【《证券示范诉讼制度的概述》11000字】

证券示范诉讼制度的概述目录TOC\o"1-3"\h\u18136证券示范诉讼制度的概述 116951第一节示范诉讼概述 128440一、示范诉讼的概念 118925二、示范诉讼的特征 36577第二节证券示范诉讼的主体关系 615243一、证券示范诉讼共同当事人之间的法律关系 619646二、证券示范诉讼双方当事人之间的法律关系 730288三、证券示范诉讼当事人与法官的法律关系 724009第三节证券示范诉讼与其他诉讼的区别 818371一、证券示范诉讼的概述 8471二、证券示范诉讼与集团诉讼的区别 88195三、证券示范诉讼与公益诉讼的区别 9756四、证券示范诉讼与代表人诉讼的区别 10第一节示范诉讼概述一、示范诉讼的概念随着社会转型和利益格局的调整，大量现代型群体纠纷进入司法领域，示范诉讼也随之而生。在我国的司法实务中，多地法院已经开始采取示范诉讼的方式审理大规模、扩散型的群体纠纷。示范诉讼，简言之，就是在示范案件审理后作出示范裁判，并将此裁判结果作为嗣后同类型案件处理的裁判依据。在当前学界对示范诉讼的理论研究中，并未赋予示范诉讼统一固定的称谓，在各种学术讨论中呈现典型诉讼、实验诉讼、范式诉讼范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社，2006年，第119范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社，2006年，第119页。章武生、张大海：《论德国<投资者典型诉讼法>》，载《环球法律评论》，2008年第3期，第122-124页。示范诉讼有广义和狭义之分，广义的是示范诉讼指某一诉讼在事实上或者法律上与其他诉讼具有相似性，法院对该诉讼所作的判决对其他诉讼的当事人具有约束力，此诉讼判决是示范判决。狭义的示范诉讼指双方当事人之间达成契约，约定选择某一具有某一相同的事实问题或者法律问题的诉讼为示范诉讼，在示范诉讼判决确定之前，其他未起诉的当事人暂时不提起起诉或者已经提起诉讼的中止诉讼，接受示范诉讼的判决的约束，此协议为示范诉讼协议。参见江伟，肖建国：《民事诉讼法（第七版）》，中国人民大学出版社，2015年，第138-139页。郑妮：《示范诉讼制度研究》，四川大学出版社，2014年，第12页。影响性诉讼通常是指能够产生较大的社会影响的典型诉讼。这种影响包括引起立法改革和司法改革，国家公共政策的变化，公众法制意识的改变、强化公民权利保障等。日本学者小岛武司对示范诉讼研究是较为深入和全面的，其对于示范诉讼的定义具有其特殊之处——即更加强调由法官依照职权挑选示范案件。小岛武司先生在其著作中所提倡的“范式诉讼”是指有管辖权的法院在众多诉讼标的相同的未决案件中选择一个案件作为示范案件，通过对个案单独审理（未被选中的案件需要暂时延迟诉讼），对案件中存在的共通问题予以明确，再将判决中对共通问题认定部分的拘束力及于所有暂缓诉讼的案件。[日]小岛武司著，郭美松译：《[日]小岛武司著，郭美松译：《范示诉讼之提倡》，载陈刚主编：《自律性社会与正义的综合体系—小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国政法大学出版社，2006年，第153页.[日]小岛武司著，郭美松译：《范示诉讼之提倡》，载陈刚主编：《自律性社会与正义的综合体系—小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国政法大学出版社，2006年，第149页。我国台湾学者沈冠伶对于示范诉讼的关注重点则与上述观点稍显不同。该学者关于示范诉讼的狭义定义十分详尽严谨，与小岛武司的界定不同之处在于，沈冠伶的观点更强调当事人基于示范契约的的程序选择权和意思自治，高度契合了德国法示范诉讼的核心理念，得到我国示范诉讼研究领域诸位学者的广泛认同。具体而言，沈冠伶认为示范诉讼是指法院对某一诉讼进行审判之后，以该审判结果作为其他相同或者同类纠纷争议案件的处理依据。当然，其他争议案件须与示范案件存在大致相同的争议事实，否则示范案件将难以发挥对其他同类案件的示范效应。