism）议题上，若是要符合欧盟个人资料保护规则的要求，其基本应该采取选择加入（DoNotTrackDefaultMechanism）的个人资料保护机制13，亦即在没有使用者的事前明示同意下，服务提供者预设的机制应为不予追踪其数字足迹。反观美国对于个人资料保护同意的规范上，则允许默示的同意14。因此对于数字足迹个人资料保护的不追踪机制，美国则是采取选择退出（DoNotTrackOpt-OutMechanism）的个人资料保护机制15，亦即原则上服务提供者得追踪使用者的数字足迹，除非使用者之后明白要求其不得追踪。美国在数字足迹追踪上所认可的默示同意，显然与欧盟所要求的明示同意，在个人资料来源者对其信息的控制程度上有相当的落差。（二）欧美对于双方间个人资料保护落差的处理现况争议为了解决此种法规管制上的落差，美国与欧盟在2016年签订隐私盾（privacyshield）协议16。虽然在该协议中认为隐私盾协议的签订有助于缓解双方间对于个人资料保护的落差，但却也同时表示双方间事实上仍有个人资料保护落差的存在，例如在该13依照欧盟数字足迹追踪指令，除非是储存技术或是传输过程中所必须，否则必MechanismforDigitalFootprintPrivacyProtectioninMarketingApplications,19(2)J.Bus.Econ.Manag.253,258(2018).14FederalTradeCommission,ProtectingConsumerPrivacyiRecommendationsforBusinessandPolicymakers,privacy-era-rapid-change-recommendations/120326privacyreport.pdf(lastvisited04/26/2022).15AshtonMcKinnon,SacrificingPrivacyforConvenience:TheNeedforStricterFTCRegulationsinanAgeofSmartphoneSurveillance,34(2)J.Nat’lAss’nofAdmin.L.Judiciary484,523(2014).16EuropeanCommissionEU-U.S.PrivacyShield,athttps://ec.europa.eu/info/sites/info/files/2016-08-01-ps-citizens-guide_en.pd_.pdf(lastvisited04/26/2022).协议中说明美国若是对于个人资料虽然有实质上新的使用目的，但是在与原始搜集目的有相关联的情况下，默示同意仍符合隐私盾协议对于管制落差上的平衡（例如对于欧盟员工在美国处理的个人资料，该美国公司得利用该资料进行保险营销）17，同时在协议的说明中对于其是否能在欧洲法院（theEuropeanCourtofJustice）的检视下仍能有效存在，亦持相对保留的看法。举例而言，欧洲法院在2020年的决定中18，就曾认为隐私盾协议的存在，并不足以弥补美国与欧盟在个人资料保护的落差所可能产生个人资料跨国流动的障碍19。在该案件中，欧洲法院认为美国法律允许公权力大量搜集个人信息，并未符合个人资料保护必要性的比例原则，并宣告隐私盾协议的失效。由隐私盾协议基本已失效的现况观察，美国在个人资料保护落差的议题上，势必要更强化个人资料的保护以回应大数据信息跨国流动所产生的保护法规范障碍20。而美国在2022年3月与欧盟达成新的「跨大西洋资料隐18CourtofJusticeoftheEuropeanUnion,JudgementoftheCourt(GrandChamber),athttps://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?docid=228677&text=&dir=&doclang=EN&part=1&occ=first&mode=DOC&pageIndex=0&cid=18096471(lastvisited04/26/2022).19虽然隐私盾协议不足以弥补个人资料保护落差，但是参与者仍有义务遵守其协InternationalTradeAdministration,at/progroverview(lastvisited04/26/2022).20美国联邦贸易委员会主席NoahJoshuaPhillips在参议院委员会作证时，明其为隐私权保护的执法机关外，同时亦承认美国有强化信息隐私保护的必Commerce,Science,andTransportationConcerningTheInvalidationoftheEU-UPrivacyShieldandtheFutureofTransatl/system/files/documents/public_statements/1er_9_2020_testimony_final.pdf(lastvisited04/26/2022).私保护框架（Trans-AtlanticDataPrivacyFramework）」中21，美国承诺除了对于因为国家安全所为符合必要与比例原则的欧盟个人资料侵害监督外，同时亦会强化对于欧盟所属个人资料的保护。