抵押权的法律特征

抵押权的法律特征

（一）抵押权是担保物权。抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值

权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。故从抵押权的性质和目的的角度来看,

抵押权是担保物权。

（二）抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定的担保物权债权人无须为了刍己债权的清

偿而在自己的财产上设定抵押权，抵押权是为担保债权的清偿而设定的，它只能存在于债权人以外

的债务人或者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人。

（三）抵押权属约定担保物权而非法定担保物权根据《物权法》第181条、185条以及《担保

法》第33条、38条至43条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自由地就抵

押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或

者主愦权合同中的抵押条款中予以明确。

（四）抵押权是不转移标的物占有的物权抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，只

需登免即可，不必转移标的物的占有。

（五）抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权抵押权的内容有两项：一是抵押财产的标价处

分权:二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。对抵押财产的变价处分权是指当债务人届期不履行

债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务。

就抵押财产卖得价金的优先受偿权系指：（1）有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价

金优先于债务人的普通债权人而受清偿；（2）就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之

间，即如果同一抵押物上设定两个以上的抵押权，先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清

偿；（3）抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财产应从债务人的破产财产中除去，抵

押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权。

法定抵押权的特征及实现

合同法第286条明确规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催揭发包人在合理期限

内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与

发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者

拍卖的价款优先受偿」在我国法律首次确立了法定抵押权，有效地制约了承揽合同中的违约行为,

切实保护了承包人的合法权益。

一、法定抵押权的特征。

所谓法定抵押权，是指当事人依照法律的规定，直接取得的抵押权，它具有以下特征：

1、权利法定性。（1）主体是法定的，即只限于承揽合同中的建设工程合同的承包人，其他承揽

合同的承揽人依法可享有动产的留置权，但不享有法定抵抻权；（2）成立的形式是法定的，即建设工

程的承包人与发包人在签订建设工程承包合同时法定抵押权就产生，无需当事人另行再签订抵押合

同；（3）权利实现的时间是法定的，即在所建工程竣工验收合格之后，发包人逾期不支付工程款时才

能行使，如果工程验收不合格或发包人已如数支付了价款的，均不得行使法定抵押权；（4）抵押权的

范围是法定的，即抵押权的客体：一是指建筑工程合同约定的建筑物。二是有偿取得的基地使用权,

但如果基地是划拨的，基地使用权不包括在内。三是建设工程与装璜工程属同一承包人承揽时，抵

押权的效力及于装璜而增值的局部，如果装璜工程系不同的承包主体,则应将这局部价值排除在外。

⑶权利行使的方式是法定的，即：一是承包人与发包人协议将该工程折价;二是承包人申请人民法

院将工程依法拍卖，承包人无权自己直接折价或拍卖，否则就构成侵权。

2、无须公示性。法定抵押权属于物权范畴，是否应贯彻公示原则，即是否应进行登记才能成

立，各国和地区立法并不相同，德国民法规定应进行登记，法国民法规定无须进行登记，我国台湾

地区民法也规定不须登记就可成立。根据我国合同法286条之规定，法定抵押权无须登记就可成立。

我们认为这一规定是可取的，其理由：

（1）以法定抵押权成立时间看，承包人无法进行登记，因为法定抵押权是于建设工程合同同时

成立，但这一权利的成立，不等于承包人必然会行使，具有不确定性。那时承包人无法预计在工程

竣工后发包人能否支付价款，如果发包人能够全额支付价款，则承包人的法定抵押权就应自然消灭,

不得行使，故对这种不确定权利的登记也就无法进行。（2）从法定抵押权人实现权利的时间看，登

记并无意义，因它属于一种事后追溯的权利，且成立时抵押权的范围是不确定的，因发包人在支付

价款的问题上完全可能出现几种情况：一是大局部工程款未付，二是少局部工程款未付，三是全部

工程款均由承包人垫付。如果事先要求在登记时就明确抵押权的范围，显然是不现实的。（3）这种

抵押权并非有当事人自己协商确定，而是由法律明确规定，其实际上已具有不言而喻的公示作用和

效果，所以也就无须再由当事人登记。

3、权利竞合性。（1）数个法定抵押权的竞合，即在同一建设工程中，由于勘察、设计、建筑和

安装分包给几个承包人，这时就会出现儿个法定抵押权的竞合，实践中最常见的是建筑与装璜的承

包人法定抵押权的竞合。（2）一个或数个法定抵押权与一个或数个约定抵押权的竞合。实践中发包

人将工程发包之后，一方面要承包人垫支，另一方面即以在建工程抵押，甚至屡次向数个银行贷款,

这样就形式了法定抵押权与约定抵押权折竞合。（3）法定抵押权与债权的冲突。如果建设工程为商

品房，发包人在竣工之前就将在建房屋进行预售，分别与消费者订立房屋买卖合同。一旦发包人不

能按期交付价款就会出现承包人的法定抵押权、银行的约定抵押权、消费者要求发包人履行合同的

