实际施工人针对工程款是否具有优先受偿权兼谈工程款因建筑企业涉诉被冻结实际施工人如何自救

实际施工人针对工程款是否具有优先受偿权兼谈工程款因建筑企业

涉诉被冻结实际施工人如何自救？

“近几年随着房地产暴雷，政府在疫情后财政收入紧张等原因，导

致建筑行业的主要资金流来源受到了严重影响。建筑企业长期饱受

政府平台项目结算难、付款周期长等原因，导致建筑企业无力支付

下游材料商、分包商的款项，容易陷入诉讼缠身的境地。而多年以

来形成的建筑行业“现状”，大部分建筑企业承包的项目都不乏实际

施工人的影子。在建筑企业诉讼频发的情况下，被债权人通过司法

冻结建筑企业的应收工程款，在此情况下，实际施工人如何自

救？”

01如何证明自己是实际施工人

实际施工人通常包含两种情况，一种是已经通过生效裁决确认了实

际施工人身份的，另一种是还未取得生效裁决确认的，而实际上，

第二种属于大多数情况。那到底什么是实际施工人？

实际施工人的概念最早出现于2004年最高人民法院《关于审理建设

工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，实际施工人这一

概念在我国司法实践中得到了广泛应用，但“法律”层面始终未对

其进行定义。

2016年8月24日，最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议

第9594号建议的答复》中表示：“实际施工人”是指依照法律规定

被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企

业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

最高人民法院在《民事审判指导与参考》中对实际施工人的定义

为：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资

金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主

方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组

织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名卜或借用其他建筑施工

企业资质并组织人员机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违

法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”

具体到司法实践中，最高人民法院在（2019）最高法民申126号案

中，认为“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包

合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果

建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材

料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等

民事主体。

《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，认为“实际施工人包括①

转包合同的转承包人、②违法分包合同的分承包人和③外部挂靠关

系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情

形中实际完成了施工任务的单位或者个人。实际施工人与发包人之

间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其

签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企

业之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。施工企业的内部承包

关系以及与施工企业通过合作、劳务分包、专业分包等方式开展施

工活动的，可根据具体情况认定相应的法律关系。”

在河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（以下简

称河北高院建工案件审理指南）中对于认定实际施工人身份的观

点，比较有代表性和实操性。

该指南第22条规定：“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是

指转包合同、违法分包合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业

的名义签订建筑工程施工合同的承包人。具有下列情形可认定为实

际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、

支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的

签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。

具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内

部职工；（二）与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建

筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权

利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权

利。”