虽然该框架是否能通过欧洲法院的检视，仍是未定之数，但由此亦可观察到强化美国个人资料保护的必要性。参、个人资料保护落差的补救理论建构与竞争秩序介入可能一、个人资料保护落差的补救理论建构在说明数字经济时代中的个人资料保护落差的焦点争议，以及对于美国在处理落差时的困扰后，本文拟藉由经济学的渐进创新理论（incrementalinnovationtheory），加以说明在保护落差的政策因应上，与其全盘接受高密度的个人资料保护规范，还不如藉由渐进式的辅助规范对于个人资料保护提供具有一定弹性的中间选项，更能达到所欲强化个人资料保护的法律效果22。在管理领域有藉由利用研究商数测度（aresearchquotient21TheWhiteHouse,at/briefing-rreleases/2022/03/25/fact-sheet-united-states-and-european-commission-announce-trans-atlantic-data-privacy-framework/(lastvisitCommission,athttps://ec.europa.eu/commission/presscorner/deta(lastvisited04/26/2022).22以资料可携的个人资料保护议题而言，即使以欧盟的现况而言，由于其实践必须仰赖大规模的资料自动化处理技术与标准化规格，而仅要求在技术可行的情况下提供服务，因此有论者认为我省现阶段不应以立法方式强制平台业者负担资料可携的义务。请参阅叶志良、程致刚、杨东颖（2020〈5G与消费者保measurement）的分析方法指出，渐进式的创新较破坏式（radicalinnovation）的创新，对于研发成果的产出更具有竞争力23。本文提出观察认为不论是研发的创新或是强化个人资料的保护，都是对于现有的成果作进一步的演化，因此若是将研发成果的产出类比为对于个人资料保护的强化，则渐进式的强化个人资料保护亦应较破坏式的强化个人资料保护，更能达成预期的目标。而所谓渐进式强化个人资料保护即是以现有的法规范作个人资料保护补充的基础，而产生所谓的「协同效应（synergyeffects）24」，而非如同破坏式强化个人资料保护，以新的规范加以强化个人资料保护25。举例而言，美国在2016年的USTA案中，联邦巡回上诉法院认定宽带接取业者为电信业者，因此其应受高度的网络中立性管制，而改变以往认定其为信息服务提供者而为宽松管制的传统政策态度26。在此前提下，传统美国联邦贸易委员会（FederalTradeCommission,FTC）对于信息隐私的低度管制，亦被认定宽频接取业者改变为电信业者后的美国联邦通讯传播委员会所为的23A.M.Knott,TheTrillion-DollarR&DFix,HarvardBusi/2012/05/the-trillion-dollar-rd-fix.(lastvisited04/26/fIncrementalInnovation:ANewPerspectiveinMedicalInnovationProductsinThailand,17(4)JournalofQuality279,290(2010).25有论者在2015年即提出强制保险或是强制非诉讼争议解决机制（AlternativeDisputeResolution）可以作为科技与个人资料保护的平衡点。但经过数年的验证，其新型态的非一般法律责任的强制手段，并未具体实践在现实世界中。请参阅JoePhillips&Se-InLee,LitigatingPersonalDataDisclosuresagainstInformationandTelecommunicationService强度管制所取代27。但在美国川普总统上任后所任命的美国联邦通讯传播委员会主席AjitPai宣示下，美国最终在2017年底废除高度的网络中立性管制，回归到传统的宽松管制政策态度，信息隐私亦同时回归到传统的低度管制28。美国有学者即提出观察认为戏剧性而非渐进式的增强管制，往往产生强烈的产业后座力并最终导致政策的失败29。美国网络中立性管制政策的例子，正好可以印证本文所提出的渐进创新理论运用在法规范政策上的做法。（一）个人资料保护的法规范基本性质在提出渐进式的创新理论想法作为个人资料保护落差补救理论后，接下来所要讨论的是在现行法制下，作为辅助保护落差的可能选项。而在讨论个人资料保护落差的可能弥补选项之前，则必须对于个人资料的性质加以界定，以此作为落差补救方式的初步筛选基准。若是将个人资料的保护定位为完全主观的个人意见，则以目前现行的法制来看，似乎无法对于个人资料隐私的保护提供客观有效的保护。因为在现行法律的救济制度下，若是完全以个人主观27例如美国联邦通讯传播委员会在其2016的隐私权命令中，对于网络的信息搜集要求为预设的选择加入模式（opt-inde易委员会认为除非是敏感个人资料否则以选择退出模式（opt-outmechanism）作为个人资料搜集原则。