沈冠伶沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版，2008年，第199页。我国大陆学者范愉教授从另外的角度对示范诉讼进行解读：更加关注示范诉讼所产生的后续示范效应，即在由一部分原告进行的“试验诉讼”或者“典型诉讼”中，虽然这部分原告与其他各纠纷当事人之间不存在法律意义上的代表与被代表的关系，但其他当事人在心理上会产生的一种合理期待：基于共通问题而产生的纠纷，在处理结果上也希望产生与示范案件同样的法律效果，即示范效应。同时，范愉教授也对示范诉讼的制度定位给出了明确回应：主张将示范诉讼制度作为替代其他群体诉讼制度的新路径。范愉：《范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社，2005年，第44页。杨严炎：《示范诉讼的分析与借鉴》，载《法学》2007年第3期，第137页。通过对以上学者观点的整理，笔者认为示范诉讼是指法院依据当事人的契约合意或者依据职权，在众多争议具有共通性的未决案件中挑出一个或几个案件进行先期审理，以其审理结果作为其他同类纷争处理的参考准据的诉讼制度。二、示范诉讼的特征（一）争议的共通性争议共通性通常是指在众多案件中存在共通的事实问题或法律问题，并不要求案件事实或适用法律完全相同。常见的“共通的事实问题”譬如侵权行为与损害结果是否存在因果关系、侵权行为的责任认定、损害赔偿的计算方式、行为人是否存在过失行为等。“共通的法律问题”是指示范案件在法律适用上与其他同类型案件具有共同之处或相似之处，故此可以将示范判决作为其他同类型纠纷处理的参照样本。从示范诉讼的内涵来看，示范诉讼是在人数众多的群体纠纷中选择一个或几个予以先行审理。这些群体纠纷通常具有扩散性、规模大的特征，并且具有共同争议的事实问题或者法律问题，通过示范诉讼将该类群体纠纷中共通性的争议归纳整理并以示范诉讼将共通的争议予以厘清和明确，其余案件的处理在涉及共通问题时可以直接参考适用而不再进行重复认定和判断，只需对个案的个性之处进行审理，能较大程度的避免对共通问题的反复认定和判断，从而浪费司法资源，增加讼累。譬如在大型的证券侵权纠纷中，是否存在内幕交易、欺诈、虚假披露等证券侵权行为是所有案件共同争议的焦点，需要在示范诉讼中对该问题进行认定和判断。（二）案件选择的代表性在大规模、扩散性的群体纠纷中选择出具有代表性、典型性、示范性的案件，是进行示范诉讼至关重要的一步。由于示范诉讼具有独特的示范性功能和价值，因此选取的示范案件必须能够尽量涵盖所有案件中共同存在的问题，具有较强的代表性，这样才能发挥示范诉讼在群体纠纷中高效化解纠纷的作用，才能对其他案件的处理提供参考价值，否则只是审理了一个毫无参考意义的案件，无法发挥典型案件的示范作用。无论是当事人协议选定示范案件，抑或是法院依职权选择示范案件，都应当综合考虑案件诉讼标的额大小、当事人是否自愿、当事人的法律掌握程度以及时间精力投入是否充裕等因素。同时，法院还需对当事人协议选定的示范案件是否具有代表性进行审查，对于不具有代表性的案件，法院可以驳回当事人的示范诉讼申请。（三）个案审理的独立性不同于其他的群体诉讼制度“一对多”或者“多对多”的诉讼形态，示范诉讼是以单个诉讼方式进行的，也就是常说的“一对一”的诉讼形态。换言之，示范诉讼在通常情况下是一个原告与一个被告的对峙，但应当明确“一对一”并非具体意义上的概念。也就是说，它并非严格的只有一个原告和一个被告，例如美国对示范诉讼的原告被告数量规定为控制在10人以下。示范诉讼以某个或几个单个诉讼作为示范案件独立进行审理，并非多个可拆分诉讼的合并审理。示范诉讼的当事人仅仅是指根据契约约定或者由法院选定的而产生的示范诉讼当事人，未被选定进行示范诉讼的其他利害关系人，则不能作为示范诉讼的原告参加诉讼，而只能在示范诉讼中扮演诉讼参加人的角色；被选定作为示范诉讼原告参加示范诉讼的当事人则以自己的名义进行示范诉讼，自由独立的行使诉讼权利，与其他非示范诉讼参加人之间也不存在代表与被代表的关系。