【《加强建设项目环境影响评价制度的法律责任的建议》6500字】

加强建设项目环境影响评价制度的法律责任的建议（一）执法者应与时俱进积极适用新法来抵消法律滞后性《立法法》的第83条《立法法》的第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。法规和第85条《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”《立法法》的第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”《环境保护法》和《环境影响评价法》是由全国人大常委员会制定和批准的两项法律，以此为基础的新一般法与旧特别法不一致。根据上述规定，在具体适用时，就必须由全国人大常委员会进行裁决。但“不能确定如何适用时”的情况出现时，针对新一般法与旧特别法的“裁决”制度又该如何适用？在“限期补办手续”取消之前，面对“建设项目施工过程中的违法行为所承担的法律责任”问题时，《环境影响评价法》和《环境保护法》对其有着不同规定，特别是在适用“限期补办手续”与否的问题上也持有相反意见。徐以祥和薛艳华两位学者在文献中提到，2015年生态环境部网站公布有七个行政处罚案件，其中有四个因消极履行行政义务，在建设项目发生重大事项变动时没有再度进行建设项目环境影响评估而被记录在案。生态环境部网站公布生态环境部网站公布的四个消极履行行政义务的案件为：2015年2月25日做出的《行政处罚决定书（铁法煤业集团大强煤矿有限责任公司）》（环法〔2015〕9号）、2015年2月25日做出的《行政处罚决定书（安徽马钢罗河矿业有限责任公司）》（环法〔2015〕8号）、2015年8月18日做出的《行政处罚决定书（内蒙古珠江投资有限公司）》、2015年8月24日做出的《行政处罚决定书（中石油云南石化有限公司）》（环法〔2015〕70号）。对上文所提到的这几起案件，生态环境部进行处罚的依据正是环保法第61条。在生态环境部作出的处罚决定书中，直接写明了责令建设单位停工的处罚结果，并按照环评法第31条有关罚款的规定，要求这些建设单位对国家缴纳惩罚性赔偿，值得一提的是，生态环境部在这些处罚决定中先验性的没有适用限期补办手续“责令限期补办手续”于2016年修正《环境影响评价法》第31条时被取消。“责令限期补办手续”于2016年修正《环境影响评价法》第31条时被取消。与生态环境部的执法方案不同，地方环境保护机构在执行新法律时更加谨慎保守，仍然适用《环评法》中的相关法律责任条款。徐以祥和薛艳华两位学者在文献中提到，在2015年1月至2015年10月上海市生态环境局发布的行政处罚信息中，因为违反环评制度而被行政处罚的案件也恰巧存在4起涉案公司是：2015年2月12日高博通信（上海）有限公司、2015年2月16日上海市崇明县春瀛水泥制品厂、2015有年3月16日上海顺鲜低温物流有限公司、2015年7月1日上海兰公馆投资管理有限公司。。而上海市生态环境局对其中3起案件仍旧依照着当时的环评法进行了司法处罚，适用新环保法的案件只有四分之一涉案公司是：2015年2月12日高博通信（上海）有限公司、2015年2月16日上海市崇明县春瀛水泥制品厂、2015有年3月16日上海顺鲜低温物流有限公司、2015年7月1日上海兰公馆投资管理有限公司。之后，生态环境部于2018年印发了一份意见函《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见环政法函》（［2018］31号），在这份意见函中对建设项目“未批先建”违法行为有关行政处罚的包括法律适用问题、行政追溯问题在内的一些事项作出了建议，这在很大程度上为各级环境部门在进行环评处罚时提供了指导。但总的来说，我国对于违反环境影响评价制度的违法行为在适用法律方面还是存在瑕疵，不够完善，尤其是对前文中所提到的游离在环评法之外的未批先建不法得利的第三情形，在现有的法律条文中没有相应的法律执行标准来解决这一难题。