【《我国交通行政处罚自由裁量权法律控制存在的问题分析》7100字】

我国交通行政处罚自由裁量权法律控制存在的问题分析1.1交通行政处罚裁量的立法控制问题分析控制道路交通行政处罚自由裁量权，并不是一味地对自由裁量权加以限制和管控，而是要通过疏堵结合的形式，让交通领域的自由裁量发挥最大作用。但是，过多的法律和规章可能会损害行政机关在个案处理中适当平衡各方利益的能力，而且在立法之时，立法机关难以预料到现实中各个地区可能发生的所有道路交通违法行为。实践中交通领域的立法依然存在有待改进的地方。第一，各地颁布的上位法实施办法的具体内容是将上位法规定的进行细化，无法根据本省市的道路安全及交通情况有针对性地颁布《道路交通安全法》实施办法，所以各省市在道路交通领域规定行政处罚事项的自主空间可以进行扩充。现如今，《道路交通安全法》是全国人大常委会发布的法律，各地立法机关在上位法的指导下，发布本省市的《道路交通安全法》的实施办法（例如《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》）。在地方立法机关通过地方性法规对《道路交通安全法》进行适用的过程中，是否有突破《道路交通安全法》中的规定进行立法的自主空间是一个值得探讨的问题在《道路交通安全法》中有两部分体现出全国立法机关授权给地方自主决策的事项，一部分是明确授权给地方政府的事项，例如，《道路交通安全法》第一百二十三条规定的罚款标准[[]《中华人民共和国道路交通安全法》第一百二十三条：省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况，在本法规定的罚款幅度内，规定具体的执行标准。[]《中华人民共和国道路交通安全法》第一百二十三条：省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况，在本法规定的罚款幅度内，规定具体的执行标准。《道路交通安全法》在有关违法和处罚的条款上采取了特别规定与一般规定的分类方法。一方面，特别规定。从《道路交通安全法》的九十一条第二款到一百零六条，分别对酒驾、醉驾、超载、违停、非法改装、未悬挂车牌、妨碍道路交通等特殊的、日常生活中频繁发生的违法行为进行了规定。另一方面，一般规定。《道路交通安全法》第八十八条规定了交通行政处罚的种类，包括警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留[[]《中华人民共和国道路交通安全法》第八十八条：对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。][]《中华人民共和国道路交通安全法》第八十八条：对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。[]《中华人民共和国道路交通安全法》第八十九条行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。由上述条款可以看出，《道路交通安全法》难以将所有的违反法律法规的行为都囊括在内，所以在一定程度上给予地方公安机关自由裁量权，使公安机关在执法过程中对复杂情况进行综合判断。但是，《道路交通安全法》第一百二十三条规定，省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会仅能在《道路交通安全法》规定的幅度内进行细化。这样的限制在《行政处罚法》第十一条第二款也有规定，行政法规要对行政处罚作出规定的，必须在法律法规规定的幅度和种类的范围内进行规定[[]《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。]，地方性法规不得新设或者扩大规定。也就是说《[]《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。实践中，深圳市拥有特区立法权，在设置处罚条例时有法律规定的自主空间。概览《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》，其中第十条第二款规定：“饮酒后驾驶电动自行车，处五百至二千元罚款。”而酒后驾驶电动自行车并非《道路交通安全法》中明文规定的违法事项，这种违法行为应当依据《道路交通安全法》第八十九条，按照“违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的”的一般情况进行处理，予以处警告或者五元以上五十元以下罚款。但是深圳市利用特区立法权，加大了对酒后驾驶电动自行车这种第二，交通行政部门细则修改具有滞后性。法律具有滞后性，交通行政领域亦是如此，随着社会的发展，作为上位法的《道路交通安全法》会进行修改，例如2007年的《道路交通安全法》与2021年新修订的《道路交通安全法》相比，第96条的违法情节由两款变为了四款，罚款幅度由二百元至二千元变为一千元至五千元。同样，依据上位法作出的裁量基准修改也具有滞后性。