9建设工程合同法律制度

④按照专用合同条款约定应提供的其他设施和条件。3）提供基础资料发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负。4）逾期提供的责任因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。(3)资金来源证明及支付担保发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。(4)支付合同价款发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。(5)组织竣工验收发包人应按合同约定及时组织竣工验收。(6)现场统一管理协议发包人应与承包人、由发包人直接发包的专业工程的承包人签订施工现场统一管理协议，明确各方的权利义务。3.承包人的义务1）办理法律规定应由承包人办理的许可和批准，并将办理结果书面报送发包人留存。2）按法律规定和合同约定完成工程，并在保修期内承担保修义务。3）按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全。4）按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责。5）在进行合同约定的各项工作时，不得侵害发包人与他人使用公用道路、水源、市政管网等公共设施的权利，避免对邻近的公共设施产生干扰。承包人占用或使用他人的施工场地，影响他人作业或生活的，应承担相应责任。6）负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作及治安保卫工作。7）采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失。8）将发包人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程，且应及时支付其雇用人员工资，并及时向分包人支付合同价款。9）按照法律规定和合同约定编制竣工资料，完成竣工资料立卷及归档，并按要求移交发包人。10）工程照管与成品、半成品保护。自发包人向承包人移交施工现场之日起，承包人应负责照管工程及工程相关的材料、工程设备，直到颁发工程接收证书之日止。11）应履行的其他义务。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，施工人应承担以下责任：1）无偿修理或者返工、改建。这是违约责任中的实际履行责任。承包人根据不合格工程的具体情况，予以或修理或返工或改建，使之达到合同约定的质量要求。承包人修理、返工、改建所支出的费用，均由其自行承担。2）逾期违约责任。即因承包人的原因使工程质量不合格的，虽经承包人修理、返工、改建后，达到了合同约定的质量标准，但因修理、返工、改建导致工程逾期交付的，与一般的履行迟延相同，承包人应当承担迟延履行的违约责任，赔偿发包人因此而遭受的损失。9.8建设工程合同纠纷案件司法解释及运用 最高人民法院于2004年10月25日公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，（以下称《解释》），该《解释》2005年1月1日开始实行，该《解释》对施工合同纠纷做了具体规定。9.8.1建设工程施工合同的效力问题目前我国建筑市场上，无效建设工程合同大量存在，无效建设工程合同与有效合同的处理原则和处理结果有着根本的区别。有效合同受法律保护，一方违反合同约定，应当承担违约责任；无效合同不受法律保护，合同中约定的权利义务无效，所以，无效合同不存在追究违约责任的问题。无效合同种类1）承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同。2）承包人承接的建设工程项目超越其资质等级所签订的建设工程施工合同。3）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义所签订的建设工程施工合同。4）建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同。5）根据招标投标法认定中标无效而签订的建设工程施工合同。《招标投标》根据无效的中标结果所签订的施工承包合同而无效的情形：1）招标代理机构泄露应当保密的与招标投标有关的情况影响中标所签订的建设工程施工合同。2）招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人利益并影响中标结果所签订的建设工程施工合同。3）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露标底等情况影响中标结果所签订的建设工程施工合同。4）投标人相互串通、投标人与招标人相互串通、投标人以向招标人或评标委员会成员行贿而中标所签订的建设工程施工合同。5）投标人以他人名义投标或者以其他弄虚作假方式骗取中标所签订的建设工程施工合同。6）依法必须进行招标的项目招标人违反规定与投标人就实质性内容进行谈判影响中标结果所签订的建设工程施工合同。7）招标人在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人所签订的建设工程施工合同。建设工程施工合同被认定无效后的处理原则根据合同履行程度及已完在建工程质量这两个因素，建设工程施工合同无效处理可分为以下几种情形。1.工程项目尚未开工的情形在签订了工程施工承包合同后，发现合同无效，若工程尚未开工（或开工不久），则可以采用恢复原状原则处理，双方返还因该合同取得的财产，发包方退还施工方质量保证金或承包方退还工程预付款等。若完全是施工单位的过错造成施工合同无效（例如施工方在招标投标过程中，使用虚假资质欺骗评标委员会而中标所签订的施工承包合同），则发包可以向施工方提出要求赔偿所造成的损失。2.工程项目已竣工的情形（1）验收合格工程质量是建筑工程的生命，因此，项目竣工验收合格的，其折价补偿的计算标准则参照该无效合同中约定的支付工程款的标准来计算。验收不合格1）修复后验收合格法律法规规定，建设工程经验收不合格的，承包人应当承担返修义务，返修费用由承包人自行承担。如果承包人拒绝承担返修义务或者双方基于丧失合作基础的情况，可以由第三人进行修复工作，发包人可以要求承包人承担修复费用。建设工程质量验收不合格的，但经承包人或第三人修复后合格了，发包人应当参照无效合同中约定的支付工程款的标准来支付工程款。若修复是由承包人完成的，则修复费用由承包人自己承担。2）不合格的已完工程质量经修复后仍然不合格的施工合同解除后，承包人已完成的建设工程质量不合格的，经承包人或第三人修复后仍不合格的，出现这种情况，承包人没有请求支付工程价款的权利。3.情况类似但不属于无效合同的情形《解释》同时规定了不予支持的无效合同请求：（1）竣工前取得相应资质的由于企业的资质并不是一成不变的，有的时候可能会出现下面的情形：承包商在超越资质承揽工程后取得了相应的资质。