《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见环政法函》（［2018］31号）从前面的分析中我们可以得出，解决违反环境影响评估法律责任的尴尬问题的解决方案的实质是法律的适用方式。“遵循形式逻辑规则，严格适用法律”可谓是执法者适用法规的金科玉律。在出现法律适用争议的情况时，执法者必须要将执法行为本身与法律解释的后果和法律目标紧密联系起来，让这一过程如九连环般充满逻辑之美，达到环环相扣有条不紊的效果。在我国目前的法律体系中，缺少对“新一般法与旧特别法”存在冲突关系时的解决方案。在这样的大环境制约下，当生态环境机关要对建设单位做出的违反环评制度的违法行为的法律责任进行判断时，就往往无法做出最合乎法律精神的“断舍离”。如徐以祥和薛艳华两位学者所言，法律制度与法律解释都是实现立法终极目标路上的伴生物，是为了实现这一目标而生，不管前两者被设计的有多高明亦或是有多落后，它最终都将为实现这一目标服务。因此，在法适争议中，必须强调立法目标在执法中的指导作用，这是解决法适争议的必要手段。综上所述，在建设项目违反环评制度行为法适冲突的“破冰行动”中，我们必须严格遵循立法目的，在立法目的的指引下，走上严密符合法律步骤的黄金大道，摘得能够解决建设项目违反环评制度行为法适冲突的“圣果”，求得能够弥补立法缺陷尴尬的“五彩石”。不能忽略的是，法律也有着属于自己独一无二的统一美，对称美。要想从根本上解决上述问题，就必须得努力维持法律的统一美，让立法与执法平等的立于天平之上，做到有法可依，有法必依。在这一统一性前提的要求下，不可避免的需要今后再次对《环境影响评价法》进行修订，以保持法律适用的统一性。徐以祥,薛艳华.论建设项目环境影响评价制度的法律责任[J].江苏大学学报(社会科学版),2016,18(3):46.（二）恢复原状不能模糊认定新环保法第61条首次将“责令恢复原状”这一行政处罚权力赋予负责环境保护的行政部门。顾名思义，恢复原状就是一种针对生态环境而言的行政救济手段，它要求建设单位对建筑项目复原至环境影响评估最初状态，同时也作为环境行政法律责任体现的载体而存在着。责任人需要通过科学合理的手段尽可能地将被破坏的环境和生态资源恢复到原来的状态，或者通过合理的风险控制措施防止项目建设对人体健康和生态环境造成风险，做到防患于未然。但遗憾的是，目前学界对恢复原状的性质共识并没有达成一致，而且，还有诸如适用于环境补救性恢复的条件和如何定义补救标准等问题尚未解决。恢复原状的实际操作过程，就如同闯关游戏一般，充满了来自各个方面意想不到的障碍。换一种说法，恢复原状的适用条件就是一场看不见血雨腥风的对垒，是对如何利益最大化的思考风暴，享有行政权利的相关部门必须对所有影响条件都进行深思熟虑。要权衡生态环境的利益、项目开发商的利益、其他公共利益、受影响的利益相关者和其他多重利益。在进行了重重思量之后，才能作出是否下令恢复原状的决定。当建设项目造成的生态破坏非常之大且无法消除其影响的情况出现时，环境保护监督管理部门有权采取撤销项目、责令搬迁或迁移、停止生产或使用等方式，对环境进行抢救性恢复。理想状态下，适用恢复原状的具体准则应该设定为恢复原状或消除对生态健康和安全的风险。但在司法实践中，对“原状”这一初始状态的认定情况，却没有想象中的统一，反而同文化市场一样，百花齐放、百家争鸣。如学者胡卫在《理论界》杂志上所述，目前存在三种认定分歧：第一种是完全一致论。这种看法认为初始状态应当与项目建设前的生态环境资源完全一致；第二种是基本一致论。指初始状态应与项目建设前的生态环境资源基本一致；第三种是国标论。这种论调认为初始状况应以满足国家相关环境质量标准为基准。胡卫.环境污染侵权与恢复原状的调适[J].理论界,2014,496(12):111-120.笔者认为，恢复原状的标准应以学者胡卫所说的“根据现有掌握的科学技术、生态环境资源的特质、人身健康等因素来分类确定应当恢复的环境标准”胡卫.环境污染侵权与恢复原状的调适[J].理论界,2014,496(12):111-120.为准绳。虽然大自然具有自我修复的功能，但科学技术的发展远比其自我修复的速度要快得多。对生态环境的修复，应在现有技术条件下作出最大化的努力。当不能消除影响的胡卫.