交通行政执法部门通过执法实践，对行政处罚的区间幅度不断进行细化，从而希望达到“零裁量”的目的。但是法律具有滞后性，交通行政执法部门的细则也是如此，一般是在执法中发现问题之后，以问题为导向细化相关细则。以《山东省裁量基准》和《山东省执行标准》为例进行比对。根据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条、《道路旅客运输及客运站管理规定》第七十九条（原《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条、《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条），《山东省执行标准》中将“一年内三次违法”的情形认定为“较重”（见图3），《山东省裁量基准》中进行了修改，将“未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营，第二次违法的”认定为“较重”（见图4），而且罚款的幅度有了区分，原《山东省执行标准》规定“违法所得2万元的，处违法所得5倍的罚款”，而新颁布的《山东省裁量基准》规定“没收违法所得，违法所得2万元以上的，处违法所得4倍的罚款”。裁量基准的调整会使同样的违法行为形成同样的情况不同的规定，从而使交通行政部门作出不同的行政处罚。图32014年《山东省交通运输行政处罚自由裁量权执行标准（道路运政）》第1条Article1<ExecutionstandardoftherightofdiscretionoftransportationadministrativepunishmentinShandongProvince(Roadtransportpart)>in2014图42019年《山东省交通运输行政处罚裁量基准（道路运政）》第1条Article1<DiscretionbenchmarkofadministrativepunishmentfortransportationinShandongProvince>in20191.2交通行政部门裁量基准问题分析在我国2021年新修订的《行政处罚法》的第三十四条明文规定，行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准。裁量基准这种控制手段已经被应用在了各省市的执法实践中。以山东省济南市出台的《山东省裁量基准》为例，山东省交通运输厅对原《山东省交通运输行政处罚自由裁量权执行标准》（鲁交政法〔2014〕1号）（以下简称《山东省执行标准》）进行了修订，自2020年2月开始执行新版《山东省裁量基准》。在山东省配套出台的<山东省交通运输厅关于印发《山东省交通运输行政处罚裁量基准》的解读>中，省交通运输厅对关于罚款的裁量基准进行了阐述，坚持将大部分的罚款裁量基准以定额的方式设置，通过设置固定金额，不设置区间幅度的方式，力求在罚款方面做到“零裁量”[[][]《山东省交通运输行政处罚裁量基准》解读[EB/OL].(2019-12-20)[2021-02-15]/art/2019/12/20/art_100510_8529061.html.通过翻阅《山东省裁量基准》可以看出，大部分的条文已经细化为固定金额，最大程度缩减了交通执法部门进行自由裁量的范围，例如，《山东省裁量基准》中序号8（见图1），将《中华人民共和国道路运输条例》第六十六条、《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十一条[[][]《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十一条：由县级以上道路运输管理机构责令停止违法行为，收缴有关证件，处2000元以上1万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。图12019年《山东省交通运输行政处罚裁量基准》序号8No.8of<DiscretionbenchmarkofadministrativepunishmentfortransportationinShandongProvince>in2019近些年，各地的裁量基准在不断的细化完善，例如，上海市《上海市交通委员会关于城市道路行政处罚的裁量基准》是将上位法《城市交通管理条例》进一步的细化；重庆市依照《中华人民共和国公路法》等上位法，对《重庆市交通行政处罚裁量基准（2019年修订版）》进行了更新，总体来说，大部分省市根据该地的实际情况，将上位法细化成为自己的裁量基准，保证在执法过程当中的公正性和公平性。在实践中，裁量基准的使用过程依然存在些许问题，以《山东省裁量基准》为例进行分析，可以看出交通领域的裁量基准存在设置的区间幅度仍然较大的问题。概括研究裁量基准的条款设置，我国大部分省市的道路运政裁量基准中设置罚款幅度的方式是数值式和数据式。所谓数值式是指将罚款明确规定为某一具体数额，例如图1中序号8的第一款“......处2000元罚款”；数据式是指将罚款规定为某一数值区间，分别设置罚款上限和下限，例如图2中“......10万元以上50万元以下人民币”。