示范诉讼在不突破传统两造的审理模式的前提下，使案件中的共通问题得以明确，也为其他平行案件的解决提供一个试验性的结果，实现“小规模、大效果”，高效快速解决小额量大的群体纠纷。（四）示范判决效力的扩张性示范判决效力的扩张性主要源于两种方式：第一种方式由示范诉讼契约而产生的效力扩张，即所有利害关系人自愿达成示范诉讼的协议从而启动示范诉讼，接受示范诉讼审理结果的约束，并以该结果作为后续纠纷解决的参考准据；第二种方式是由法官依据职权启动示范诉讼而产生的效力扩张，所有诉讼参加人在示范诉讼审理终结，以示范判决的内容作为后续同类纷争处理的准据。无依据示范诉讼契约或依据法院职权，在示范判决作出之前，已经向法院提起诉讼的其他相关案件受害人应当停止起诉；尚未诉诸司法途径的受害人，则暂不起诉。待示范判决作出后，根据示范判决的结果再决定是否继续起诉。如果示范诉讼的判决是胜诉判决，判决中确认了示范诉讼当事人的权利确实是存在的，因此被告需要承担其侵权行为导致的损害赔偿责任。与此同时，被告与其他诉讼原告之间的责任认定问题也得到明确，不再产生责任归属的争执，更无需在后续诉讼中继续提请法院对此作出裁判。从既判力的一般定义来看，既判力指向的是已生效判决对法院和当事人的法律效力，这种法律效力表现为约束性。邵明邵明：《现代民事诉讼基础理论——以现代正当程序和现代诉讼观为研究视角》，法律出版社，2011年，第222页。第二节证券示范诉讼的主体关系证券示范诉讼的作为一种特殊的个案审理方式，在法律关系上，根据各角色的分类，既拥有普通诉讼的法律关系，如审判方与原告之间的诉讼法律关系、审判方与被告方之间的诉讼法律关系，原告与被告之间的诉讼法律关系；也有证券示范诉讼自身独有的法律关系，如共同当事人之间的法律关系。这些法律关系在对证券示范诉讼进行深入研究是大有裨益的，因此本节专门在此进行讨论。一、证券示范诉讼共同当事人之间的法律关系在民事诉讼理论中，我们通常将民事诉讼法律关系界定为人民法院与诉讼当事人以及诉讼参加人之间的权利义务关系，田平安主编：《田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社，2005年，第145页。在证券示范诉讼启动之后，当事人与非示范诉讼当事人之间存在争讼法律关系。我们之所以说证券示范诉讼法律关系具有特殊性是由于：证券示范诉讼在经过正常审判流程后，将产生示范判决。示范判决的效力是具有扩张性的。换言之，示范判决的拘束效力会扩张至示范诉讼的所有参加人。根据示范诉讼的定义，示范诉讼当事人进行示范诉讼的正当性，是基于所有利害关系人一致同意并缔结的示范契约。示范诉讼当事人因这种程序选择和意思自治而承担起进行示范诉讼的权利和义务。因此，我们可以说证券示范诉讼当事人与示范诉讼参加人在德国示范诉讼制度中，一般称之为示范诉讼参加人、示范诉讼第三人、非示范诉讼当事人等。之间，是一种法律允许的契约关系；从民事诉讼法律关系的角度，二者依然存在争讼法律关系。在德国示范诉讼制度中，一般称之为示范诉讼参加人、示范诉讼第三人、非示范诉讼当事人等。邹政：《试论诉讼契约的法理基础》，载《西南政法大学学报》2009年4月，第11卷第2期，第78-80页。由于非示范诉讼当事人既享有既判力扩张的权利，也承担接受示范裁决既判力约束的义务。因此对于共同事实或法律问题，非示范诉讼当事人可以将示范诉讼的处理结果作为自己解决纠纷的参考准据。当然，为了避免示范诉讼当事人在诉讼中实施不利于所有利害关系人利益的行为，对示范诉讼当事人权限予以明确也是十分必要的。通常在选定示范诉讼当事人时，会同时签订关于示范诉讼当事人在诉讼中相关权限协议，此协议应当包括但不限于：放弃相关权利、自认、是否上诉等内容。作出这些限制的理由是：一旦该当事人实施或者不实施此行为，所有示范诉讼参加人的合法权益会遭受损害。同时，示范诉讼参加人虽然在示范诉讼中没有独立的诉讼地位，但是仍然可以在示范诉讼中行使一部分权利，比如补充诉讼过程中所需书状内容、补充示范诉讼原告没有的证据、追加关于事实问题或法律问题的争讼焦点、为示范诉讼原告提出恰当的诉讼策略等。二、证券示范诉讼双方当事人之间的法律关系在进入示范诉讼程序之前，原告方与被告方之间存在民事实体法律关系；在进入示范诉讼程序之后，原告与被告之间的关系则转变为一种争讼关系。