环境污染侵权与恢复原状的调适[J].理论界,2014,496(12):111-120.（三）优化环评管理方式势在必行我国环评制度的法定程序分为执行环境影响评价制度的管理程序和完成环境影响评价文件的工作程序这两道。陆阳.论建设项目环境影响评价的司法审查[J].法律适用,2020,464(23):151-160.申报是环评管理程序的开端，能够顺利通过环境主管部门审批更是成功的一半。在进展顺利的前提下，建设单位需要根据《建设项目环境影响评价分类管理目录》，按要求汇整资料，编制环评文件，并在项目开工前交给环境主管部门审批。该名录第2条《建设项目环境影响评价分类管理目录》第2条规定：“《建设项目环境影响评价分类管理目录》第2条规定：“根据建设项目特征和所在区域的环境敏感程度，综合考虑建设项目可能对环境产生的影响，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照本名录的规定，分别组织编制建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表。”按环评法第16条《环境影响评价法》第16条规定：“国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表（以下统称环境影响评价文件）：（一）可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；（二）可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；（三）对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。建设项目的环境影响评价分类管理名录，由国务院生态环境主管部门制定并公布。”《环境影响评价法》第16条规定：“国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表（以下统称环境影响评价文件）：（一）可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；（二）可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；（三）对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。建设项目的环境影响评价分类管理名录，由国务院生态环境主管部门制定并公布。”建设单位在通过审批后，就要遵循“三同时”原则，一边进行投产建设，一边进行环保建设。若未通过审批，还需再度申报。从《建设项目环境保护管理条例》第9条《《建设项目环境保护管理条例》第9条规定：“环境保护行政主管部门审批环境影响报告书、环境影响报告表，应当重点审查建设项目的环境可行性、环境影响分析预测评估的可靠性、环境保护措施的有效性、环境影响评价结论的科学性等，并分别自收到环境影响报告书之日起60日内、收到环境影响报告表之日起30日内，作出审批决定并书面通知建设单位。”至于环境影响评价文件编制的工作程序，我国生态环境部在《环境影响评价技术指导总纲》（下文简称总纲）作出了规定。在总纲的附录A中第A.2条《环境影响评价技术指导总纲》附录A第A.2.2.1条规定：“编制依据须包括建设项目应执行的相关法律法规、相关政策及规划、相关导则及技术规范、有关技术文件和工作文件，以及环境影响报告书编制中引用的资料等。”第A.2.2.2条规定了评价因子与评价标准的内容；第A.2.2.3条规定了评价工作等级和评价重点；第A.2.2.4条规定了评价范围及环境敏感区；第A.2.2.5条规定了相关规划及环境功能区划；第A.2.3条规定了建设项目概况与工程分析的内容；第A.2.4条规定了环境现状调查与评价；A.2.5条规定了环境影响预测与评价；第2.6条规定了社会环境影响评价；第A.2.7条规定了环境风险评价；第A.2.8条规定了环境保护措施及其经济、技术论证；第A.2.9条规定了清洁生产分析和循环经济；第A.2.10条规定了污染物排放总量控制；第A.2.11条规定了环境影响经济损益分析；第A.2.12条规定了环境管理与环境监测；第A.2.13规定了公众意见调查；第A.2.14规定了方案比选；第A.2.15条对环境影响评价结论进行了规定。