【《对劳动者严重违反用人单位规章制度致劳动合同解除法律适用的思考概述》4800字】

共页第28页对劳动者严重违反用人单位规章制度致劳动合同解除法律适用的思考概述目录TOC\o"1-3"\h\u12494对劳动者严重违反用人单位规章制度致劳动合同解除法律适用的思考概述 116890第一节劳动者严重违反用人单位规章制度法律层面完善建议 116830第二节明确对严重性的界定标准 215241一、审查用人单位规章制度内容的合理性 227153二、审查用人单位规章制度适用的合理性 313618第三节侧重保护劳动者合法权益以防止用人单位滥用单方解除权 6第一节劳动者严重违反用人单位规章制度法律层面完善建议本文通过分析制度现状的形成原因发现，无论是对严重性进行界定还是对问合理性进行审查，劳动力市场供求现状是这一类劳动争议经常发生的客观原因，更深层原因是法律体系中的规则过于原则化、抽象化，使其不够具体和明确，立法的缺失使得裁审机关在司法实践中没有法律、法规来作为裁判依据，即使有依据也很难被采用并使人信服。针对严重性界定标准问题和规章制度的合理性审查问题的解决措施，本人认为不应该直接体现于国家大法中，如《劳动法》、《劳动合同法》，最合适的方法应该是在司法解释、指导意见等配套措施中体现，首先，司法解释可以解决各地区处理方式各领风骚的现象，司法解释都与法律具有相同的效力，这样有助于促进全国标准的统一；其次，结合前文的论证可知，如果将各式各样的考量因素与基本原则都写入《劳动法》、《劳动合同法》中，那么会使得法律冗长且繁杂，这样会使得法律规范之间的功能难以划分，增加相互协作的难度。本人认为，补充法律文本能够这样表达：裁审机关在确定严重性时，在预测、利益平衡和治安优先等原则的的指导下，结合具体情况，依法作出判断；劳动者如果认为有关规定不具有合理性，可以向人民法院申请进行合理性审查，被申请的人民法院应当对合理性进行审查，并且审查结果应被采纳为裁判依据。第二节明确对严重性的界定标准一、审查用人单位规章制度内容的合理性通过分析，我们可以看到一种现象，即法官在司法认定时，一般会对用单位企业的规章纪律的合法性进行调查、审视，然后对合理性不太关注，很少进行审查。对内容不合理的，依据规章制度作出的判断也将不合理。我认为法官在审查用人单位规章制度的同时，应该对内容的合法性和合理性进行审查。如陈庆生与龙岩新华都购物广场有限公司武平东方店劳动争议案，二审法院对用人单位规章制度的合理性进行了解释，并认为，用人单位规章制度要求员工向下属借钱、接待客人而不事先报告，是合法合理的。参见(2019)闽08民终1237号判决文书．就用人单位规章制度的合理性而言，法律没有规定明确的标准。我认为审判机关可以从三个方面入手：明确规则、公平合理、正当程序。谢增毅：“用人单位惩戒权的法律基础与法律规制”，载《比较法研究》，2016年第01期，第12-13页。有学者提出，司法机关审查用人单位规章制度合理性有两个标准：用人单位规章制度的内容必须是用人单位可以调整的对象，内容本身必须合理。沈建峰：“论用人单位劳动规章的制定模式与效力控制——基于对德国、日本和我国台湾地区的比较分析”，载《比较法研究》，2016年第01期，第26页。实践中很难找到一个统一的标准来检验用人单位规章制度的合理性。因此，法官在确定规章谢增毅：“用人单位惩戒权的法律基础与法律规制”，载《比较法研究》，2016年第01期，第12-13页。沈建峰：“论用人单位劳动规章的制定模式与效力控制——基于对德国、日本和我国台湾地区的比较分析”，载《比较法研究》，2016年第01期，第26页。首先，规章的内容应与工作内容相联系。其内容应当规定工作时间、单位休息时间、涉及劳动者切身利益的劳动纪律等，不得规定与劳动者工作无关的内容。单位发现与工作无关的行为严重违规的，法院应当作出下列判决，单位应当赔偿损失或者恢复工作。