对于这种情况，需要区分其资质取得的时间来分别予以处理。如果该资质是在工程竣工后取得，则该承包合同依然按照上面的无效合同处理。如果该资质是在竣工前取得，《解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”2）承揽全部劳务作业的劳务分包合同劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。其签订的分包合同即是劳务分包合同。劳务分包的分包单位仅仅提供劳务作业，不涉及工程建设的技术问题。因此，我国建设法律法规并没有限制劳务作业的分包人承揽全部建设工程的劳务作业。因此，《解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”9.8.2建设工程质量纠纷及处置办法1．因承包人过错导致质量不符合约定的处理《解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”常见承包人应当承担工程质量责任情况：1)偷工减料，或者因材料不合格导致工程质量不合格。2)未按图施工，未按施工技术标准施工。3)工人技能低、质量管理差。4)对于发包人供应材料，未经检验合格或者明知不合格而使用。5)对于设计方案和图纸，应当能够判断其缺陷，没有判断或者没有提出。6)承包人不具备施工资质，因资金、技术、设备、管理造成工程质量问题。2．发包人对质量缺陷的责任《解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。”1）提供的设计有缺陷。2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。3）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”这里所说承包人的过错是指：1）承包人知道或应当知道工程设计缺陷，没有提出，继续施工的。2）承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件和设备，未进行检验或经检验不合格仍然使用的；3）对发包人提出的违反法律、法规和建筑工程质量安全标准规定，降低工程质量的要求不予拒绝的。因勘察、设计造成的工程质量缺陷，属于承包人的免责范围，应当由发包人先对承包人承担责任，再由发包人依据约定向勘察、设计方主张权利。对于工程质量缺陷原因不明的，要通过鉴定，查明原因，分清责任主任主体。3．发包人擅自使用后出现质量问题的处理《解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”9.8.3实际竣工时间的确定我国《施工合同（示范文本）》规定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。（1）由于建设单位和施工单位对于工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议《解释》第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”从这个规定可以看出，应该以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。（2）由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议。由于主观或者客观原因，发包人没能按照约定的时间组织竣工验收，施工单位和建设单位就实际竣工之日产生争议。《解释》第14条规定：“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”（3）由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”9.8.4对计价方法的争议问题在建设工程合同中，当事人双方会约定计价方法，这是发包人向承包人支付工程款的基础。如果合同双方对于计价方法产生了纠纷且不能得到及时妥善的解决，必然会影响到当事人的切身利益。1．因变更引起的纠纷（1）工程量的变化导致价格的纠纷调整单价时会涉及到两个因素，一是工程量增减幅度达到多少就要调整单价，二是将单价调整到多少。如果在承包合同中没有对此进行约定，就会导致纠纷。（2）工程质量标准的变化导致价格的纠纷由于工程质量标准的多样性，就会导致工程标准发生变化而导致纠纷的产生。对于由于变更而引起的计价方法的纠纷，《解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”（3）当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。2.工程拖欠款利息所谓工程价款是指发包人用以支付承包人按时保质完成建设工程的物化劳动和活劳动以及承担质量保修责任的合理造价。一般工程价款包括工程预付款、工程进度款和工程竣工结算余款。发包人按时足额支付工程款，应该理解为按时足额支付预付款、进度款和竣工结算余款。法律规定，当发包人未按时足额支付工程款，则除支付工程款外，还应支付应欠付工程款的利息。3.工程垫资款利息所谓工程垫资是指承包方在合同签订后，未要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金或融资资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。施工方垫资则是国际建筑行业的惯例，因此，《解释》中肯定了垫资的合法性。垫资款与工程欠款区别在于，垫资款是承包人自愿所为，是与发包人合意的结果，而工程欠款则是发包人未按时足额支付工程款所致的结果。因此，若垫资款约定有利息，则应遵重当事人的合意，如果当事人未约定利息，则同样也应遵重当事人的合意。而工程款欠款未约定利息，法律规定发包人则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，如果约定利息，从其约定，法律一般不干涉，但工程垫资款的计息的利率超过一定幅度，法律不予支持。3.计息时间1）若建设工程已实际交付的，工程竣工结算欠款的应付时间为建设工程实际交付之日。2）若建设工程没有交付的，工程竣工结算欠款的应付时间为提交竣工结算文件之日。3）若建设工程既没有交付，又没有完成工程价款的结算，工程竣工结算欠款的应付时间为当事人起诉之日。由此可见，施工企业应该注意建设工程实际交付日期；如果建设工程没有交付的，应该特别注意提交竣工结算文件日期；如果建设工程既没有交付，工程价款也未结算的，施工企业应该尽快向人民法院提起民事诉讼，以维护自己的合法权益。9.8.5阴阳合同问题《解释》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。如果当事人在签订承包合同后，合同在实际履行中发生了变更合同的法定事由，双方协商一致后，可以变更合同内容，但合同变更的内容，应及