规范里确定了环评文件的编制依据、判断标准、评估等级和重点对象、评价范围和相关规划以及工程分析等共15项程序。从这篇总纲来看，在环评文件编制的大纲完成之后，其工作程序的重头任务是环评工作等级划分、工程分析、建设项目所在地环境现状调查、环境影响预测以及汇总编制这五个事项。其中环境现状调查和预测这两项工作内容在环评技术导则被要求分不同季节或周期开展，即三至五个月或跨年度监测。《环境影响评价技术指导总纲》附录A第A.2.2.1条规定：“编制依据须包括建设项目应执行的相关法律法规、相关政策及规划、相关导则及技术规范、有关技术文件和工作文件，以及环境影响报告书编制中引用的资料等。”第A.2.2.2条规定了评价因子与评价标准的内容；第A.2.2.3条规定了评价工作等级和评价重点；第A.2.2.4条规定了评价范围及环境敏感区；第A.2.2.5条规定了相关规划及环境功能区划；第A.2.3条规定了建设项目概况与工程分析的内容；第A.2.4条规定了环境现状调查与评价；A.2.5条规定了环境影响预测与评价；第2.6条规定了社会环境影响评价；第A.2.7条规定了环境风险评价；第A.2.8条规定了环境保护措施及其经济、技术论证；第A.2.9条规定了清洁生产分析和循环经济；第A.2.10条规定了污染物排放总量控制；第A.2.11条规定了环境影响经济损益分析；第A.2.12条规定了环境管理与环境监测；第A.2.13规定了公众意见调查；第A.2.14规定了方案比选；第A.2.15条对环境影响评价结论进行了规定。从以上这繁复的环评程序中，我们得以窥见环评文件编制所耗时长之久远，所需经费之庞大，故而有建设单位为节约成本或减少环评程序中消耗的经济损失，不惜铤而走险，违规建设。要从根源上杜绝这一违法行为，就须从法律条文上对程序简化提供硬性支持。以环评法第16条规定来看，该规定虽提出了建设项目环评可以照实际情况机动分类管理，但并没有具体描述出机动管理的情形。在环评法第18条《《环境影响评价法》第十八条规定：“建设项目的环境影响评价，应当避免与规划的环境影响评价相重复。作为一项整体建设项目的规划，按照建设项目进行环境影响评价，不进行规划的环境影响评价。已经进行了环境影响评价的规划包含具体建设项目的，规划的环境影响评价结论应当作为建设项目环境影响评价的重要依据，建设项目环境影响评价的内容应当根据规划的环境影响评价审查意见予以简化。”此处值得一提的是，上海市生态环境局于2019年发布了一份建设项目环评“豁免名单”豁免名单指上海市生态环境局于2019年发布的《上海市不纳入建设项目环评管理的项目类型》。，在这份名单里，正面清晰地写明了不纳入建设项目环评管理的项目类型。规定凡是列入名单中的项目，都不需要建设单位编制环评文件，也无需办理环评审批或备案手续。这一举措对各地环保部门简政放权有着很好的借鉴意义。豁免名单指上海市生态环境局于2019年发布的《上海市不纳入建设项目环评管理的项目类型》。总的来说，修改完善与建设项目相关的法律法规的步伐不能中止。行差踏错不可怕，可怕的是原地踏步。法律一成不变不是幸运，而是社会与国家的悲哀，只要是处在不断发展的过程中，就必然会出现新的问题。对应的，也产生新的应对策略。但各个国家在各个时期都普遍存在“上有政策，下有对策”的情况，法律不断地被修订，漏洞也不断地被有心人找出，“被修订”与“被利用”成为了法律完善道路上无法摆脱的闭环。我国也无法规避这一障碍，因此更应当对上文所书的第16条和第18条法规中存在的问题进行修正，为环评程序的简化提供法律支持，令建设项目的开发更高效、更绿色，使我国经济文化建设更上一层楼。（四）罚款处罚须得罚过相当环评法第31条法规删除了“责令限期补办环境影响评价手续”规定。这样的变动符合环评制度建立的初衷，有利于实现防患于未然的预防性功能，进而达到决胜于千里之外的绿色持续发展目标，对环境立法的实施和落实具有积极意义。