【《不作为犯罪中的先行行为浅析》9900字（论文）】

不作为犯罪中的先行行为研究摘要：先行行为的研究一直以来都是刑法学界的热点，其概念定义、成立条件、范围认定都在理论学界存在着巨大争议，由此导致了在司法实践中关于先行行为所产生的一系列疑难问题。笔者研读了大量文献资料、比较分析其不同之处，从而对先行行为理论的相关问题进行详细论述。首先整理了先行行为的发展历史，使读者对这一名词有一个直观的感受，并且通过列举不同学者对先行行为概念所下定义，比较借鉴得出了笔者对于先行行为概念的定义。其次分析先行行为在犯罪中的体系地位以及其产生作为义务的理论依据和条件。最后，笔者对关于先行行为的范围如何界别认定这一问题所存争议的相关资料进行了整合，归纳出目前最具分歧性的三个问题：包括先行行为是否限于合法行为、是否限于有责行为、是否限于作为。针对三个争议逐一进行分析，从而得出结论。关键词：先行行为；作为义务来源；先行行为的范围；不作为Abstract:Thestudyofantecedentacthasalwaysbeenahottopicinthefieldofcriminallaw,anditsconceptdefinition,establishmentconditionsandscopeidentificationhavebeengreatlydisputedinthefieldoftheory,whichhasledtoaseriesofdifficultproblemsaboutantecedentactinjudicialpractice.Theauthorstudiedalargenumberofdocuments,comparedandanalyzedtheirdifferences,andthendiscussedtheresearchproblemsofantecedentbehaviortheoryindetail.Firstly,thedevelopmenthistoryofantecedentissortedoutsothatreaderscanhaveanintuitivefeelingoftheterm.Moreover,theauthor'sdefinitionoftheconceptofantecedentisobtainedbycomparingthedefinitionsoftheconceptofantecedentgivenbydifferentscholars.Secondly,itanalyzesthesystemstatusofantecedentactincrimeandthetheoreticalbasisandconditionsforitsemergenceasobligation.Thirdly,theauthorhasintegratedtherelevantdataabouthowtodefinethescopeofantecedent,andsummedupthethreemostdivergentissuesatpresent:includingwhetherantecedentislimitedtolegalaction,whetheritislimitedtoresponsibleaction,andwhetheritislimitedtoaction.Analyzethethreedisputesonebyoneanddrawaconclusion.Keywords:Leadingbehavior;Asasourceofobligation;Theobjectiveimputation;inaction目录摘要ⅠAbstractⅠ引言1一、先行行为的基础理论 1（一）先行行为的发展历史 1（二）先行行为的概念 2二、先行行为成为义务来源的理论依据 4（一）成为义务来源争议 4（二）义务来源理论分析 5三、先行行为的范围 6（一）先行行为是否限于违法行为 7（二）先行行为是否限于有责行为 9（三）先行行为是否限于作为 10四、结语12参考文献 14引言当今社会发生的犯罪行为其形式越来越复杂多变。