众所周知，示范诉讼原告与示范诉讼被告的对立，是诉讼得以开始和继续的前提。而在证券示范诉讼中，原告大多为证券市场的投资者。该部分原告由于受到证券欺诈、虚假陈述、违反《证券法》规定的信息披露义务等证券侵权行为的损害，合法权益受损，从而向法院寻求司法救济。证券侵权行为受害者往往不止一人或者几人，而是一个较大的受害群体。所以，证券诉讼中原告方就是一个人数众多的群体，此时选用示范诉讼的方式：由众多当事人达成示范契约并提出示范诉讼申请或者由法院依职权启动示范诉讼程序。由此可见，证券示范诉讼的原告代表的不止是自己的利益，而是本案中受该证券侵权行为损害的所有投资者，这也是该诉讼被称为试验诉讼的原因。这种试验性，将为其他受害投资者进行后续案件处理提供参考和借鉴。毋庸置疑，示范诉讼原告与示范诉讼被告之间的法律关系在整个民事诉讼法律关系中至关重要。示范诉讼的双方当事人在诉讼中扮演着非常重要的角色。譬如，示范诉讼的双方当事人的行为：提交相关文书、举证质证、自认、决定和解等积极行为或者消极行为，均会对示范诉讼案件审理产生实质性的影响。三、证券示范诉讼当事人与法官的法律关系在民事诉讼法律关系中，法官与原告、被告的审判法律关系是民事诉讼中最基本的法律关系。在证券示范诉讼程序启动之后，法院在此诉讼过程中发挥着至关重要、不可或缺的作用。法院作为公力救济和司法救济的维护者，运作着国家的审判权，在审判过程中必须秉承公平、公正、公开的原则。人民法院根据宪法和法律的规定依法进行审判，不得出现徇私舞弊、滥用职权等违法行为。在示范诉讼进行过程中，法官作为审判权的实行者，在该过程中担当了主要角色，主要有审核示范诉讼申请、进行诉讼指挥、控制诉讼进程、作出示范判决、公告相关事项等等。在实际生活中，证券诉讼原告大部分为中小投资者，它们较大程度上处于经济弱势地位，而被告则是经济实力较强的公司、企业、机构等，二者之间的经济悬殊使得双方难以平等对抗。然而根据我国当前的诉讼模式，法官在此过程中与示范诉讼原告、示范诉讼被告三者之间形成等腰三角形结构，示范诉讼原告和被告在诉讼中的法律地位是平等的，享有平等的诉讼权利。而示范诉讼第三人，在立法上则没有相应的、独立的诉讼地位，在各国的示范诉讼制度中，只有德国在立法中赋予了示范诉讼第三人相应的诉讼地位。在各国的示范诉讼制度中，只有德国在立法中赋予了示范诉讼第三人相应的诉讼地位。第三节证券示范诉讼与其他诉讼的区别一、证券示范诉讼的概述纵观目前各国建立证券示范诉讼的背景，无论是德国、美国还是英国，设置证券示范诉讼的基本架构均为：在众多中小投资者针对同一证券侵权事实向法院提出诉讼时，法院对该众多诉讼中包含的共同争议问题，通过一个典型诉讼的判决，对该共同争议问题进行判断和认定，以便其他平行诉讼法院在后续个案审判中依据该先行判决认定事实或者适用法律。相庆梅：《相庆梅：《我国群体诉讼的类型化研究》，载《河北法学》2011年第7期，第152页。二、证券示范诉讼与集团诉讼的区别集团诉讼是源于英美法系的一种群体诉讼，是指在所有的集团当事人中选择一个或者几个人作为代表，代表整个集团的利益而向法院提起的诉讼。集团诉讼的特别之处在于其裁判结果对集团的所有成员具有拘束力，而不问该成员是否参加诉讼。只要没有以明示的方式表示退出集团诉讼，则集团诉讼判决的效力当然的及于集团所有当事人。梁卫军梁卫军：《美国的集团诉讼及对我国证券民事案件的借鉴意义》，载《学术论坛》2004年第2期，第159-162页.当前，为了高效快速的化解证券领域的侵权纠纷，维护证券市场的稳定秩序，世界各国都在努力寻找行之有效的法律救济机制和防范机制。美国集团诉讼制度也并非一个完美的群体诉讼制度，其存在较为明显的缺陷，在美国受到理论和实务界的争议，但它在实际上是符合美国司法制度和法律文化的，在美国也已经落地生根并逐渐走向成熟。不可否认，美国的集团诉讼制度在美国的证券侵权救济中的确发挥着重大作用。当前我国证券市场中，侵害中小投资者权益的现象屡见不鲜，而现有的证券侵权救济机制又无法满足投资者权益保护需要。迫于现实需求，学界开始探索借鉴美国集团诉讼制度。