SeeRosemaryC.Harold,TheFCCForgotPiecingTogetheritsComplexProposalforBroadbandPrivacyRegulation:tAgenciesarenotBetterthanOneforBusinessesorConsumers,70Fed.Comm.L.J.261,296-297(2018).意见作为个人资料保护的界定范畴，则法的安定性势必无法获得有效的保障。同时若以完全主观个人资料认知作为规范的对象，则所谓客制化的个人资料保护亦会基于技术与建置费用对于网络业者所造成的负担，使得现实上无法具体实施个人资料保护30。因此对于个人资料保护落差的法制补救上，个人资料保护理论上应以客观的判断基准作为范畴的界定。即使虽然有学者提出观察认为在个人资料的保护方向上，近年有趋势朝向原本应由权利人所掌控的信息自决权改为由信息利用人的风险控管为主31，因而挑战了目前一般认为个人资料是在保护提供者的信息自决权的看法32。但即便是如此，其所谓的「风险控管」是藉由对于个人资料的保护作出一般性的评价，却也是再次印证了个人资料保护法制上应以客观合理一般人作为判断的基准。（二）反竞争作为个人资料保护辅助选项的正反意见在个人资料保护为客观基准的判断下，面对大数据时代下对于大量个人资料商业利用的现实情况下33，竞争秩序（unfair30WeiZhou&SelwynPiramuthu,InformationRelevanceMforIoT,131J.Bus.Ethics19,29(2015).32在近年对于使用个人资料的透明与个人资料保护设计机制的理念，皆是在实践GlassDarkly:FromPrivacyNotices33本文并无意对于搜集个人资料后的大数据算法本身，是否应受竞争法的规范甚或是利用行为经济学的理论加以讨论，有论者提出除非是大规模的利用演算法达到默契式的共谋，法规的介入有可能造成竞争秩序的负面影响，因此必须多方深入考量，对可能的算法默示共谋的反托拉斯政策处理上应结合各方合作（竞争秩序、消费者保护、个人资料保护以及机器深度学习的专家并谨慎为之。同时若是要算法的议题，纳入竞争秩序的反托拉斯行为类型中，在现行的法规范架构下，对于合意以及默契式的共谋可能要有更清楚的界定。请competition）的提出作为个人资料保护的辅助选项，自有其现实上的意义34。本文所为如此的主张，主要是基于对于大量利用个人资料的商业现况而言，其与市场竞争以及消费者保护所欲规范的竞争秩序行为外观相近，并且前述理论已经过相当时间的实践，具有一定程度的可操作性，因此在论述上以此做为讨论的选项。同时由于如前所述，虽然竞争秩序在概念上，包含反竞争与消费者保护两种不同的法益保护切入方式，但是学者间争议的焦点主要在于反竞争是否得作为个人资料隐私保护的方式35。对此议题反对最力的学者Cooper在其为文中主要提出两方面的说明36。首先，其认为个人资料的保护并非反竞争中所考量的非价格因素。个人资料保护的降低不必然会伤害服务质量而构成市场力量滥用的反竞争效果，同时信息搜集者并不当然受有好处。相反的降低对消费者的资料保护，利用大数据技术反而使得消费者得到更好参阅Alvarez&Marsal,Theantitrustimplicationsofpricingalgorith/insights/antitrust-implications-(lastvisited04/26/2022).34曾有论者尝试提出扩大忠诚义务（fiduciaryduty）至信息搜集、利用与处理者，但笔者认为忠诚义务是基于长久的文化所形成的法律义务，并不适用于个人资料的保护，尤其许多信息提供者都有给予不正确信息以换得免费服务的倾向。请参阅ArielDobkin,InformationFiduciariesinPractice:DataPrivacyand35本文对于个人资料保护与反竞争两者之间的关系，所讨论的方向上是由反竞争的角度看待其对于个人资料保护的辅助，而笔者虽然亦同意强化的个人资料保护，有助于消费者的信心与市场的公平竞争，但是这并不表示违反个人资料保护必定可以反竞争的角度加以解释。有关强化的个人资料保护，有助于消费者sandfDataProtection:theImpactofDataProtectionRegulationonOnlineBehavior,4(3)Int’lDataPrivacyLaw229,238(2013).36JamesC.Cooper,PrivacyandAntitrust:UnderpaandSubjectivity,20(4)Geo.Ma的服务37。此外Cooper更进一步认为禁止个人资料的搜集等同于直接限制言论自由38，并且美国法院传统上会避免禁止反竞争与言论自由保护的直接冲突，因此其推论若是禁止个人资料搜集所为的个人资料保护等同于直接限制言论自由，则个人资料保护应该被排除于反竞争的概念之外39。对于赞成反竞争可作为信息隐私保护另一选项的学者而言，信息隐私保护不足所造成的质量降低是在反竞争议题考量中的非价格因素40。有论者认为即使现行法规工具无法加以衡量非价格因素，但是因为个人资料保护的不足其会造成市场的高度参进障碍，因此若不加以管制对于市场创新必定有不利的影响41。我省亦有学者进一步认为对于信息提供者的讯息透明，是此种非价格的反竞争考量因素在决定客观竞争效果的前提要件。