近年来，不作为犯罪的比例也大幅增加。单纯的纯正不作为犯罪因为有刑法的直接规定因此基本不存在争议。然而对于不纯正的不作为犯罪而言，如何认定“先行行为”是至关重要的。关于先行行为的理论依据是什么、哪些行为可以是先行行为在理论学界还存在着诸多争议，司法实务界的认定标准同样也参差不齐。为了更好的打击不作为犯罪，笔者对“先行行为”进行了深度研究，通过比较分析不同的学说，得出明确结论。一、先行行为的基础理论（一）先行行为的发展历史“先行行为”的概念最初是在罗马法时期制定的《阿奎利亚法》中出现，该部法规定：医生如果为病人做外科手术就一定要履行完该项义务，若因中途停止未履行此义务导致病人死亡的，均认定为犯罪行为周棍.罗马法原论(下)[M].上海：商务印书馆，2001.860-861.。其内容在今天可以理解为不作为犯罪。由此可见，罗马法首先开辟了不作为犯罪的先河。德国的著名刑法理论家斯特贝尔率先提出了先行行为这一概念，认为先行行为可以引起行为人的作为义务。在此基础上，费尔巴哈以康德的法律理论作为其出发点，认为：”先行行为无法引起不作为犯罪中的的作为义务，只能是以法律或者契约为前提。只要不积极采取伤害他人的行为，就不必受到惩罚。谢绍华.先行行为[M].北京：中国人民公安大学出版社.2011.”在1850年一场关于不作为犯罪行为是否与损害后果存在因与果关系周棍.罗马法原论(下)[M].上海：商务印书馆，2001.860-861.谢绍华.先行行为[M].北京：中国人民公安大学出版社.2011.英美法系中学者们早期不认为纯粹的不作为可以构成犯罪，因此也就没有不作为犯罪存在的空间，自然也就不能构成先行行为引起不作为犯罪的概念。1890年-1910年，英美两国逐步引进不作为犯罪的概念。随着对不真正不作为犯罪的研究日益深化，先行行为理论也开始步步完善。英文将先行行为翻译成“引起危险”这意味着若某一行为引起了他人的合法权益处于危险状态之中甚至引起了实质的危害结果，行为人应当承担救助的责任，但倘若行为人具备援救的条件却不实施援救行为，此时将有可能成立不作为犯罪。在《美国联邦刑法典》中先行行为也被规定为能够产生作为义务的来源之一。正是由此，先行行为的理论在全球大部分地区都得到了认可，先行行为理论才能够得以完善。（二）先行行为的概念在法学领域一向遵从的是严谨二字，但在司法实践时对于先行行为是否只存在于不作为犯罪中、所指代的具体含义是什么，却非常模糊，甚至出现滥用的现象。例如在黄飞虎、陈某甲故意伤害案中，黄飞虎因犯聚众斗殴罪在监狱服刑，在其假释后得知女友舒某出轨而伺机报复。2012年9月，黄飞虎纠集陈某甲、王某甲持刀前往舒某和第三者何某所在的宾馆。在宾馆遇到何某后，黄飞虎直接用刀刺向何某，何某躲开并冲下楼梯想要逃跑，但因速度过快不慎跌倒，被前来拦截的陈某甲用刀具刺伤了腹部。随后，黄飞虎前往舒某房间，划伤舒某腿部后迅速离开了案发现场。对于这一案件的判决，法院对被害人跌倒是否属于介入因素之问题进行了重点讨论，认为如果“跌倒”这一情形的出现并不异常，就可以确定其不能阻却黄飞虎对何某进行攻击与何某腹部受伤之间的关联。因本案中“跌倒”不属于异常的介入因素，被告人黄飞虎作为先行行为的实施者，应当对何某的伤势负刑事责任。从上述的案件我们可以发现，法院在判决中使用了“先行行为”这一概念，但却没有提及不作为犯罪。作为犯罪与不作为犯罪是两种基本的犯罪种类，作为犯罪是指行为人直接实施了违反国家明文规定或者明文禁止的犯罪行为；不作为犯罪则是说行为人对某一危险承担着阻止其发生的法律义务，如果行为人有能力阻止或救助却不去阻止或救助即可构成不作为的犯罪。本案中对于先行行为的体系位置没有进行判断，就贸然使用这一概念。类似的判决比比皆是，这足以使得“先行行为”的概念更加模糊，也足以见得即便是专业的司法工作人员，也存在着大量混淆情况。据此，笔者认为欲要进一步讨论先行行为，首先应当明确行为人须得构成不作为犯罪因为这是研究先行行为的先决条件。