纵览山东省道路运政领域的《山东省裁量基准》，不难发现，在其细化的过程中，依然存在区间幅度设置较宽泛的问题，也就是给出的数值区间过于宽泛。原因有两点：一是上位法有新修订的条款，二是上位法规定的罚款数额之间本身幅度过大。在上述两类条款没有既存的处罚实践下，难以进一步细化，例如《山东省裁量基准》中的第十二条（见图2），上位法的依据是2020年新修订的《道路旅客运输及客运站管理规定》第九十九条，该条规定的处罚为10万元以上50万元以下人民币，裁量幅度跨越相对较大。而在《山东省裁量基准》中将本条细划为五个违法程度，每个违法程度的处罚标准幅度跨越为10万元人民币左右，这样的规定虽然是细化了裁量范围，但是10万人民币的幅度依然赋予了交通执法部门较大的自由裁量权。第三档中出现“二次处罚后再次违反，拒不改正”的情节应当被认定为“较重”，处罚的幅度为30万元至50万元，期间的裁量区间为20万元，与前面两档“较轻”“一般”的10万元裁量区间有所不同，标准不统一。在实际开展执法的过程当中，处罚金额的多少则是由执法人员行使自由裁量权的结果，裁量基准中幅度不统一会导致执法人员难以保证作出合理地裁量决定，执法部门无法保证针对该条的第一起和之后的处罚标准是相同的，难免会有处罚不公正的现象。图22019年《山东省交通运输行政处罚裁量基准》第12条Article12<DiscretionbenchmarkofadministrativepunishmentfortransportationinShandongProvince>in20191.3交通行政处罚程序中的公开性不足程序控制是控制交通行政处罚自由裁量权的重要方式，它为交通执法人员作出合理的行政处罚提供了良好的制度设计，加强程序制度建设，完善交通行政处罚自由裁量权的各项行使程序，对防止自由裁量权滥用、保障行政相对人的合法权益有重要作用。目前在交通执法实践中，行政处罚的程序可以进一步完善，具体存在以下几个问题。第一，行政处罚裁量权使用过程公开度有待加强。交通领域行政处罚的公开程序包括处罚依据公开、办案人员公开以及处罚结果公开等。行政机关内部制定的裁量基准作为处罚依据的一种，也应该向社会进行公开，目前，各省市的裁量基准全文可以在政府的官方网站搜索到，但是，公开的目的是让群众清楚处罚的依据，以起到维护交通安全的目的，因此作者认为行政处罚相关细则中的幅度裁量标准也应当公开。例如，上文中提到的《山东省裁量基准》第十二条，违反该条最严重的程度为“特别严重”，具体情节为“造成严重后果的”，此处的“严重后果”如何判断，并没有公开判定的标准与具体的情形，因此群众无法根据公开的条款得知自己什么行为会被判定为“特别严重”。第二，交通行政部门使用裁量权进行处罚的结果公信力不强。作者在中国裁判文书网上搜索到大量行政相对人诉交通执法机关的案件，案由是对作出的行政处罚不服。本文对交通行政部门行政处罚的具体案件进行了分析，发现有部分行政诉讼是针对原行政行为和行政复议行为提起的，说明行政处罚的结果和部分行政复议结果在行政相对人层面可信度不高，以2017年广东高院发布的“蔡某与广州市交委等道路交通行政处罚及行政复议纠纷案”为例。2016年4月，广州市交委认定蔡某在没有取得道路客运经营许可的情况下，擅自进行网约车服务，于是对蔡某责令停止经营，并处三万元罚款。蔡某向广州市政府申请复议，广州市政府维持了该处罚决定。蔡某不服上诉到法院。法院生效裁判认为广州市交委将法律性质尚不明确的“网约车”定性为“非法运营”，属于适用法律错误。判决书中写道“对于刚刚出现，尚无法律、法规规范的互联网+新业态“网约车”，行政机关可以从提供服务或者指引的角度，引导公民、法人或者其他组织有序经营，而不应当牵强套用其他法律规范进行处罚”[[]广东高院发布2017年度涉互联网十大案例之九：蔡某与广州市交委等道路交通行政处罚及行政复议纠纷案——如何评价“网约车”经营行为.【法宝引证码】CLI.C.11545908.[]广东高院发布2017年度涉互联网十大案例之九：蔡某与广州市交委等道路交通行政处罚及行政复议纠纷案——如何评价“网约车”经营行为.【法宝引证码】CLI.C.11545908.以及“卢承卫不服海口市交通港航综合执法支队行政处罚决定及海口市交通运输和港航管理局行政复议决定案”，交通执法部门使用“钓鱼执法”的方式，提前在检查的路口设防，在没有问清楚现场具体情况的前提下，对行政相对人卢承卫拼车行为的是否违法做出了判断，误将其拼车的行为认定为是“黑出租”在从事非法运营活动。案件焦点是执法人员对卢承卫的搭载行为违法的裁量是否有误，法院判决认为执法人员的定性有误，撤销了原判决。该案也反映出了交通执法人员使用自由裁量权的水平问题，在没有确定行政相对人拼车的行为是否违反《道路交通安全法》之前，贸然将行政相对人的行为认定为违法，并且作出行政处罚。这本身就是执法人员水平和工作能力不足的体现，这种行为不仅侵害了卢承卫作为行政相对人的合法权益，而且损害了行政执法部门的形象。1.4交通行政处罚自由裁量权司法审查问题分析前文提到，现在我国对于交通执法部门的自由裁量权有内部和外部两种类型的控制与监督方式，司法审查就属于外部的控制方式。