电子商务与冲突法的变革

电子商务与冲突法的变革

内容提要电子商务的发展给冲突法带来了冲击以及挑战，文章

通过对十美国、欧盟、海牙国际私法会议以及OECD有关立法文件

的分析，指出：在管辖权上，协定管辖以及其他1些新的管辖权标准将

患上以确立,管辖权本位主义再度扩张。在连结点上,主观性连结点将

施展首要的作用，对于其限制逐步减少；连结点弹性化偏向将更为显

明;传统属地性、属人道连结点将继续合用，但连结点的含意呈多样化

趋势。在冲突规范方面，电子商务的冲突法立法将在规则趋向、价值

取向以及立法基础上产生1些变革。在准据法上，电子商务实体法的

趋同化以及统1化趋势显明，电子商务的自治规则将在规范电子商务

方面施展首要作用，公法合用的可能性增添。症结词冲突法电子商

务连结点

Abstract:KWTB-2Thedevelopmentofelectronicco妹妹

erceposesnewchallengestothetraditionaltheoriesofthe

conflictoflaws.Throughanalysesofsomelegislative

documentsofAmerica,EuropeanUnion,HagueConferenceon

privateinternationallaw,thisarticlediscussessomechanges

inrespectivesystemsoftheconflictoflaws.Asfor

jurisdiction,contractualjurisdictionandsomenew

jurisdictionstandardswillbeestablished.Selfish

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nationalismofjurisdictionwillexpandfurther.Concerning

connectingfactor,subjectiveconnectingfactorswillplayan

importantrole.The1imitationofitwi11reducegradually.

Elastictendencyofconnectingfactorbecomedistinct.

Traditionalterritorialandpersonalconnectingfactorswill

continuouslyapply,butthemeaningofthemwillappeardiverse.

Asfarasconflictrulesareconcerned,thelegislationofthe

conflictoflawsofelectronicco妹妹ercewillhavesome

innovationsonruletendency,valuechoiceandlegislative

basis.Onapplicablelaw,theconvergenceandunification

trendsofsubstantivelawsofelectronicco妹妹erceappear

clear.Self-regulationofelectronicco妹妹ercewillplay

importantrolesinregulatingelectronicco妹妹erce.The

possibilityofapplicationofpubliclawwillincreasewhen

applicablelawsarechosen.

由互联网带来的技术革命使咱们的生存领域由物理空间延伸到

无形的网络空间。网络空间所拥有的许多与物理空间截然不同的特质,

特别是互联网木身所具备的非中心化偏向、全世界性、虚拟性和高度

自治性特征,对于传统的法律轨制提出了挑战。非中心化偏向在必定

程度上否定国家的节制以及管辖;全世界性特征使互联网患上以发生

大量的跨国法律问题，也使司法管辖区域的界线变患上隐约；因为网

络空间的虚拟性,许多传统的观念,如国家、国界等,难以套用到网络

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空间，当事人的住所、国籍、财产、行动、意志等因素将丧失与物理

空间的关联性。在这类违景下，以物理空间属地主义为主导的传统法

律轨制面临着极大的挑战，冲突法的合用也面临着发展与变革的问题,

正如一九九七年海牙国际私法会议所达成的共鸣那样，“互联网本色

是跨国性的；互联网中或许真止存在的是法律多余，而并不是法律真

空，这就有必要从新定义国际私法规则。"KatharinaBoele-WoeIki

andCatherineKessedjian,（underthedirectionof）Internet,

WhichCourtDecides,WhichLawApplies?,KluwerLaw

International—匕九（一九九八）.

1、新近电子商务的冲突法立法

（1）美国

在电子商务案件管辖权问题上，一九九九年七月《统1计算机信

息交易法》（下列简称“UCITA"）第一一0条规定：“双方可以协定选

择1个排他性的管辖法院，除了非此种选择不公道且不公平。（二）除

了非双方协定明确规定,双方协定选择的管辖法院不拥有排他性。”

该条认可了在线交易当事人协定选择法院的效率，但在当事人没有有

效的商业目的，并且对于其他当事人有严重的以及不公平的侵害时，

则协定无效。UCTTA§一一0cmt.三.在当事人没有协定选择管辖

法院的情况下,UCITA没有作出规定。美国法院通过大量的判例就网

络空间的属人管辖权问题初步构成了1些规则，行将网络“对于人管

辖权”案件大致分为被告在法院管辖地有实际营业流动以及无实际

营业流动两种类型,对于前1类案件，法院对于被告有管辖权并没有

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(c)的规定。SeeUCITA§一0九cmt.五.此外，修订后的美国《统

1商法典》的§一⑶0一除了了在消费者合同中要斟酌公共政策以及

公道联络的规定外，也将无前提的允许当事人意思自治。SeeRev.

U.C.C.§一(3)0一.Ifoneofthepartiesisaconsumer,thenthe

choiceoflawisenforceableonlyifthechosenjurisdiction

hassomeconnectiontotheconsumer.Seeid.§一(3)0一(b).

