《竞争法学第三版》课件7

第七章禁止虚假或者引人误解的商业宣传制度第一节虚假或者引人误解的商业宣传行为及其法律规制概述第二节虚假或者引人误解的商业宣传行为的认定第三节虚假或者引人误解的商业宣传行为的法律责任第一节虚假或者引人误解的商业宣传行为及其法律规制概述

一、虚假或者引人误解的商业宣传行为的概念虚假或者引人误解的商业宣传，是指在市场交易中，经营者利用广告或者其他方法，对其商品或者服务作与实际情况不符的公开宣传，导致或足以导致购买者产生误解的行为。宣传的手段是广告或者其他方法。宣传的内容是对商品或服务的市场信息进行不真实的、引人误解的散布和传递。宣传的后果是导致或者足以导致购买者的误解，作出错误的交易行为，并且损害了竞争者的利益。二、虚假或者引人误解的商业宣传行为的法律规制基于虚假或者引人误解的商业宣传行为的危害，各个国家和地区的竞争法以及有关国际规范以各自的方式进行了调整。有关国际规范往往将虚假宣传称为误导公众（misleadingthepublic）。在欧盟，目前还没有统一的反不正当竞争法，但有欧盟范围内专门针对引人误解的广告（misleadingadvertising）的规范。我国台湾地区“公平交易法”第21条对虚伪不实或者引人错误之表示或表征作了规定。在我国，有多个法律涉及对虚假宣传行为的规制。第二节虚假或者引人误解的商业宣传行为的认定一、“引人误解”与“虚假”的关系在修订前的规定，相关表述是“引人误解的虚假宣传”，从字面上看两者都是宣传的限定词，因此宣传内容的“虚假”是引人误解的虚假宣传的必备条件。实际上，引人误解的宣传与虚假宣传是交叉的关系，在绝大部分情况下，虚假的宣传也是引人误解的，但在有些情况下，内容本身真实的宣传也可能引人误解；同时，有时内容本身虚假的宣传未必引人误解。若严格从字面上进行理解，对于真实的但引人误解的宣传和虚假的但不引人误解的宣传，《反不正当竞争法》都无法调整。修订后的《反不正当竞争法》在这个问题上作了比较大的改进，将相关表述修改为“虚假或者引人误解的商业宣传”。第二节虚假或者引人误解的商业宣传行为的认定二、“引人误解”的判断标准《不正当竞争案件解释》第8条第3款规定了判断引人误解的一般性因素，即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明，判断是否构成引人误解，主要是根据相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有一定客观约束性。三、比较广告中的虚假或者引人误解的商业宣传行为比较广告是否构成虚假或者引人误解的商业宣传行为来说，也要从其内容的真实或者引人误解方面进行判断。对于内容虚假的比较广告，将其认定为虚假宣传是比较容易的。而对于内容真实或部分真实却引人误解的比较广告，则需进行具体分析。四、虚假或者引人误解的商业宣传与商业诋毁的竞合一方面，商业诋毁行为往往首先构成了虚假或者引人误解的商业宣传行为，商业诋毁实际上是抬高自己商品声誉的一种手段，进一步又构成了对特定竞争对手的商业诋毁。另一方面，如果运用虚假或者引人误解的信息来表明自己的产品比被诋毁的产品优良，那么可以认定为衬托性地宣传自己的商品，也可以认为同时构成虚假宣传行为。虚假或者引人误解的商业宣传行为与商业诋毁行为存在规范竞合，因此，在经营者采取捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的方式来宣传或突出自己的商品或服务，导致消费者误认、误购的情况下，同时构成虚假或者引人误解的商业宣传行为和商业诋毁行为。其中，商业诋毁行为应当是虚假或者引人误解的商业宣传行为的特别行为，基于普通法与特别法原则，在实践中应当优先适用关于商业诋毁行为的法律规定。《反不正当竞争法》第8条第2款规定:“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”这是一个新增的关于帮助虚假或者引人误解的商业宣传行为的规定。“虚假交易”行为方式本身并不构成该款的规制对象。反不正当竞争法规制的是通过虚假交易等方式达成的虚假或者引人误解的商业宣传行为。五、帮助虚假或者引人误解的商业宣传行为第三节虚假或者引人误解的商业宣传行为的法律责任对于虚假宣传行为的法律责任，各国主要通过竞争法和广告法进行规定，责任形式包括停止宣传行为、行政罚款、民事赔偿等，危害严重的虚假广告的经营者还要承担刑事责任。民事责任，修订后的《反不正当竞争法》第17条作了原则规定行政责任，修订后的《反不正当竞争法》第20条第1款作了规定刑事责任，《广告法》第55条规定和《刑法》第222条“虚假广告罪”规定案例与思考：案例1：北京柏安资讯科技有限公司诉北京智慧名堂商贸有限责任公司不正当竞争纠纷案案例2：黄金假日诉携程机票预订不正当竞争案案例3：上海天府之国美食世界有限公司诉上海红磨坊俱乐部有限公司不正当竞争纠纷案思考题：试析虚假宣传行为的含义。如何理解《反不正当竞争法》第8条中“引人误解”和“虚假”之间的关系？如何把握“引人误解”的判断标准？比较广告在什么情况下构成虚假宣传？虚假宣传与商业诋毁是什么关系？虚假宣传行为如何承担法律责任？第八章禁止侵犯商业秘密制度第一节商业秘密及其法律保护概述第二节商业秘密的认定第三节侵犯商业秘密行为的认定第四节侵犯商业秘密行为的法律责任第一节商业秘密及其法律保护概述