因为唯有资讯提供者对于业者所为的个人资料利用能正确的理解，竞争服务质量的客观评价方能彰显42。42学者认为对于信息隐私所为的反竞争，主要是在建构「市场结构面」的效果，而非其使用「方式」是否违反个人资料隐私的保护。请参阅陈志民（2020三、德国以反竞争角度介入个人资料保护的经验欧盟虽然有个人资料保护规则作为其对于个人资料保护的强力后盾，但是近年来对于利用竞争秩序的规范，加以开拓个人资料保护选项的可能性，却也是不遗余力。近年引起高度讨论的脸书受到德国联邦卡特尔署（theGermanFederalCartelOffice）调查的案件43，正好说明了这个现象。在该案件中，德国联邦卡特尔署启动调查关于脸书要求使用者同意高度搜集个人资料所可能产生的滥用市场力。在德国联邦卡特尔署的最终决定中，其禁止脸书要求使用者同意搜集脸书以及与脸书相关的社群软件（Instagram）的个人资料，同时亦禁止对于按赞或是分享的第三方网站甚或是脸书所为的分析服务，使用者都必须同意的做法。脸书的使用者必须享有随时得撤回其同意的权利，同时亦不应影响其使用脸书的权利。在市场力的界定上，德国联邦卡特尔署认为讯息服务者（WhatsApp,Snapchat等）或是专业的社群软件（如LinkedIn）皆非同一市场，有论者即认为其所为是限缩的市场认定44。在德国对于市场主导者的认定中，假如市场参与者在该市场中并无竞争者、未受到实质上的竞争或是与竞争者有相同的市场力，则会被认为是市场主导者。同时如果其市场占有率超过40%，则会被CooperationbetweenAntitrustandDataProtection/facebooks-abuse-investigatiogermany-and-some-thoughts-on-cooperation-between-antitrust-and-data-protauthorities/(lastvisited04/26/2022).44Id.at4.作者对于该案中德国联邦卡特尔办公室作服务类别甚或是地理区域（限于德国境内）的限缩认定，提出相关的质疑。推定其为市场主导者。在此原则下，脸书因而被认定其为市场主导者，在德国社群网络的市场中具有市场主导的力量。在对于滥用行为的讨论上，对于按赞或是分享的第三方网站甚或是脸书所为的分析服务，使用者都必须同意的做法，德国联邦卡特尔署认为其为属于滥用的行为。因为前述的行为在个人资料保护的原则下观察，其既不具备履行契约义务的正当性，同时在脸书利益与个人资料保护的法益平衡上，亦无法加以说明其理由，更由于所谓的同意是没有选择的空间，无法符合欧盟对于个人资料保护同意的概念，因此其构成滥用的行为。至于对于滥用行为所产生违反竞争秩序效果的讨论上，德国联邦卡特尔署主要认为具市场力的脸书是剥削脸书使用者，而造成市场竞争的不利益45。其认为脸书强迫要求使用者提供过多的个人资料，因此剥削了使用者46。至于市场竞争的不利益，主要的论述在于具市场力的脸书所搜集的个人资料是竞争者所做不到的，因此产生了竞争上的不利益47，甚至在极端的情况下，部份个人资料也有可能被视为是竞争秩序概念下的瓶颈设施（bottleneckfacility）48，45JustusHaucap,DataProtectionandAntitrust:NewTypesofAbuseC/publication/334398813_Data_Protection_a_New_Types_of_Abuse_Cases_An_Economist%27s_Vn_Facebook_Decision(lastvisited04/26/2022).46Id.at2-3.但是在该篇文章中，论者对此提出质疑认为隐私与一般可耗尽的资源不同，个人资料可重复多次运用，因此很难说脸书的使用者被剥削。但是或许可以解释为使用者的个人资料价值被减损。在该案法院亦说明使用者失去其控制权，可见一般。同时有实证说明虽然大部分的使用者在公开场合主张个人资料保护的重要性，但是在现实上却又愿意提供个人资料以换取服务。47Id.at7.本文论者认为由于个人资料往往有非独占与非敌对的使用特性，再加上个人资料的搜集有时并不需高度的投资成本，因此有时第三方的运用有其允许的必要性。48OECD,EnhancingAccesstoandSharingofData-ReconcilingRisksan因而必须对所有竞争者为公平合理的开放。由前述的案例说明本文观察认为49，德国在处理利用竞争秩序所为的个人资料保护时，其主要是由反竞争的角度出发50。虽然本案最后由于进入到诉讼中，德国法院（theHigherRegionalCourtofDüsseldorf）认为证据不充分而否定德国联邦卡特尔署的决定，但该法院亦并未否定联结个人资料保护与竞争秩序中反竞争的可能性51。本案后续德国联邦卡特尔署上诉至德国联邦法庭（GermanFederalCourtofJustice），德国联邦法庭虽然认同联邦卡特尔署的结论，但其理由并非如联邦卡特尔署着重在市场地位的滥用，德国联邦法庭的论述重点在于不公平契约条款所可能带来的竞争秩序妨害52。