参照最高人民法院及地方高院对实际施工人的定义，实际施工人应

该如何自证身份？

首先，应提供前期参与项目投标及施工合同签订的证据。通常可以

提供的证据包括投标文件、保证金支付凭证（注明支付的款项为投

标保证金）、中标通知书、施工合同等。还应提供与建筑企业之间的

内部承包协议、项目责任书，转分包协议，建筑企业出具的证明

等；

其次，提供有关负责项目现场管理、施工以及竣工结算的证据。如

宗申公司宗某公司申请财产保全的目的，在此期间，并不影响张远

利张某作为实际施工人就案涉工程款主张权利。

在重庆一中院（2019）渝01民初1093号民事判决已判令西永开发公

司应直接向张远利张某承担支付责任的情况下，西永开发公司不再

对中城投三局中城投某局负有支付工程款的义务，宗申公司宗某公

司申请执行中城投三局中城投某局对西永开发公司享有的到期债权

的权利基础已不存在。故宗申公司宗某公司要求冻结西永开发公司

的相应工程款，没有事实和法律依据。

2.裁判要旨:建设工程价款是实际施工人投入劳务、材料等到建设

工程中所获得的对价，在实际施工人和发包人之间形成事实上的施

工合同关系时，实际施工人是案涉工程进度款的实际权利人和给付

受领人

最高人民法院（2019）最高法民申2147号：

黄瓦台公司与刘屋鑫均认可刘屋鑫系借用黄瓦台公司资质承揽“中

交・王府景”四期复合地基与基础工程。根据中交公司出具的《情况

说明》，中交公司在与黄瓦台公司签订案涉施工合同时，就知晓系刘

座鑫借用黄瓦台公司资质与其签订合同，中交公司也认可刘座鑫是

案涉施工合同项下建设工程的施工人。这表明，中交公司对刘屋鑫

作为案涉施工合同实际履行人是明知且认可的，也意味着黄瓦台公

司与中交公司之间并没有订立施工合同的真实意思表示。中交公司

在《情况说明》中也表示“2016年12月6日，我司将本应支付刘

座鑫的工程进度款3894970兀转入了四建司的账户，该3894970兀

系我方拨付的工程进度款「

在案涉账户被冻结后，中交公司又直接向刘座鑫支付工程进度款。

以上事实说明，本案真实的施工合同关系存在于中交公司与刘屋鑫

之间，中交公司与刘屋鑫才是施工合同权利享有者和义务承担者。

建设工程价款是施工人投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对

价。刘屋鑫提供了其与案外人签订的土石方工程施工合同、管桩施

工合同、转账凭证、收条等证据证实其对工程的投入情况，作为投

入对价的工程款应由刘座鑫享有，即刘屋鑫是案涉工程进度款的实

际权利人和给付受领人。

其次，黄瓦台公司与中交公司虽然签订了施工合同，但因合同双方

均欠缺订立合同的真实意思表示，施工合同关系未能在双方之间订

立，黄瓦台公司不是施工合同权利人，不具有享有中交公司所拨付

3894970元工程进度款的权利基础。同时，案涉款项进入黄瓦台公

司账户时，该账户已被人民法院冻结，不受黄瓦台公司的支配和控

制，黄瓦台公司因而未实际占有该款项，故不能仅凭账户名义外观

即认定该款项属黄瓦台公司所有。

从案涉账户业务交易单可以看出，除案涉款项外，该账户被冻结后

没有其他款项进入，案涉款项并未与黄瓦台公司其他款项混同。再

次，因此，刘屋鑫对黄瓦台公司享有工程款债权这一前提并不存

在，大山经营部关于其对黄瓦台公司享有的债权应优先于刘座鑫对

黄瓦台公司所享有工程款债权予以保护的理由不能成立。法律虽然

禁止借用资质承揽建设工程，但借用资质一方在其施工的建设工程

符合法定条件的情况下仍有权获得建设工程价款。

故虽然刘座鑫借用黄瓦台公司资质承揽工程的行为违法，但不能以

此否定其获得工程价款的权利，大山经营部关于挂靠行为违法，工

程款请求权不能排除强制执行的再审申请理由不能成立。

3.裁判要旨:案涉工程债权在查封之前，实际施工人已经合法受

让，并完善债权转让通知手续，实际施工人对案涉工程款债权享有

排除强制执行的权利

最高人民法院(2020)最高法民申6305号：

2016年4月18日，中厦公司与胡海波签订《债权转让协议书》，

约定中厦公司将其对开源公司享有的债权2205.41万元转让给胡海

波，用以抵偿胡海波对中厦公司债权中的同等金额。此后中厦公司

向开源公司发出《债权转让通知书》开源公司在该通知书上签字确

认收到。

因本案于2018年2月7日与2018年5月25日两次作出执行裁定

书与协助执行通知书冻结中厦公司对开源公司的工程款，而胡海波

与中厦公司系2016年4月18日签订《债权转让协议》，胡海波并

已于2016年7月27日提起债权转让合同纠纷之诉，开源公司在执

行过程中亦两次提出案涉工程款债权已经转让的异议，结合以上时

间先后顺序，原审法院认为在案涉工程款债权查封之前，胡海波即

已受让该笔债权符合案涉实际。

因现有证据不足以证实陆登山提出的胡海波与中厦公司为规避执行

恶意串通损害其利益的主张，原审法院综合审查各方当事人之间的

实际权利义务关系和真实意思表示，对胡海波就案涉工程款债权享

有排除强制执行的权利予以支持并无不当。

4.裁判要旨:实际施工人能够证明其有权句发包人主张的工程款债

权数额能覆盖被冻结金额，实际施工人主张不得执行案涉工程款债

权应予支持

最高人民法院（2021）最高法民申5771号：

关于王学、毕荣、扬子建筑公司对案涉工程款债权是否享有足以排

除强制执行的民事权益问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工

合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定："实际施

工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违

法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人

建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对

实际施工人承担责任。”