其次，关于“严重性”的规定，规章纪律规定的情形应当与法律规定《劳动合同法》第三十九条第二款。以外的其他事项的严重性相当。比如，规定劳动者上班迟到、早退、代打卡、上班时间偶尔玩手机作为解除劳动合同的“严重情形”，应当无效。例如，合众公司《员工手册》第3.6.4条和第3.6.6条规定：“连续旷工三天以上的，应当除名”,参见{2019)沪01民终7724号判决文书．我认为这不合理。这个规定太严格了。在司法实务中，规章的具体规定有时不能作为判断劳动者的违反是否是“严重”的唯一标准，要按照普遍的标准，考虑规章的合理性，考虑企业的各项特征，考虑员工行为的各项属性，考虑行为对企业《劳动合同法》第三十九条第二款。参见{2019)沪01民终7724号判决文书．单位制定和实施规章，必须尽可能体现合理与公平，符合社会公共道德，不可伤风败俗。劳动者是否违规，可以以事实证据为依据，来得出结论。判断违规是否是严重，一般要遵循法律的一般界限和规章的具体界限。把握这种界限，就涉及到对规章的解释。在申请过程中，必须对其进行限制，特别免责、处罚方面，更应提出严格的限制性要求。二、审查用人单位规章制度适用的合理性对于“严重性”的认定，实务界尚无统一标准。许多学者在寻求统一的鉴定标准的过程中一直没有找到。司法实践中对“严重性”的司法认定，确实很难找到一个统一的标准。在研究样本案基础上，针对严重性认定标准不一致的问题，笔者提出了以下解决方案：（一）、关于考量因素的选取方法针对这个问题不少学者综合考量了多种因素，提出了综合衡量模式的认定方法。在文中，朱军列举了14种考量因素，并对其引用频率作出了统计分析。朱军认定“认定‘严重违反劳动规章制度’的因素及规范构成一一基于相关案例的实证分析”，载《法学》，2018年第07期，第172-173页。笔者认为，司法认定中考虑的因素越多，法官的自由裁量权越大，就越容易产生同一案件不同判决、判决不一致的现象。适当减少考虑因素可以减少这种现象的发生。因此，笔者将考虑的因素分为两个序列（序列1，包括主观过错、损害程度、行业性质、地位因素；在正常情况下，法官只能参考第一顺序的考虑因素，不能参考第二顺序的考虑因素，只有在特殊情况下，才能适用第二种考虑顺序（这里的特殊情况是，法官根据第一种考虑顺序中的上述四个参考因素作出的判断显然是不合理的）。也就是说，司法机关在审查劳动者是否严重违规朱军认定“认定‘严重违反劳动规章制度’的因素及规范构成一一基于相关案例的实证分析”，载《法学》，2018年第07期，第172-173页。一是主观过错因素。主观过错因素可以反映劳动者对自身行为的态度，可以作为用人单位信任劳动者的量化指标。因此，在司法认定过程中，法官应当考虑劳动者的主观过错。由于现行劳动立法没有明确区分劳动者的过错程度，因此可以运用民法技术来认定劳动者的过错程度。笔者认为，法官可以从以下三个方面来处理劳动者的主观过错。首先，如果劳动者只是过失，不是故意或者重大过失，法官不能认定其严重违规违纪。为了保护劳动者的权益，这种行为可以作为一般违纪处理。第二，劳动者自身的行为存在过失，错误很小，即便是给公司带来非常不好的影响或非常大的损失，单位也不能因此就解除劳动合同。但是，用人单位有权依照法律其他规定解除劳动合同或者采取直接追索的方式处理，但劳动者的不得视为严重违规。第三，如果劳动者的行为没有违反职业规则，不存在过失，但该行为仍使得单位收到了很严重的损失。在这种情况下，损失应由用人单位承担，劳动者无需承担责任。因为用人单位有义务承担单位的经营风险和损失。二是损害后果因素。损害后果是法官在司法实践中经常使用的因素之一。因此，应当将雇主的损害后果作为司法认定的重要因素。在大全（惠州）塑料有限公司与王华忠劳动争议案中，二审法院法官将损害结果作为司法认定的考虑因素。参见(2018)粤13民终5555号判决文书.认为王华忠与他人肢体冲突的行为未给单位造成严重后果，单位解雇王华忠的行为属于违法行为。