当案件发回下级德国法院重审时，德国法院寻求欧洲法院（EuropeanCourtofJustice）对于个人资料保护规则中，何谓自由意志下的同意（consentisfreelygiven）意见，亦即是否脸书的作法违反个人资料保护规则的规范。有论者即观察认为，只有当法院认为该争议对于案件具有决定性的影响时，才会向欧洲法院寻求法律意见的咨询53。因此本文认为未来DataRe-useacrossSocieties,aten/index.html?itemId=/content/publication/276aaca8-en(lastvisited04/26/2022).49我省亦有学者在其对于大数据竞争法议题讨论中，对德国脸书一案有相当详细的描述。请参阅宋皇志（2020〈大数据之竞争法议题－以限制竞争为中(2019).t52DLAPiper-Germany:FederalagainstFacebook,at/privcourt-summary-judgment-fco-achieves-stage-victory-against-faceb04/26/2022).53INPLP-GermanFederalCartelOfficevs.Facebook–theO在欧盟法院作出解释后，德国法院是否会将个人资料保护规则的违反直接等同于妨害竞争秩序的效果，仍有待进一步的观察。肆、竞争秩序强化个人资料保护做法的检讨与我省可能回应初探一、竞争秩序强化个人资料保护做法的检讨前述的说明除了印证美国以及欧盟对于个人资料的不同宪法定位外，亦有助于接下来进一步说明竞争秩序下的反竞争概念与消费者保护对于强化个人资料保护议题的操作上，有其各自不同的考量与操作可行性。首先就宪法上的定位而言，相较于欧盟认为个人资料保护为核心基本人权，美国至今未曾承认个人资料保护为核心基本人权54。在个人资料保护的强度上，基本而言欧盟即远胜于美国55，这也是本文一开始所谈的个人资料保护落差的背景原因。因此竞争秩序的介入作为个人资料保护的手段，对于欧盟而言并无急迫性56。反而是美国若是为了弭平个人资料保护MightNotWintheWar,athttps://icartel-office-vs-facebook-the-one-who-wins-the-battle-might-not-win-the-war/(lastvisited04/26/2022).56虽然目前对竞争秩序的介入并无急迫性，但未来对于是否利用竞争秩序概念作管辖权上的扩张，则似仍有讨论空间，留待进一步的后续观察。意即笔者认为即使欧盟对于个人资料已为高强度的保护，但由于其对于管辖权的标靶理论（targetingtheory）重视个人资料搜集者锁定的意图，而对于消费者保地可选择消费者的所在地，因此以消费者保护作为个人资料保护的手段，可以实质扩张法院的管辖权。管制的落差，对于竞争秩序强化个人资料保护有其需求57。然而如本文一开始所述，欧美的竞争秩序概念包含反竞争与消费者保护两种不同的法益保护。若是采取反竞争的途径作为管制落差的补强手段，其必须界定市场与证明反竞争秩序效果（anticompetitiveeffects），这对于数字时代下大数据商业利用行为所产生证明上的挑战，自然是不言可喻58。同时虽然有论者认为因为违反个人资料保护所造成的消费者不完美选择，即可证明该行为在反竞争上的可归责性，亦即个人资料保护违反本身，即构成非价格因素的违反效果，笔者认为此种类推，将人格权保护与经济秩序效果两者之间所为的直接联结，并非妥适59。另外反竞争的管制以保护个人资料的作法，反过来说亦显示其带有将个人资料隐私予以商业化与财产化的性质60。即使美国因为与欧盟之间的个人资料保护落差，因而对于强化个人资料保护有其需求，但是其近期对于谷歌所为的反竞争诉讼，亦未见其以个人资料的利用作为起诉的主要理由，或许正可以说明美国对于利用反57美国联邦贸易委员会即使目前并未利用消费者保护概念作为个人资料保护的补强工具，但是近年民间与州的部份，已开始寻求运用消费者保护的概念，作为个人资料保护的补强。请参阅PerkinsCoie-UniformPersoGainsApproval,at/2021/08/uniform-personal-data-protection-act-gains-approval/(lastvisited04/26/2022).58我省有学者即说明，利用非价格竞争因素（质化因素）来决定市场范围的困59FranciscoCosta-CProtectionandCompetitioninEULaw(2017),p.16athttp://eprints.lse.ac.uk/68470/(lastvisited04/26/2022).有论者亦与本文持相同看法，认为在无法证明竞争的伤害前，不应藉由竞争秩序作为个人资料的保护ArtificialIntelligenceandUnfairCompeBuildingBlockoftheAIRegulationLandscape,70(9)GRURInternational834,840(2021).竞争手段作为强化个人资料保护选项的犹豫61，而美国与欧盟对于脸书近期所发起的调查理由中，亦可以看出个人资料保护并非其诉求的主轴62。