要研究司法机关对裁量权的控制，就必须讨论裁量基准的效力问题。纵观有关文献，有学者将裁量基准的效力总结为三种：第一种是对行政机关的内部效力；第二种是对内效力的例外，即逸脱条款；第三种是对行政相对人的外部效力[[][]周佑勇.行政裁量基准研究[M].中国人民大学出版社.2015.72-78首先，对行政机关的内部效力。裁量基准是作为行政机关制定的一种内部行行政规则，本质上属于上级机关对下级机关发布的一种职权命令，因对下级行政机关和行政执法人员具有当然的拘束力[[]同上.72.]。例如，《湖南省行政程序规定》91条，明确规定行政机关应当遵守裁量基准[[]同上.72.[]《湖南省行政程序规定》第九十一条：法律、法规和规章规定行政机关有裁量权的，应当制定裁量权基准，对裁量权予以细化、量化。裁量权基准由享有裁量权的行政机关制定，或者由县级以上人民政府制定。裁量权基准的制定程序，按照规范性文件的制定程序办理。裁量权基准应当向社会公开。上级行政机关已经制定裁量权基准的，下级行政机关原则上不再制定适用范围相同的裁量权基准。行政机关应当遵守裁量权基准。其次，对内效力的例外情况，即裁量基准中的逸脱条款。有学者认为：“违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法”[[]王天华.裁量标准基本理论问题刍议[J].《浙江学刊》2006年.]。裁量基准无法囊括所有的实践形态，需要行政机关执法人员在个案中使用裁量权进行能懂执法，实现个案正义，不能通过裁量基准完全剥夺执法人员的裁量权，因此应当允许执法人员离开裁量基准规定，但是要说明理由[[]王天华.裁量标准基本理论问题刍议[J].《浙江学刊》2006年.[]余凌云.行政法讲义（第三版）[M].清华大学出版社.2019.202再次，对行政相对人的外部效力。在有明确的法律依据，在实践基础上总结识别标准、归纳违法情形、解释法律内涵，在这个解释法律的过程中，只要是贴切、明确、不含糊的，法律效力自然会传输到裁量基准的有关规定中，让它们具有法的效力[[][]同上，204有学者的观点是认为裁量基准仅有上述三种效力中的一种而排斥其他两种，认为裁量基准只有内部效力，如果同时具有外部效力，则就不存在逸脱权[[]熊樟林.论裁量基准中的逸脱条款[J].法商研究,2019,36(03):50-62]。作者认为，仅从一个角度来判断裁量基准的效力并不客观，裁量基准具有多重属性，内部性与外部性兼有，同时，其内部效力也有例外，就是逸脱权。基于作者对裁量基准效力的认定可以总结出目前司法控制手段在对交通行政自由裁量权的管控上存在[]熊樟林.论裁量基准中的逸脱条款[J].法商研究,2019,36(03):50-62第一，司法机关对“逸脱条款”的使用需要监管。本文中的“逸脱”，本质上是指交通执法人员在执法过程中，对裁量基准的使用进行变更。逸脱权是指行政机关在执法时根据个案情况而超越裁量基准的边界，选择不予适用或变更适用基准的决定权[[]熊樟林.论裁量基准中的逸脱条款[J].法商研究,2019,36(03):50-62]。交通行政部门在日常执法过程中需要行使逸脱权，如果交通行政部门基于特殊情况使用逸脱权，便是合法正当的。而且，将特别情形、个别因素纳入考量，既是行政机关的一种“权利”，也是一种对个别情况考虑的义务[[]王天华.裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案评析[J].交大法学,2011,2(01):229-235.]。法院作为对行政处罚的司法监督机关，要在诉讼案件中判断交通执法人员是否应该使用“逸脱权”，使用是否合理等问题。[]熊樟林.论裁量基准中的逸脱条款[J].法商研究,2019,36(03):50-62[]王天华.裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案评析[J].交大法学,2011,2(01):229-235.在实践中，“何某某与珠海市公安局交通警察支队香洲大队公安行政管理-道路交通管理行政诉讼案”就体现了法院对“逸脱权”的监管。被上诉人认为上诉人何某在处理完发生的交通事故后，未将车辆挪到不妨碍交通的地方，也未及时撤离，实施了妨碍交通的违法行为，因此实施了顶格处罚。二审法院认为，案涉行政处罚决定适用法律正确，但裁量明显不当，应予变更。被上诉人交通执法部门以其无法修改全省平台的罚款设置为由主张无法对罚款额度进行调整，违背了行政处罚的比例原则。结合何某某妨碍道路交通的程度、损害交通秩序的性质及情节较轻，不应进行顶格处罚[[]参见广东省珠海市中级人民法院(2015)珠中法城终字第34号行政判决书.]。[]参见广东省珠海市中级人民法院(2015)珠中法城终字第34号行政判决书.从这个案件可以看出，法院对“逸脱权”进行监管可以保障个案的正义，保障行政相对人的合法权益。之所以要对交通执法人员“逸脱权”的使用进行监管就是要防止逸脱权的滥用，从而导致架空裁量基准的规定，同时，也不能怠用“逸脱权”，从而出现裁量怠惰的情况。第二，司法审查对行政机关自由裁量能动性的不合理限制。我