而不作为犯罪在其体系框架下又被分成了如下成了两类，一、纯正不作为犯罪，它是指在刑法典中有详细的规定即有法律条文的精确表述，如果行为人没有遵守法律，违反了相关规定，就会构成犯罪，遗弃罪就是一种；二、不纯正不作为犯罪，它是指虽然在法律中没有规定出具体的不作为形式和作为的义务，但是刑法典规定了某种作为形式的犯罪比如故意杀人罪，这样的犯罪在现实生活中也可以由不作为的形式实施。那么针对于以不作为形式来违反作为形式的犯罪称之为不纯正不作为犯罪。先行行为就是不纯正不作为犯罪产生作为义务来源的根据高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社.2011.66-67.。但由于现行的刑法中并无对于先行行为的明文规定，如何明确其概念定义，学者们众说纷纭。学者张明楷主张：“由于行为人在之前实施了使他人合法权益陷入危险境地的行为，那么行为人就当然地承担阻止危险发生或降低危险的特殊义务。张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社.2016.153-154.”学者陈兴良认为，“由于行为人在他人合法权益即将受到惨重侵害前实施的行为使该情形发生，那么高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社.2011.66-67.张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社.2016.153-154.陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国人民大学出版社.2015.286-287.二、先行行为成为义务来源的理论依据在不作为犯的理论体系中，先行行为只是其中一种义务来源，无法代表其它三来源。所以正确区分先行行为和其它义务来源至关重要。虽然先行行为能够产生作为义务是理论界早已达成的一致共识，但对于其能够成为义务来源的理论依据尚且存在着巨大争议，这也成为界定先行行为的一大困难。（一）成为义务来源争议学术界对于先行行为成为义务来源的根据是什么、法理基础是什么主要存在着以下两大学说。（1）肯定说该种学说主要认为先行行为能够成为义务来源的原因是：行为人的前一行为使他人的合法权益处于临近的危险中，即便没有哪一款法律条文对行为人应当负有阻止危险发生的义务作出明确规定，但此时仍应当依据一般人的道德水平给行为人加以特定的作为义务，若行为人在当时的情况下可以阻止危险发生但却不去阻止使得危险转化成实害结果，行为人则应当属于不作为犯罪。日本有学者主张行为人由于其实施的先行行为所产生的作为义务主要来自于人们内心的道德遵从、善良风俗以及公平正义。当行为人实施了使他人的合法权益处于现实、紧迫的危急境地的行为，按照普通人的情理，认为行为人应当通过积极救助受害人或及时阻止结果发生的方式来尽可能地降低危险甚至消除危险，这也符合刑法中对行为人期待可能性的要求。我国也有支持此主张的学者：“由于刑法没有对先行行为能够带来作为义务作出清晰的规定，所以只好依据道德来给行为人加以特定的作为义务，这样认定也不会使得对不作为犯罪的惩罚无限扩大。魏干，魏干，减爱存.论先行行为[J].云南大学，2004，（2）：13-18.（2）否定说否定说遵循罪刑法定原则，只有法律明确规定的才能够成为作为义务来源，法无明文禁止即自由。源于道德的或者善良风俗的义务，会形成与罪刑法定原则背道而驰的局面。不纯正不作为犯罪的作为义务来源需要以刑事法律关系作为依据，刑罚的内容自然也应当是该行为所引起的法律关系所造成的法律后果。依据肯定说，作为义务的来源是道德和善良风俗，然而这样的来源是没有受到法律制约的，因此也就不能够发挥出法律上的强制效力。如果认为道德也可以是大众所必须遵守的，那么将会出现道德与法律无法界别的后果。日本学者井上诺司也有所言:“在寻求先行行为可以作为义务来源的根据时，如果只是将一般的道德义务及公序良俗当作界定标准，就可能会出现跨越刑法规范判断犯罪行为的局面。井上诺司.争议禁止和可罚的违法性[M].冯军，译.日本：成文堂，1973.20-21.”另一方面如果按照肯定说的观点认为先行行为成为作为义务来源是依据道德，会导致扩大处罚范围，当出现与刑罚已经规定的井上诺司.