综上所述，对于为因应大数据时代下的个人资料利用的商业模式，藉由反竞争的管制逐渐将个人资料隐私的保护由人格权保护朝向财产权的可能保护方向前进，仍有待未来实践经验的累积63。虽然本文认为反竞争途径的个人资料保护有其前述的困扰，因此其不应作为管制落差补强的首选，但同时本文亦认为其可以作为处理重大案件的备案选项64。同时由美国的经验观察，对于大数据商业利用下的个人资料保护所因此限制个人资料的自由流61BBCNews网站，/zhongwen/trad/world-54634411（最后浏62欧盟在2021年中所发起的反托拉斯调查中，主要是针对脸书运用广告主所搜集的消费者信息，进行相同竞争的调查，同时脸书将其分类广告的服务，绑定于社群平台，亦是其调查的另一项内容。请参阅EuropeanCommission-Antitrust:CommissionOpensInvestigationintoPossibleAnticompetitiveConductofFacebook,athttps://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/Ivisited04/26/2022).另外美国联邦贸易委员会则曾尝试，藉由证明脸书并购竞争对手的行为是掠夺性的独占行为进而主张分拆脸书的组织，而目前尚未获得NewYorker,athttps://www.newyorkesuddenly-afraid-of-the-ftc(lastvisited04/26/2022).63建议或许未来可以藉由实证的研究，加以说明个人资料商业化与财产化的可能现况。64本文所称「重大案件」，指的是反竞争效果相当明确的行为类型，例如欧盟数位市场法草案中，禁止平台利用企业用户所生的非公开资料进行竞争，至于本文所述德国脸书案件，则仍有待进一步的观察。同时笔者认为禁止个人资料可并未在个人资料保护中明订个人资料可携的权利。请参阅北美智权报，/Portals/1/web_tw/Knowledge_Center/Laws动，不应等同对于一般言论内容的直接限制，以避免个人资料的保护非但无法透过竞争秩序的概念予以强化保护，甚至对个人资料保护其本身的合宪性造成挑战65，因为不论是竞争秩序甚或是个人资料的保护，本身规范的目的皆不在于对于言论内容的直接限制。至于消费者保护的途径，对于个人资料保护或许相较于反竞争途径更为适合66。本文提出观察认为经由消费者保护的途径，不但可以避免前述界定市场与证明非价格因素的反竞争秩序效果难题，同时也可以减少个人资料隐私财产化的潜在争议。若是以2020年欧盟的数字服务法草案而言，在该草案中开宗明义说明其主要的核心在于消费者保护，并确保消费者对数字经济的信赖，同时尊重使用者的基本人权，其并在草案中多次提及有助于个人资料的保护67。本文观察认为由于个人资料的保护正是消费者对于数字经济信赖的核心，因此个人资料的保护与消费者保护国在Sorrell一案后，对于商业性的言论内容限制仍然采取中度的宪法审查基https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020Pfrom=en(lastvisited04/26/2022).两者之间，应可说是息息相关。因此若是以消费者保护途径作为管制落差补强主要选择，在美国消费者保护面向的竞争秩序讨论上，不公平（unfair）或欺骗性（deceptive）行为则是讨论的选项68。以美国目前对于消费者保护面向在个人资料保护的具体实践上，主要是在于盗窃身分、网络安全的欺骗行为或是违反契约承诺的议题上69。或许藉由不公平此一具弹性概念的实践，一方面既可以强化个人资料保护70，另一方面亦可取得欧盟个人资料保护规则与数字经济时代下大数据利用现实的平衡71。美国现实上目前由德州参议员JerryMoran所提出的法案中，亦将美国联邦贸易委员会设定为个人资料保护的全国执法主管机关，由此亦个人资料交由剑桥数据分析（CambridgeAnalytica）处理，并卖给竞选团队作选举之用，对其开罚50亿美金的罚金，而其开罚的理由是基于消费者保护面向的欺骗行为。请参阅FederalTradeCommission-FTCImposes$5BillionPenaltyandSweepingNewPrivacyRestrictionson/news-events/press-releases/2019/07/ftc-imposes-5-bpenalty-sweeping-new-privacy-restrictions(lastvisited04/26/2022).70美国联邦贸易委员会早期对于，「未能适当的告知其信息行为」可能所为不公平行为的违反，亦有所讨论。但是由于对于该隐私的侵害是否符合要件（如该71有论者曾为文说明美国便携式健康保险责任法案（HealthInsurancePortability念两者之间的落差。本文认为美国竞争秩序主管机关－美国联邦贸易委员会，可藉由其对于案件的裁量权，强化去识别化的技术要求，例如利用杂数算法隐私保护（hashingordifferentialprivacy达成强化个人资料保护的目的。