一、商业秘密的概念我国2017年修订后的《反不正当竞争法》第9条第3款规定:“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”相较于修订前的规定，这一界定更加合理，也与WTO/TRIPs的规定相一致，因此可以成为商业秘密的经典定义。二、商业秘密的性质和特征在商业秘密具有什么性质的问题上，人们的认识也是不完全一致的。这主要涉及商业秘密是不是一种财产，商业秘密所有人对商业秘密所享有的是不是一种权利，如果属于某种权利，具体属于哪一类权利，其具有什么特点。商业秘密不仅具有稀缺性、价值性和可转让性等特征，而且以技术信息和经营信息表现出来的商业秘密，具有无形性、一定的专有性、标的的可复制性等，因此商业秘密具有知识产权的基本特征。作为知识产权家族中比较新的一类，商业秘密具有不同于其他知识产权的特点。三、商业秘密的作用与保护的必要性在整个知识产权体系之中，商业秘密具有独特的地位。从微观层面看，在产业化的过程中，专利、商标、著作权和商业秘密往往相辅相成，交叉性、多方位地保护权利人的合法利益。保护商业秘密具有非常重要的意义。

1保护商业秘密有利于鼓励创新。2保护商业秘密有利于维护公平竞争秩序。四、商业秘密法律保护的基本情况在商业秘密保护制度的发展中，由于各国（地区）的立法体制、文化背景不同，商业秘密保护的模式也不尽相同，主要可分为以下四种:第一，普通法（判例法）保护模式。主要盛行于英美法系国家，是商业秘密保护的最初模式。这种模式主要是在司法审判过程中运用侵权行为法和合同法的相关原理来保护商业秘密权利人的权利。第二，民法保护模式。主要盛行于在大陆法系国家，主要是通过民法中关于侵权和合同方面的有关成文法规定对商业秘密进行保护。第三，反不正当竞争法保护模式。如德国、日本和我国等，将商业秘密纳入反不正当竞争法进行保护。第四，专门法保护模式。如瑞典、俄罗斯和我国台湾地区等，采用专门法来保护商业秘密。第二节商业秘密的认定对商业秘密的认定主要是围绕这三个基本要件进行。一、秘密性的认定二、商业价值性的认定三、管理性的认定四、技术信息和经营信息的认定第三节侵犯商业秘密行为的认定

一、侵犯商业秘密行为的构成要件（一）主体要件侵犯商业秘密权的行为主体大致为以下三类：（1）单位内部工作人员，即实施侵权行为的与商业秘密权利人存在劳动关系、订有劳动合同的人员，尤其是指相关的技术人员与管理人员；（2）合同保密义务人，即依据合同约定负有共同保密义务的当事人；（3）侵权第三人，即对他人的商业秘密权实施侵权行为的，没有特别约定保密义务的第三人。（二）主观要件主观上侵权行为人应当存在过错，包括故意和过失。（三）行为要件侵犯商业秘密行为在客观方面表现为行为人实施了违反法律的禁止性规定的行为。二、侵犯商业秘密行为的类型可将侵犯商业秘密行为分为以下类型：（一）不正当获取商业秘密的行为（二）不正当获取商业秘密后的继续侵害行为（三）来源正当但违背诚实义务的行为（四）非善意第三人的间接侵害行为三、不属于侵犯商业秘密的行为根据商业秘密的属性，只要他人没有采用不正当手段或者违反合同约定获取商业秘密，都不构成违反反不正当竞争法的行为。《不正当竞争案件解释》第12条肯定了自行开发研制和反向工程不构成侵犯商业秘密。同时，还对反向工程进行了界定，即“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。但当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。四、侵犯商业秘密行为的举证责任在一般的商业秘密侵权争议中，首先，主张权利的一方应当证明其拥有某项或某几项商业秘密，并明确该等商业秘密的内容和具体范围；其次，主张权利的一方还应当证明侵权方实施了不当获取其商业秘密的行为。《解释》第14条对此作了另外一种规定，即当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。第四节侵犯商业秘密行为的法律责任一、民事责任对于侵犯商业秘密应承担的民事责任，除了《反不正当竞争法》第17条的一般规定外，《合同法》以及一些其他法律、法规中也有规定。二、行政责任修订后的《反不正当竞争法》第21条规定:“经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”而该法修订前规定的行政责任仅为“一万元以上二十万元以下的罚款”。这次修订大大提升了监督检查部门在执法中的执法力度与强度。三、刑事责任我国1997年修订的《刑法》第219条、第220条增加了侵犯商业秘密罪。案例与