理论界对“重大损失”的认定有两种不同的处理方式。第一种方式是：只有当劳动者的行为直接或间接严重损害单位时，法官才能认定其行为属于劳动立法规定的“情节严重”。第二种方式是，无论员工的行为是否损害单位的利益，只要符合严重违规的情节，员工的行为都应视为参见(2018)粤13民终5555号判决文书.三是行业性质。根据企业的经营范围和主营业务，可以分为不同的行业，如化工、互联网公司、餐饮业、服务业等，不同行业对员工的要求不同。各行各业的雇主对他们的雇员都有一些特殊的要求。比如在化学工业中，对安全性的要求相对较高。在化学场所吸烟很可能引起火灾，单位以在工作场所吸烟严重违规为由解雇员工是合法的。服务人员要保证有良好的服务态度。在工作过程中，我们本着客户是上帝的原则，竭诚为客户提供满意的服务。相反，作为服务人员，如果经常被投诉，单位可以以严重违规为由予以辞退。因此，在司法认定中应考虑行业的性质。根据他们的判断，该员工没有特殊义务。第四，位置因素。由于岗位不同，员工的工作内容和工作地点也会不同，用人单位对员工的要求也会不同。比如管理岗位的员工一般属于单位领导，因此在工作过程中，员工必然会接触到本单位的一些机密信息，企业对他们的保密义务和忠诚义务也会高于其他岗位。作为企业管理者，如果向外界泄露自己的秘密（如商业秘密），单位可以以严重违规为由开除企业管理者。作为一名会计，工作职责就是做账，很多员工在工作项目中，利用职权通过做假账目的手段谋取私利，数额巨大可能被追究刑事责任。即使劳动者的行为没有达到定罪标准，单位以严重违规为由解雇仍然合法。但是，作为一名普通劳动者，劳动者在用虚假发票报销实际垫付费用时，违反用人单位规章制度的情况并不容易认定，因为员工没有从单位拿到私自支付的款项，只能以错误的方式收回垫付款。因此，法官应考虑这一因素。（二）、关于旷工问题的认定方法多数用人单位会对旷工问题作出明确规定。在确定过程中，法官一般会根据用人单位的考勤表来确定缺勤日期。但在实际工作中，很多职工会以休年假或打卡为由，不计算出勤率，而是以报销差旅费作为抗辩理由。参见(2019)川14民终938号判决文书．参见(2019)川14民终938号判决文书．、关于调岗问题的解决途径对于职务调动引发的劳动争议案件，法官应根据不同情况制定不同的处理方法。首先，针对劳动者因不服从用人单位的岗位调动而不能在用人单位工作的情况，法官不应认定为旷工，因为劳动者无法证明、举证。因劳动者在不上班的时候没有劳动，单位可以不支付已被解除劳动关系的劳动者在这段时间里的工资。但是，在劳动者没有过错的情况下，应当根据具体情况给予补偿或者赔偿。第二，很多不愿按公司要求更换岗位的劳动者，仍然向原岗位提供劳务，拒绝向新岗位提供劳务。此时，劳动者的转岗行为已无法律效力劳动合同中有特别规定的除外。，单位解除合同是违法的，用人单位应当支付非法解雇的赔偿和劳动者应得的薪水。第三，很多用人单位将员工不遵守工作调动看做严重违规，并且以此为由解雇员工，这样的解雇是非法的劳动合同中有特别规定的除外。第三节侧重保护劳动者合法权益以防止用人单位滥用单方解除权《劳动合同法》的公私属性使得私法与公法得以相互制约，公法强制可以避免私法滥用的情况，私法自治也可以防止公法的过度干预。张友连：“论《劳动合同法》中的意思自治与国家强制”，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》，2010年02期，第35页。首先，劳动者被认定严重违规会面临被辞退的法律后果，解雇是对工人最严厉的惩罚。工人被解雇后，将面临重新就业的问题，这可能导致他们的生活困难。在司法认定过程中，法官应慎重对待对严重性的认定。第二，法律法规《劳动法》第二十五条第二款和《劳动合同法》第三十九条第二款。的立法目的不是驱逐劳动者。相反，其立法目的是限制公司任意辞退雇员，进而起到保护弱势劳动者合法权益的作用