请参阅KathleenBenitez,GrAutomaticDiscoveryofHealthInformationDeidentificationPolicyA/publication/221629821_Beyond_Safe_ic_Discovery_of_Health_Information_De-identification_Policy_Alternatives(lastvisited04/26/2022).可以看出消费者保护模式对于个人资料保护的重要性72。二、我省在面对竞争秩序概念下对于强化个人资料保护的可能回应（一）我省在个人资料保护的数字落差我省在个人资料保护法制定之初，即大体参考欧盟的个人资料保护指令（DataProtectionDirective）73，而该指令其后又被于2018年正式实施的个人资料保护规则（GeneralDataProtectionRegulation）所补充取代74。虽然我省在个人资料的保护制度上，大体承袭欧盟的做法75，但是我省的个人资料保护法，对于个人资料跨境传输规定76、个人资料保护独立专责机关77、同意的例ConsumerDataPrivacy,athtt2021/4/sen-moran-introduces-bill-creating-clear-federal-standard-for-cprivacy(lastvisited04/26/2022).73Directive95/46/ECoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilo1995ontheprotectionofindividualwithregardtotheprocessingofandonthefreemovementofsuchdata,O.J.L74Regulation(EU)2016/679oftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof27April2016ontheprotectionofnaturalpersonswithregardtotheprocessingofpersonaldataandonthefreemovementofsuchdata,andrepealingDirectiv76我省对于个人资料跨境传输采「原则允许，例外限制」，与欧盟个人资料保护规则采「原则限制，例外允许」正好相反。Regulation(EU)2016/679oftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof27April2016ontheprotectionofnaturaltheprocessingofpersonaldatafsuchdata,andrepealingDirect77我省目前对于个人资料保护独立专责机关尚无相关规定，与欧盟资料保护规则的要求有所不同。外规定78、资料便携式权利以及自动化决策限制权79，相较于欧盟现行的个人资料保护规则仍有欠缺或有所不同。由前述的说明可以理解在数字经济的大数据时代下，我省与欧盟在个人资料保护的法规范上，确有相当的落差，例如在欧盟个人资料保护规则第22条中规定，对于受到自动化决策处理（如人工智能）的个人资料提供者，应被信息通知者充分告知，并有权加以拒绝，而自动化在线申办信用的拒绝即为一例，而欧盟这样的规范，并未见于我省的个人资料保护法。我省在政策上积极的想要通过欧盟对于个人资料保护的适足性认定80，因此在对于如何弭平两者之间的数字落差，在我省仍有政策讨论现实上的需求81。我省在面对竞争秩序的概念上，公平交易法与消费者保护法是两大重要的法规范主轴。以下即分别针对我省公平交易法与消费者保护法对于个人资料保护的数字落差适用的可能性，加以讨论并提出本文的观察。78有学者认为由于我省在2015的个人资料保护法修正中，规范非敏感性个人资料的同意，并不需要书面为之，因此其解读为默示同意亦为我省个人资料保护制度所接受，并藉此以解套我省实务上网站以使用者继续浏览即视为同意的作法。请参阅翁清坤（2016〈网络上隐私权政79我省的个人资料保护法目前对于资料便携式权利以及AI自动化决策限制权仍），81日本为通过欧盟适足性认定而对其个人资料保护所为的补充规则，其将欧盟的个人资料与日本的个人资料分开保护，本文在此对于不同来源国的个人资料保1.公平交易法对于个人资料保护的数字落差适用近年来虽然有论者积极想藉由行为经济学的概念82，扩大公平交易法的适用范围，甚至作为个人资料保护的手段之一，但是并未获得学术与实务上的支持83。本文认为以行为经济学上假定有限理性消费者的行为偏误作为违法行为的前提设定本身84，即与公平交易法中以市场的竞争者行为作为讨论主轴有别85，事实上行为经济学本身常是作为政策引导的工具，需要经常对助推力（nudge）作出调整，因此并不适合作为以市场业者为规范对象的常态性执法依据86。若是回归到目前我省公平交易法相当于竞争秩序的反竞争概念上来看，前述美国与欧盟关于利用反竞争概念，作为个人资料保护落差补强法规工具所可能产生的界定市场与证明反竞争秩序效果争议，以及个人资料隐私予以商业化与财产化的性质变化，亦同样会在我省发酵。即便要对于大型业者采取违反公平交易法的相83本文试图搜寻公平交易委员会近五年的相关决定，并未发现有以行为经济学作为判断论述的处分案件。