债权之间竞合和冲突。

二、法定抵押权的效力。

所谓抵押权的效力，是指抵押权人就抵押物在其担保债权范围内优先受偿的效力及对其财产的

限制和影响力。它包括抵押权范围的效力、抵押物的效力、优先受偿的效力，而法定抵押权的效力，

关键是优先受偿的效力。法定抵押权优先受偿的效力，是指建设工程竣工验收合格之后，发包人未

按约定支付价款，承包人可以与发包人协议或请求人民法院以该工程折价、拍卖的价款受偿，实践

中应注意以下儿点：

1、优先受偿的效力及于该工程的约定抵押。这效力表现为一种溯及力，也就是说发包人将该

建设工程向其他债权人进行抵押时，无须征得抵押权人（承包人）的同意。但一旦工程竣工验收合格

后，发包人未按约定付清工程款，此时承包人享有优先受偿的效力及于发包人与第三人约定的抵押

权。

2、优先受偿的效力及于该工程的转让。这效力同样表现为一种溯及力，即发包人（开发商）可

将在建工程进行出售、转让，无须征得承包人的同意。它不同于一般抵押权，抵押人转让抵押物必

须征得抵押权人同意。但是，法定抵押权的抵押权人（承包人）所享有的优先受偿的条件一旦成就，

其效力及于所出售、转让的房屋。

3、优先受偿的效力及于破产企业的财产。根据我国破产法（试行）第28条第二款规定“已作为

担保物的财产不属于破产财产〃的规定，如果发包人发生破产，作为法定抵押权的“该工程”也应

排除在破产财产之外。

三、法定抵押权的实现。

1、实现的方式。根据合同法第286条规定，首先应进行催告，即工程竣工后，发包人未按照

约定支付价款的，承包人应向发包人催告，限定发包人在一定期限内支付价款，如果未经过催告，

直接向法院申请拍卖的，人民法院不应受理。其次是协商，即发包人逾期不支付的，双方可以进行

协商将该工程折价归承包人，但这里应注意：一是该工程不宜折价的除外，所谓“不宜〃是指所

建工程的性质和作用“不宜〃，如机场、港口、军事设施及影响国il民生的重点工程等，而不能理

解为发包人“不愿〃。二是法条规定是可以协商，而不是必经程序，它不同于催告是必经的，有一

方不愿协商的就可向人民法院申请拍卖。再次是申请拍卖程序，即承包人经催告仍不能取得工程款

的，即可以与发包人协商，也可直接申请人民法院将该工程进行拍卖，从中优先受偿。但一旦承包

人向法院提出申请后，法院又该如何进行操作?法条并未规定，立法时也未作详尽的考虑。这种申

请是否要经过诉讼程序，还是直接进入执行程序?如果不经过诉讼程序，实践中存有二大难题：一

是法定抵押权的权利范围如果确定，实践中承建人与发包人对工程款的结算，往往是有分歧的，必

然要委托有关部门鉴定或审计，这种鉴定（审计）结论未经质证，显然有悖程序公正。二是如果直接

进入执行程序，法院的执行依据是什么？当事人的申请书显然不能作为执行依据，如由法院执行庭

应直凄下裁定，结论又根据什么下。所以我们认为，这里的“申请〃，应先由当事人向人民法院提

起确认之诉，经法院审理后作出裁判，此后进入执行程序进行拍卖。

2、实现的顺序。法定抵押权与约定抵押权何为优先，在理论上存有三种观点，一是法定抵押

权优先说;二是约定抵押优先说;三是同等效力按比例受偿说。笔者认为合同法之所以规定法定抵押

权的目的，就在于其优先于约定抵押权。所以当法定抵押权与约定抵押权竞合时，应先保证法定抵

押权的实现。如果同一工程日数个法定抵押权竞合时，应分别按具自己设定的抵押物进行拍卖、优

先受偿。如同一抵押物有数个法定抵押权，应按比例受偿。

法定抵押权与消费者的债权发生冲突时何为先的问题也存有争议，有的学者认为“消费者属于

生存利益应当优先，承包人属于经营利益应退居其次〃。笔者认为这一观点值得商榷，因为：（1）

承包人所享有的法定抵押权，未必全是“经营利益〃，这里面包含大量的职工工资、雇工的报酬，

同样有“生存利益〃，况且，承包人垫支投入的材料或设备，在发包人未付清价款之前，所有权未

必已全部转移，对某一些事先有约定在未付清价款之前，该物所有权不发生转移的，对这一局部财

产还有一个物上请求权的问题。（2）法定抵押权有可能难以实现，如果所建工程全部是商品房，而

且发包人已全部进行预售。这样承包人完全可能因“退居其次〃，而无法实现法定抵押权，这显然

有悖立法的初衷。（3）特殊保护消费者的利益，不应损害第三人的合法权益。特别是在发包人尚未

交房或虽交房但尚未办理产权过户，该房屋仍属发包人所有的情况下，承包人的法定抵押权应优于

消费者的债权请求权。至于消费者权益的保护，可另行向发包人（开发商）进行索赔，并追究其违约

责任。否则众多的职工、雇工的工资、报酬不能兑现，会直接影响社会稳定。

土地使用权抵押权设定登记的法律特征

（一）土地使用权的抵押权设定受范围限制

艰据有关法律、法规和相关文件精神，用于抵押的土地使用权必须是通过有偿出让或转让方式

取得，并已办理土地登记手续的土地使用权。

可以用于抵押的土地使用权有

(1)以出让方式获得的土地使用权。

(2)经市、县人民政府土地行政主管部门和房产管理部门批准，并符合以下条件的划拨国有土

地使用权：

1土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人。

2领有国有土地使用证。本文网

3具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明

(3)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒〃土地使用权。

(4)以乡(镇)，村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。乡(镇)、

村企业的土地使用权不得单独抵押。

2.不得设定抵押权的财产根据《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，以下财产不得抵押:

(1)土地所有权。

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和

其他社会公益设施。

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产。

⑸依法查封、扣押、监管的财产。

(6)依法不得抵押的财产。

(二)当地上存在房屋等建筑物或其他定着物时，土地使用权抵押时，其地上建筑物及其他定着

物随之抵押;地上建筑物及其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权也随之抵押。

(三)土地使用权抵押权设定本身并不发生土地使用权转移

(1)土地使用权抵押后，土地使用者