在当事人没有进行法律选择时，《统1商法典》允许管辖法院直接合

用法院地的冲突规则。

(2)欧盟

欧盟关于管辖权的规定主要体现在一九六八年订于布鲁塞尔的

《关于民商事件管辖权及裁决执行的公约》当中，斟酌到电子商务的

迅速发展给司法管辖所带来的挑战和布鲁塞尔公约的滞后性，欧盟理

事会抉择制定1部新的条例。为此，欧盟委员会于一九九九年七月一

四日正式提交了《关于在民事以及商事领域的司法管辖和互相承认以

及执行判决的条例》(下列简称《条例》)，并于二000年取得通过。

Availableat(visitedDec.二0,一九九九).此外，在一九九九

年美国电子商务工作组第2年度工作讲演中，也提到了制定国际条约

的努力。欧盟也有相似的表示。SeeTheNeedforStrengthened

InternationalCoordination,COM(九八)五0final.Seealso

ElectronicCo妹妹erceDirective.

第2,电子商务的自治规则将在规范电子商务流动方面施展首要

作用。

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在网络的发展中，许多不成文的网络规则实际上施展了至关程度

的网络规范作用。跟着网络的商业化及普及化,大量使用者涌入网络

社会并将其在现实世界中所接受的法律观念与轨制，成心无心地移植

到网络空间中，这些遭到移植的法律观念、法律轨制,逐步构成多数网

络使用者所认同的网络习气法与网络礼仪（netiquette）,SeeSusan

B.Ross,Department:technology&Law:Netiquette,Etiquette

overtheAbnandtheInternet,三三AZAttorney一三（一九九

六）.availableat.成为许多网络社区构成的基础。SeeReger

Clarke,EncouragingCyberculture,availableat

http://www,anu・edu・au/people/.;SeealsoLawrenceLessig,

SocialMeaningandSocialNorms,一四四U.Pa.L.Rev.二一

八一（一九九六）.就像商人习气法的发生以及合用1样，这些网络习

气法，因为是网络空间流动主体自发构成的1些规则，将在规范电子

商务流动方面起到首要的作用。尤其是在私人利益以及公共利益的平

衡被打破，而政府的角色并不是不可替换之前，网络空间的自治规则

可能更受当事人的欢迎以及爱好。SeeKatharinaBoele-Woelkiand

CatherineKessedjian,（underthedirectionof）Internet,Which

CourtDecides,WhichLawApplies?,KluwerLawInternational一

七九（一九九八）.

第3,在准据法的选择中，公法合用的可能性增添。

在传统的国际私法中，虽然合用外国公法性质的法律不乏其例，

有些国家在立法上也作出过规定，一九八七年《瑞士联邦国际私法法

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规》第一三条也曾经指出：“本法对于外国法的指定，包含所有根据外

国法合用于该案件的法律规定，不患上仅以该外国法律规定被认为拥

有公法性质而排除了其合用。”有的学者还尤其对于经济法这1显明

拥有公法性质的法律部门域外合用的可能性进行了分析尤尔根-巴

塞多：《论经济法上的冲突规则》，刘东华译，载《外国法译评》一九

九六年第三期。作者分析了经济法这1显明拥有公法性质的法律部门

所引发的法律冲突诃题，并以竞争法为例，分析了在经济法的冲突中

效率原则以及来源国规则的运用，指出双向冲突规范不可防止地呈现

于经济冲突法当中。，但在Internet中，公法合用的机会将大大增添。

因为因特网的虚拟性以及全世界性，网络上的大量信息可能泥沙俱下、

滥竽充数。因为各国历史违景以及文化传统的不同，有些信息在1些

国家是背法的，而在另外一些国家则多是合法的。如果以这些信息为

交易对于象，势必触及各国之间公法的冲突，公法的选择合用就将成

为冲突法的1个首要任务。

例如,在对于待纳粹物品问题上,二000年四月，在法国的国际反

种族主义协会以及法国犹太学生联合会共同向法国法院起诉美国雅

虎公司1案资料来源http:〃，二00一年五月二四日走访。中，原告

认为雅虎公司收录的1个网站拍卖纳粹物品，而该网站在法国可以自

由地登录，其背反了法国不允许展现或者出售纳粹物品的有关规定。

法国法院最后也合用了本国法律,请求雅虎公司必需在3个月内采用

措施，阻挠法国用户进入该网站，并要求美国法院对于该项判决予以

承认以及执行。在这个案例中，不但触及美国以及法国的公法冲突，

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即法国法律认为展现或者出售纳粹物品是背法的，而美国法律则不予

制止，而且还触及到公法的域外效率，即美国法院对于法国的该项判

决的承认以及执行问题。再如，在对于待目前网络上泛滥的色情读物

上,在美国，色情读物在言论自由的维护规模以内，它只是简单地交给

民众自己去判断。

但有1点是共同的，色情图片与儿童色情图片和性虐待、非自然

性交图片是不同的,对于于后者,世界各国的态度1般都是1致否定并

视为犯法行动的。而在中国，在网上展售色情读物是背法行动。因而，

如果在美国及与其类似轨制的国家确当事人之间，进行色情读物的交

换多是正常的电子交易，而要是产生在美国人与中国