争议禁止和可罚的违法性[M].冯军，译.日本：成文堂，1973.20-21.（二）义务来源理论分析笔者支持否定说中的部分观点，具体理由有如下几点：肯定说中的道德根据说将道德、习惯作为认定先行行为成为义务来源的依据不符合罪刑法定原则。将道德上的义务纳入刑法规范体系，不免会扩大刑法处罚的范围，使得公众对于自身行为是否可能会触及到刑法犯罪具有了高度不确定性。同时道德义务是宽泛且无法达成一致的，在实务中会导致由于法官个体对道德的不同认知导致相同案件的判决结果出现较大差异。道德和法律所调整的范围是不同的，道德调整的范围几乎包括了整个社会中的日常生活，而法律所调整的是最基本应当遵循的道德义务。道德义务通常存在于人们的意识形态中没有特定的表现形式，它依靠公众自身的信念、习惯以及教育力量来实现，但法律义务是由国家指定的并且呈现在纸上的具象的表现形式，依靠国家强制力来实现，具有普遍的约束力。如果肯定了道德是先行行为成为作为义务的根据那么可能还会出现道德逾越法律的规定惩戒犯罪的尴尬，甚至会扩大刑法打击犯罪的范围，过度干预公众的行为，使法律与道德界限变的模糊。否定说认为先行行为成为作为义务的遵循应当源于法律规定，笔者同意此观点并且认为遵循罪刑法定原则并不意味着仅仅恪守法条文本。刑法宗旨和使命就是对合法权益进行保护，因此要求先行行为的行为人要承担因其自身行为导致他人合法的权利和利益陷入危险境地从而负有的防止实害结果发生的责任，这是符合刑法内涵的。其次先行行为产生作为义务符合刑法规范的逻辑，刑法分则规定的是行为人一定为或不得为的义务，据此可以派生出当行为人因自己的先行行为导致了危险状态的产生，行为人如果本来能够主动地为一定行为来防止结果的发生却不去积极作为，如此一来不仅违反禁止规范中不得为的义务同时也违反了命令规范中一定为的义务。因此先行行为产生作为义务的来源是隐隐的包含在刑法分则的条文当中的，同样具有法定性肖尚武.论不作为犯中的先行行为[J].学理论.2011，10（7）：75-76.。再次，先行行为虽本身是一种事实行为，但它是使他人各项权益可能被侵犯的原因力，因此由它产生的采取积极措施阻止实害结果发生的义务自然就是法律义务。综上来讲，由先行行为产生作为义务的来源是法律的规定。肖尚武.论不作为犯中的先行行为[J].学理论.2011，10（7）：75-76.三、先行行为的范围上文明确了先行行为的概念及其成为作为义务来源的学理依据，但在司法实践中对于怎样的行为可以被认定为先行行为存在着巨大争议，通过笔者的整理分析将目前主要的争议点进行了如下归纳：（一）先行行为是否限于违法行为在违法或合法这一层面，是否只有违法行为才能成为先行行为，现在主要存在四种代表观点：1．行为限制说。该说认为先行行为应当是违反法律规定的，只有当其具备违法属性时才会被刑法所评价。在德国的一些教科书中有写到：“先行行为本身在客观情况下须得违反法律的。汉斯·海冈里希·耶赛克、托马斯·魏撤特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京：中国法制出版社.2001.752-753.”韩国的一些学者也是这样认为，比如李在祥先生就是这样的观点：汉斯·海冈里希·耶赛克、托马斯·魏撤特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京：中国法制出版社.2001.752-753.李在祥.韩周刑法总论[M].韩相敦,译.北京：中国人民大学出版社.2005．112-113.高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社.2000.73-74.2．结果限制说。该说以结果来认定先行行为的范围，如先行行为所引起的损害后果是为法所不容，那么则可以认定行为人就应当承担起防止损害后果发生或者尽量减轻后果严重程度的责任。台湾学者蔡墩铭认为：“刑法所规定的因为自己先前的行为导致发生了危害后果，只是说到了先前的行为并没有规定该行为应当是违法行为。所以只要是实施了能够引起危险、导致危害后果发生的行为，该行为人就要去积极阻止，如果置之不管，行为人就应成立犯罪。