但应当看到，我国证券市场起步较晚，法治化、市场化程度均远不及美国的证券市场，同时我国的司法制度和法律文化也与美国迥然不同。理论界关于引进美国集团诉讼制度的观点缺乏对我国证券法规与证券市场实际情况进行深入研究。在对我国的证券侵权纠纷存在的本土性问题未彻底厘清的情况下，贸然引进新的诉讼制度，是有失妥当的。作为一种群体诉讼制度，美国的集团诉讼制度对全球各国的影响不可谓不大。世界各国的理论界无一例外的对该制度进行过深度研究，甚至一些国家在实务中也建立了同样的集团诉讼制度。但遗憾的是，其他国家并未收获良好的效果。罗斌：《罗斌：《证券集团诉论研究》，法律出版社，2011年，第118页。各国的证券侵权救济制度存在较大差异的原因是多方面的，包括各国证券市场的发展程度、各国的政治制度、司法权威等等。任何制度的存在和发展都具有特定的环境和土壤。我们在面对相同实践需要的时候，需要基于各自本土的制度、条件和理念，设计出的制度或相同或不同，但最重要的是与本国需求相适应的适合本国的模式，而不是无视自身条件的盲目照搬他国模式。三、证券示范诉讼与公益诉讼的区别学界对于公益诉讼的定义主要分为“救济对象广义说”和“救济对象狭义说”两种。“救济对象广义说”的观点认为公益诉讼是指相关组织和个人或者特定的国家机关，根据法律的授权，对违背法律规定、侵犯国家利益、社会利益或者特定的他人利益的违法行为而向法院提起的诉讼。与之相对应的，“救济对象狭义说”的观点认为公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律的授权，对违背法律规定、侵犯国家利益、社会公共利益的违法行为向法院请求追究该违法者法律责任而提起的诉讼。示范诉讼也被称为“实验诉讼”，原因在于示范诉讼是在不断探索“实验诉讼”的过程中发展起来的一种诉讼制度。虽然在司法中出现过零星的“拆案”的做法，但我国现行法律制度中并无实验性诉讼。示范诉讼通常情况下是为了维护私人利益而启动的，但是示范判决的扩张效力，在某些情况下也能起到维护社会公共利益的作用和效果。因此，在维护公共利益这一点上，示范诉讼和公益诉讼有些许相似之处。其次，示范诉讼与公益诉讼的判决均具有一定的扩张性。当然，示范诉讼和公益诉讼归根结底是两个完全不同的诉讼，具有较大差异：第一，二者的目的不同。虽然二者都能起到对社会公共利益的保护效果，但是示范诉讼基于特定利益而提起的，最主要的目的是维护个案中当事人的私人利益，对于维护社会公益的效果并非主动追求的，而公益诉讼本身的价值和追求就在于维护社会共同利益；第二，公益诉讼大多数情况下是针对某种涉及社会公众利益、社会公众福利等社会公平正义的特殊现象，通过提起公益诉讼维护社会公平正义，从而获得广泛的社会示范效应；而示范诉讼则是以维护个案中的私人利益为出发点，虽然其示范判决能为解决同类纠纷起到样本效益，但是这种示范影响范围相较于公益诉讼的示范影响范围是要小许多的。我国民事诉讼中的公益诉讼模式能适用的案件类型还相对有限，目前仅在环境污染案件和消费者权益保护案件中可以采用公益诉讼制度。但是，公益诉讼制度是不适合用于解决证券侵权纠纷的。理由有以下几点：首先，证券侵权行为侵犯的利益主要是中小投资者和机构投资者的私人利益，涉及的公共利益是非常有限的。而公益诉讼的启动要求受损害利益为社会公共利益。当然，我们可以说保护中小投资者的利益从某种程度上也是一种社会公益，但是我们很难将机构投资者的利益也同样定义为公共利益从而加以保护。如果我们换一种方式，不是将机构投资者和中小投资者一并保护，而是将两者区分进行诉讼，那么对于诉讼成本、诉讼资源的浪费则是巨大的，也与公益诉讼的目的背道而驰。显然，证券侵权救济纠纷案中需要保护的利益与公益诉讼维护社会公益的制度设计是不一致的，证券纠纷并不适合采用公益诉讼制度。其次，证券侵权中受损害的投资者人数是确定的。不同于消费者权益侵权案件或者环境污染侵权案件，虽然证券侵权行为损害的中小投资者在数量上较为庞大，但仍是可以依据交易平台的交易信息进行统计和确定的具体的投资者和投资者数量，而对于能确定人数的群体利益，我们很难将之定义为公益。四、证券示范诉讼与代表人诉讼的区别环顾当前世界各国的证券纠纷解决机制中，示范诉讼制度和代表人诉讼制度兼具诉讼经济