84或许消费者的行为偏误类型，可以作为市场界定的参考因素。请参阅AndreasHeinemann,BehaviouralAntitrust-ANDECONOMICS,211,232(2015).85MichaelHarker&JudithMehta,BehaviouralRemediesandCostBenefiCautionaryNote,in:JudithMehtaeCOMPETITIONANDCONSUMERPOLICY(2013)INCOMPETITIONANDCONSUMERPOLICY86目前未见美国以及欧盟实务有实际案件以行为经济学作为案件判断的主要依据，相反的美国早期即有学者说明美国并未拥抱此一理论。请参阅MauriceE.关后续作为时，亦必须要有相关的长时间与周详的证据调查87。除此之外，我省目前在政策上不论是基于发展金融科技产业88，或是为落实网际网络业者的民事侵权或是刑事取证协力义务89，都必须个人资讯保护重要规范对象－网际网络平台－的高度配合。笔者虽然亦理解我省公平交易委员会对于数字平台反竞争议题的关心，但不论是学界将个人资料保护视为非价格因素，甚至是可能藉由行为经济学或是第25条的概括性条款，其将个人资料的保护纳入，都有其论理本质上的困难90，也因此实务尚未能加以接受91。所以87EvershedsSutherland,CompetitionInvestigat/global/en/what/practices/anti-trust-competition-eu-trade/compinvestigations.page(lastvisited04/26/2022).88某某院网站，.tw/Page/9277F759E41CCD91/85206667-5049-用上毫无限制。依「公平交易委员会对于公平交易法第二十五条案件之处理原「产业特性」。有关最高法院的案件说明，请参阅圣岛智慧财产专业团体，秩序」的判断上，虽不以实害已发生之必要，但依二十五条案件之处理原则而91虽有学者认为我省早期以及德国在Uber一案中，对于行业别的违法行为该当第25条「违法取得竞争优势」之违法类型，可类比个人资料保护的违法情况，但笔者认为个人资料保护并非行业别的法律规范内涵，因而两者之间并无欧美近年竞争法重要案例研析学术研讨会，我省公平交易法学会主本文提出观察认为，现阶段不宜贸然将公平交易法适用在个人资料保护的议题上。2.消费者保护法对于个人资料保护的数字落差适用由消费者保护的角度切入个人资料保护的妥适性，近年已有相关学者提出说明。有认为个人资料保护，与现时消费者保护的充分告知后选择的理念吻合92。亦有认为由于对于可识别的个人资料定义目前仍有许多的讨论，为避免不当的规避个人资料保护，搜集关于个人的信息以影响消费者的行为，或许未来个人资料保护会融入消费者保护的概念中93。不论是前述个人资料保护与消费者理念的吻合，甚或是个人资料保护融入消费者保护的概念中，都共同说明了消费者保护的实践有助于个人资料的保护。同时由于如前所述，本文认为公平交易法并不适合作为弥补个人资料保护落差的常态性执法依据，因而本文亦并无意进一步讨论公平交易法与消费者保护法的竞合94。接下来部分所要讨论的则是，我省某某院消费者保护会对于个人资料保护议题的可能处理与展望。93TalZ.Zarsky,PrivacyandManipulationintheDigitalAge,20Theor94未来若是针对特定案件作公平交易法的相关调查，则是否对于公平交易委员会与消费者保护委员会两者之间的竞合，仍留待未来进一步的讨论。早期学者提出认为广告主、广告媒体业者等，依据规范性质、要件以及救济的方式，公平交易法与消费者保护法两者之间关系，有些是互补关系，有些则是竞合关系。似乎消保法为特别法，因此有关广告案件的消费纠纷应先适用消费者保护法，但公平交易委员对非消费纠纷亦会主动积极介入。请参阅公平交易委员会对于网络广告之规范与案例说明，.tw/upload/9dce1288-78c2-42ea-564.pdf（最后浏览日：04/26/2022）。另请参阅联合新闻网/news/story/7238/4928947（最后浏览日：04/三、我省某某院消费者保护会的可能处理与展望我省某某院消费者保护会（以下简称消保会），目前对于以消费者保护法作为补强我省个人资料保护似乎仍持相当保留的作法，其现行有关个人资料保护的部分则是零星规范在定型化契约的应记载及不得记载事项中。以定型化契约零星规范的现况而言，即便出现在应记载及不得记载事项中，基本亦仅是要求定型化契约的制定者，必须符合我省个人资料保护法的规范与要求95。相较于美国与欧盟关于竞争秩序概念下的消费者保护，虽然一方面于我省的消费者保护法中，并没有相类似于美国与欧盟对于消费者保护中关于「不公平」的类型化条文。但另一方面，即使美国目前对于如何强化个人资料的保护尚未有定论，但是在面对跨境个人资料的流动以及对于大型平台业者的疑虑96，却是与我省有着相同的诱因。因此在我省并无「不公平」的概括式类型化条文但又需要强化个人资料保护的现实情况下，建议现阶段或许可考虑藉由定型化契约的应记载及不得记载事项的规范，作为强化个人资