蔡墩铭：.刑法总则争议问题研究蔡墩铭：.刑法总则争议问题研究[M].台湾：五南图书出版公司.1988.60-61.3．限制否定说。该说认为先行行为是否具有违法性不会对其引发了作为义务产生影响。台湾刑法中写到：“因自己行为，致有发生一定结果之危险者”，由此可见该条并没有对先行行为进行限制，合法或者违法的先行行为，并不会影响行为人不作为义务的承担。大陆学者多数持此观点，如有论著写道：“不管行为合法与否，只要是因为该行为导致他人的合法权益陷入了危险中，行为人就应当根据自己的能力尽可能消除危险。先行行为是否合法与其后不作为的违法并没有直接关联。高铭暄.高铭暄.刑法学原理（第一卷)[M].北京：北京国人民大学出版社.1957.545-546.4．具体判断说。该说主张不能一概的以合法或者违法来界定先行行为，要结合具体的事实及诚实信用原则。日本有学者支持此说：“是否只有违反法律规定的行为才能是先行行为这个问题是很难宏观的作出统一定论。要结合个案来判断，通过分析不同案件的情节，把握其所触犯的诚实信用以及公序良俗的程度，再去判定该行为是否属于先行行为。大琢仁.刑法撅说(总论)[M]．冯军，译.北京：中国人民大学出版社.大琢仁.刑法撅说(总论)[M]．冯军，译.北京：中国人民大学出版社.2003.139-140.高铭暄.刑法专论[M].北京：高等教育出版社.2002．170-171.上述四种观点中结果限制说与限制否定说可以归为一类，两种观点均没有将先行行为的范围限制在违法行为中。具体判断说太过于笼统不够具象，实务操作中无法应用。因此上述观点可归为两大类肯定说和否定说，笔者基本认可否定的观点并且在下文中提出补充观点。肯定说一概的否定违法行为也可以在先行行为的范围之外，过分缩小范围，不利于保护被害人的合法权益。而否定说认为先行行为也可以包括符合法律规定的行为，极具合理性。因为合法行为也可以产生和违法性一样的过程和后果，一旦该行为是导致危险状态转化成不利结果的原因，那么行为人就应当负有防止实害结果发生的义务。如甲带朋友的孩子去海边游玩，眼看小孩自顾地向深水区域走去，却不负有阻止的义务，这显然违背刑法的宗旨。因此即便是合法行为，一旦引起了法律所不允许的危害风险，便应当积极阻止危害结果发生，但否定说的不足之处在于其没有将被害人自己负责的情况排除在外，当行为人的先行行为是正当防卫或紧急避险时，行为人并不因此承担援助的责任。例如昆山龙哥砍人案，于海明出于正当防卫攻击了罪犯，即便之后没有报警也没有采取保护罪犯的措施，也无法认定于海明可以构成犯罪。因为正当防卫的初衷就是要被害人在紧急时刻保护自己的一种机制，此时我们不能期待被害人在反抗时还负有阻止危害结果发生的义务。紧急避险是在两种利益之间作出选择，为了更大的利益而牺牲相对较小的利益，如果要求行为人在紧急避险时还要担负防止出现危害结果发生的责任，自然是荒谬的。综上笔者认为，先行行为是不限于违法行为的，但上述两种特殊情况应当排除在外。。（二）先行行为是否限于有责行为对于此问题，学界主要存在两种理论争议：肯定说主张先行行为不是事实行为，是能够引起刑法评价的法律行为，这就意味着先行行为必须是行为人在自身意识支配下或故意或过失而为的一定行为，如果是行为人无意识的外在举动，则无法认定为法律行为。否定说则相反，该说主张无责行为也可以是先行行为，即便是行为人在无意识状态下而为的一定行为，只要能够对法律所保护的法益造成现实紧迫的危险，可能会导致严重后果的，行为人都应当承担起消除可能性的责任来。我国学者陈兴良教授支持此观点，他认为：“有责无责只是对先行行为本身进行评价，并不会影响行为人是否对结果承担责任。即便先行行为是无责行为，但只要该行为使得他人合法权益处于危险境地之中，行为人就应当在其能力范围之内尽可能去阻止损害结果发生。陈兴良.刑法哲学陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国人民大学出版社.2015.289.