上述司法解释基于保护处于弱势地位的建筑工人的权益，突破债的

相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利。扬子建

筑公司、王学、毕荣系案涉工程实际施工人，案涉工程已竣工验收

合格，扬子建筑公司、王学、毕荣提交的证据能够证明其有权向优

世公司主张的工程款债权数额能覆盖本案执行法院冻结的2400万元

工程款债权，原审法院综合本案实际情况，对王学、毕荣、扬子建

筑公司关于不得执行案涉工程款债权的诉讼请求予以支持，亦无不

妥。

•否定观点

1.裁判要旨：实际施工人身份未有生效裁判确认，对发包人享有的

债权数额也未有生效裁判确认，实际施工人对发包人的债权也为一

般债权，并不具有优先性

最高人民法院（2023）最高法民申962号：

倪金林再审主张坤园公司欠付友联公司工程款，而其系案涉工程的

实际施工人，依照法律规定享有优先受偿权，故有权排除友联公司

其他债权人对案涉工程款的强制执行。《最高人民法院关于人民法院

办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案

外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人

是否系权利人;（二）该权利的合法性与真实性;（三）该权利能否排除执

行。具体到木案，关于倪金林是否是实际施工人的问题，未有生效

裁判对其实际施工人身份予以确定，亦未有生效裁判对倪金林享有

的债权数额予以确定。

现行法律及司法解释虽然赋予了实际施工人向发包人提起诉讼的权

利，但本案友联公司已经主张了债权，生效调解书确认友联公司系

坤园公司的债权人C即使倪金林有关友联公司对坤园公司的债权实

际是其享有的工程款的主张能够成立，倪金林对友联公司的债权也

为一般债权，并不具有优先性。故倪金林对案涉工程款项不享有足

以排除强制执行的民事权益。

2.裁判要旨：实际施工人对工程款享有优先受偿权未或生效裁决确

认，基于债权平等性原则，实际施工人对发包人享有的债权不享有

优先性，且生效判决确认实际施工人对案涉工程款债权的时间晚于

案涉应收工程款债权被冻结的时间

(2023)最高法民申905号：

关于曹宗清曹某对弘扬建发公司某乙公司的案涉工程款债权能否阻

却人民法院强制执行弘扬建发公司某乙公司对西部公司享有的案涉

应收工程款债权的问题。曹宗清曹某申请再审称其作为案涉工程的

实际施工人，对案涉应收工程款亨有的民事权益能够排除人民法院

对案涉应收工程款的执行。

经查，四川省德阳市旌阳区人民法院(2020)川0603民初3625号

民事判决认定案涉工程由承包人弘扬建发公司某乙公司与发包人西

部公司签订施工合同，曹宗清曹某为案涉工程的实际施工人。该生

效判决确认弘扬建发公司某乙公司应当支付曹宗清曹某案涉工程

款，但驳回了曹宗清曹某对西部公司支付工程款及确认优先受偿权

的诉讼请求。

本院认为，第一，根据生效的四川省德阳市旌阳区人民法院

(2020)川0603民初3625号民事判决，曹宗清曹某享有的案涉权

益是对弘扬建发公司某乙公司的案涉工程款债权，且不具有对该案

涉工程款的优先受偿权。金坤公司某甲公司申请冻结的是弘扬建发

公司某乙公司对西部公司享有的案涉应收工程款债权，与曹宗清曹

某享有的案涉工程款债权同为债权。

债权系对人的请求权，而非对物的所有权，在符合法定条件的情况

下可以代位行使，但不存在归谁所有的问题。曹宗清曹某也无证据

证明其对该案涉应收工程款债权亨有代位权等权益。因此，曹宗清

曹某起诉要求确认法院执行冻结的弘扬建发公司某乙公司在西部公

司的案涉应收工程款归其所有的主张不能成立。且基于债权平等性

的原则，曹宗清曹某享有的对弘扬建发公司某乙公司的案涉工程款

债权并不优先于金坤公司某甲公司对弘扬建发公司某乙公司的债

权。

第二，四川省德阳市中级人民法院于201g年4月4日作出曹宗清曹

某本案异议的(2019)川06执保34号之五协助执行通知书，对弘

扬建发公司某乙公司在案涉工程中对西部公司的案涉应收工程款进

行了冻结。四川省德阳市旌阳区人民法院于2020年12月26日作

出(2020)川0603民初3625号民事判决，认定弘扬建发公司某乙

公司支付曹宗清曹某案涉工程款及利息。

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问

题的规定》第二十六条第二款关于“金钱债权执行中，案外人依据

执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除

执行异议的，人民法院不予支持”的规定，一、二审判决对曹宗清

曹某的执行异议不予支持并无不当。据此，曹宗清曹某不能证明其

对案涉应收工程款享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，且

生效判决确认曹宗清曹某案涉工程款债权的时间晚于案涉应收工程

款债权被冻结的时间，一、二审判决未支持曹宗清曹某排除执行及

确认应收工程款所有权的请求并无不当。

3.裁判要旨:行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现

行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿

的权利

最高人民法院（2018）最高法民申5769号：

鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债

权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的

法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及相关司法解