这样的情境下，不适用环评法第31条规定，又该如何依照《环境保护法》第61条"处以罚款"的规定来确定罚款数额呢？这是一个很棘手又不能忽视的问题。鉴于经济快速发展和环境日益恶化的实际情况，《环境保护法》没有规定明确的数额，罚款的适用能否达到立法目的？如果法定目的不能实现，那么我们应该如何找到一种新的方法来确定金额呢？在新《环评法》中，原有的“五万元以上二十万元以下”的“数值式”处罚方式被更改为了“处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款”的倍率式处罚方式。倍率式处罚方式的选择必然伴随着量罚方式的确定。相对于数值式处罚，倍率式处罚更能体现“罚过相当”原则，这种方式将违法收益与所造成的危害后果相关联，在一定程度上反映了行政处罚与不法利益之间的关系。许锦洲.不法利益视角下未批先建行为规制研究[J].广西政法管理干部学院学报,2020,35(2):108-113.我国在建设自然资源环境法律保护机制的过程中，始终坚守着以预防为主的重要原则，秉持着“谁开发谁保护”的治理理念。如学者许锦洲所言，惩罚性处罚所具有的制裁和遏制违法行为的功能以及社会控制和矫正功能，要求在健全完善“违法成本＞守法成本”机制时对它加以运用，从而促进环保法政策法律目标的实现。胡德胜.论我国环境违法行为责任追究机制的完善——基于涉水违法行为“违法成本>守法成本”的考察[J].甘肃政法学院学报,2016,145(2):62-73.胡德胜.论我国环境违法行为责任追究机制的完善——基于涉水违法行为“违法成本>守法成本”的考察[J].甘肃政法学院学报,2016,145(2):62-73.如果将惩罚性制裁与赔偿相结合，则应确保刑罚足以补偿基本的执法成本和因侵权行为而造成的环境损失。如重赏之下必有勇夫一般，重罚之下必有重法者。处罚力度应当让潜在违法者有兔死狐悲物伤其类之感，足以震慑他们，让处罚本身产生预防违法犯罪的功能。对惩罚性处罚的幅度设定，需要从违规开发建设项目的相关情节和情形入手，分别进行考量。此处的情节或者情形可以划分为两种判断类型：（1）违法次数判断型。从违法者是首次违法还是已经多次践踏法律，实施同类违规建设违法行为来判断。对于屡次犯下同类型违规建设建设项目的罪犯，应设定更高的处罚范围。（2）犯罪心理与违法性质混合判断型。即在掌握了违法人进行违法违规行为时的主观目的后，对其所实施的违法行为的性质进行判断，将二者综合后得出其情节是否恶劣的结论。譬如，是否顶风作案，是否屡“罚”不改。对于情节恶劣的，当定位在严厉的处罚幅度之间。（五）评价机构的中立性不可动摇建设项目影响评价机构不能“失独”。中央巡视组在2014年第三轮巡视结论中指出，“有的领导干部及其亲属违规插手环评审批，环评技术服务市场红顶中介现象突出”。在查阅过大量现有文献后，笔者发现学者们大都将评估机构缺乏中立性归结为“红顶机构”红红顶机构，是一种腐败现象，指政府官员通过形形色色的手续、关卡、资质、认证，蚕食着行政审批权红利。以服务费、会费、协作费、咨询费的名义“分红”，要么以高房租、超额水电费等享受向主管部门“进贡”，有甚者直接将资金划转至主管部门或者所属事业单位，极大地伤害了政府的公信力。与秦岭北麓违建别墅案件中建设单位直接逃避环评程序不同，在天津塘沽爆炸案里，存在着环评机构弄虚作假问题，和环保部门官员在发现事故应急池建设容量与设计标准不符的情况下，却违规审批合格该项目的问题。这些问题是导致天津塘沽爆炸案的根本原因。在这起案件中，涉案官员与环评机构各取所需，环评机构的中正性在巨大利益面前荡然无存。为了建立一个中立公正的建设项目环评市场，挖除从“根子上”烂开的病灶，国家生态环境部对症下药，针对"红顶机构"展开了打击行动，其主要体现为事业单位体制改革。在这一改革目标的引导下，很快下发了《关于开展事业单位环境影响评价制度改革试点的通知》和《关于推进事业单位环境影响评价制度改革的通知》这两张改革良方。为了彻底贯彻落实巡视组提出的意见要求，生态环境部也以身作则，在2015年印发了《全国环保系统环评机构脱钩工作方案》，以“生态环境部下8家部属环评机构于2015年底前完成脱钩”的要求开启了新一轮制度变革，点燃了抓贪反腐的烽火