笔者赞同否定说的观点，先行行为只是产生刑法上作为义务的一种来源、根据，它并不是刑法直接评价的对象，有责或无责是判断行为人的行为是否属于犯罪的一项刑法评价要件，如果将该要件延伸至对于先行行为的判断标准上，未免会不合理的限制先行行为的范围。下面举一个案例加以说明：如冷冻仓库的管理员在下班时经过检查认为仓库里没有其它取货人员遂将仓库房门上锁，实则有一小偷溜进仓库企图偷盗珍贵海产品，据此管理员上锁行为并不存在故意或过失，而后另一同事提醒好像看到有人溜进仓库，管理人称自己已经仔细检查过了不可能有人，致使小偷被冻死在仓库。在分析这个案件时，如果认为先行行为只能是有责行为，那么管理员正常检查上锁这一行为没有任何问题，按照逻辑就没有防止小偷冻死的作为义务，但事实上如此判断是不符合法之常理的。先行行为是一种事实行为，没有必要使用刑法的主观构成要件来判断先行行为，不然便会导致放纵犯罪。由此一来可以得出结论：即便是无责的先行行为，一旦其够引起某种危险可能发生的状态，行为人就应当积极实施援救阻止不良后果的发生。（三）先行行为是否限于作为一般来说，常见的先行行为通常都是行为人积极主动的为一定行为，该行为引发了现实的、临近的危险，行为人就应当负有主动遏制危险发生的作为义务。那么有作为就有不作为，对于不作为能否像作为一样也可以成为作为义务来源，理论学界有着两种不同的看法1.肯定说认为，先行行为的范围只包含作为，只有以作为的方式导致了危险状态的产生才能算作是先行行为。德国持此观点的学者认为：“如果认为不纯正不作为犯罪的作为义务来源是另一不作为形成的，那么说明该不作为本身已经存在了使行为人作为的义务，而不必再使用先行行为这一概念给行为人指定义务。如此一来，先行行为的存在即是多余的，不作为犯罪的两种分类也将是徒劳。许玉秀.许玉秀.代刑法思潮[M].北京：中国民主法制出版社.2005.683.2.否定说则认为，只要先行行为能够产生刑法所评价的危险状态，那么行为人就处于保证人地位，先行行为是作为形式或不作为形式都不会影响其切实引发的危险与先行行为之间存在直接的因与果的关系，一旦先行行为与危害后果存在上述情况那么就应当给予行为人作为义务去及时阻止结果的发生。如台湾学者林山田所例举的“手枪走火案”：行为人将装有子弹的手枪随身携带，但旁人以为只是模型，取来把玩，行为人却没有阻止也没有提醒，旁人因手枪走火毙命。笔者认为，从刑法目的和逻辑出发，给行为人加以特定的作为责任就是为了最大程度的避免或者减小权利侵犯。因此先行行为即便是不作为属性，也依然会引起危险，违背刑法要保护他人权益的宗旨。从概念和定义出发，不作为犯罪有三个要素：一是法律给予了行为人为一定行为的义务和责任；二是行为人在客观情况下具备为一定行为的能力；三是行为人虽具备能力但却因自身原因而没有采取行动。由此可知，，只要符合以上三个条件就可以构成不作为犯罪。没有必要徒增其他限制条件，否则就是对不作为犯罪进行缩小解释。虽然先行行为，不是刑法直接评价的对象，但它的性质是类似于犯罪构成内部的作为和不作为的。此外肯定说认为如果将不作为也认定成先行行为会造成概念混淆，其实完全不必担心，先行行为所引起的义务本身就是基于法律精神从而延伸出来的，具有第二顺位或是补充的性质，纯正的不作为犯是法律直接规定的，处于第一顺位，当先行行为是不作为的情况下产生的作为义务与法律明确规定的作为义务重叠时，完全没有必要认定为不纯正不作为犯罪。何况我们讨论的先行行为应当是先于一个不作为之前的不作为行为，与纯正的不作为犯罪并不相同，下面举例说明：A在树林活捉一条毒蛇，想要将其作为制药的原材料。返回途中被熟人B叫到家中商讨承包树林的事宜。刚来到B家后，B接到电话有急事需要出去一趟，让A在家中等待很快就回来。A等待中害怕毒蛇跑掉，于是将蛇放进了B家的一个空水缸中盖上了盖子。不久B返回家中，俩人继续讨论承包投资事项，甲竟忘了毒蛇一事。后来C、D正好到B家串门，四个人吃吃喝喝还打起了麻将，四人正兴致勃勃时发现没有香烟了，B和D决定一起下楼去买一些。在此期间，A打算和C也商量一下城承包树林的投资事项，刚要开口，C端起碗就要去身旁的水缸里盛水喝。甲见状猛然想起毒蛇还在水缸里，但转念一想C也打算承包此树林，所以就故意没告诉C。C被毒蛇咬中，情况严重，向A求救A置之不理，等B、D