释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法

律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权

利。因此，周贵芳、冯世平作为案涉工程的实际施工人主张建设工

程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。（该观点在最

高人民法院（2019）最高法民再258号也有体现。）

4.裁判要旨:实际施工人与总包关于工程款为实际施工人所有的约

定系双方之间的约定，并不能产生对抗其他申请执行人的法律效

果，不具有对抗他人执行发包人支付给承包人工程款债权的效果

最高人民法院（2020）最高法民申3455号：

本案再审审查的焦点问题是：鸿臣公司对案涉到期债权是否享有足

以排除法院强制执行的民事权利。

根据原判决查明事实，2016年6月6日，久缘公司与鸿臣公司签订

协议书，约定鸿臣公司享有久缘公司所提供的施工所需资质及经营

许可，利用久缘公司的资源，自主开展经营业务，经营上实行内部

独立核算，自负盈节，一切止常利润归鸿臣公司所有。建设单位的

工程款直接进入鸿臣公司账户，久缘公司不得干涉。根据该协议，

久缘公司与鸿臣公司系借用资质关系。鸿臣公司与久缘公司约定案

涉工程款归鸿臣公司所有，系双方之间的约定，并不能产生对抗其

他申请执行人的法律效果。

二审判决认为“根据2016年6月6日久缘公司与鸿臣公司签订的协

议书，久缘公司与鸿臣公司之间仅存在工程款转付责任，该种责任

系挂靠人与承包人之间的内部责任，不具有对抗他人执行发包人支

付给承包人工程款债权的效果”，并无不当。新华镇政府向鸿臣公司

支付工程款，也是基于新华镇政府与久缘公司的建设工程施工合同

关系，久缘公司系合同相对方，有权向新华镇政府主张支付工程

款。

鸿臣公司主张与新华镇政府之间已形成事实上的建设工程合同关

系，依据不足。原判决已经对案涉当事人之间的债权债务关系进行

了初步审查，并在此基础上认定鸿臣公司对案涉到期债权的权利并

不足以排除法院强制执行。

(-)各地高院的观点对此也有不同认定

­不支持

(1)江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南(2019

年)

37.人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实

施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享

有工程款债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。

(2)《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问

题的解答》

第三十二条规定：“人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工

程款到期债权强制执行的，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠

关系，其应享有工程款债权为由提起案外人执行异议之诉的，在建

设工程存在违法分包、转包及挂靠的情形下，实际施工人不能直接

向发包人主张债权，且与排除执行的诉讼目的无关，其提起执行异

议之诉的，人民法院应当不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉

•支持

(1)江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作

指引(三)》(2022.06)

29.建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权

采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，

请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审

查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外

人的主张应予以支持：

(1)案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；

(2)案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限

于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额

等；

(3)案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债

权部分的主张不予支持。

03实际施工人保障工程款被冻结执行的救济途径建议

1.掌握能够充分证明自己系实际施工人的证据，除前述部分提及的

证据外，实际施工人还可以跟总包、发包人沟通，出具相关证明；

2.与总包沟通，将对发包人的工程款债权转让给实际施工人，并签

署相关债权转让协议，完善通知程序。这种做法已在最高人民法院

(2020)最高法民申6305号中得到认可。但需要注意的是，要保

证债权转让的真实性，而不是临近需要时补充一份债权转让协议。

同时还需要完善债权转让的通知程序，根据《民法典》第五百四十

六条规定，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不

发生效力。故在此建议债权转让通知尽量采用邮寄送达或者公证送

达的方式，保留债权转让通知时间的痕迹，进一步印证债权转让的

真实性；

3.提起诉讼，确认实际施