【《帮助行为正犯化的正当性探析》4100字】

帮助行为正犯化的正当性分析目录TOC\o"1-3"\h\u17640帮助行为正犯化的正当性分析 16999第一节帮助行为正犯化的必要性 13322（一）部分帮助行为具有严重的社会危害性 119183（二）风险社会下刑事政策的考量——积极的一般预防 317252第二节帮助行为正犯化的合理性 416947（一）帮助行为正犯化有利于贯彻罪刑相适应原则 420398（二）帮助行为正犯化弥补了传统的共犯处罚“漏洞” 5570（三）帮助行为正犯化缓和了刑法总则和分则的关系 612175（四）帮助行为正犯化实现了积极的一般预防 6第一节帮助行为正犯化的必要性笔者认为论证帮助行为正犯化的必要性，需要从帮助行为本身以及外部的政策因素来进行考量。正因为帮助行为本身就具有相当严重的社会危害性，甚至出现了大量具备的类型化化特征的帮助行为。受大环境的影响，风险社会的到来，致使刑法早期化介入理论登上法学理论的舞台，积极的一般预防已然是大势所趋。那么采取帮助行为正犯化的立法模式就十分必要了。（一）部分帮助行为具有严重的社会危害性尽管在刑法修正案九将帮助信息网络犯罪活动的行为增设为独立的犯罪以后，各界学者对此褒贬不一，反对者对该立法展开了激烈的抨击，但我们依然无法忽视信息网络犯罪的帮助行为所带来的后果（如下图=8\*GB3⑧=9\*GB3⑨）图片来源于威科先行大数据分析可视化：图片来源于威科先行大数据分析可视化=8\*GB3⑧帮助信息网络犯罪活动的涉案标的额大数据=9\*GB3=9\*GB3⑨帮助信息网络犯罪活动罪案由大数据如上图所示，笔者以帮助信息网络犯罪活动罪为关键词进行大数据检索，发现该类犯罪所设标的额数额偏大，标的额偏大的占据扇形图的相当一部分。并且与其相关联的罪名也是横跨刑法分则的6大章节。足以说明网络犯罪的帮助行为日趋严重。此外网络犯罪的帮助行为早已脱离了我国传统上的帮助行为模式，从传统的“一帮一”、“多帮多”到现在网络犯罪的帮助行为的“一帮多”。网络世界存在着大量的违法犯罪行为，而信息网络的控制者往往能通过自己的“一己之力”帮助大量的不法分子实施犯罪行为，此时帮助者只实施了一个帮助行为，正犯的犯罪行为被发现，帮助者按刑法总则的相关规定进行定罪处罚是没有问题的，但是倘若不久之后另一正犯的犯罪行为又被发现，那么帮助者是否还要再一次就自己的同一帮助行为再次进行定罪处罚呢？答案显然是否定的，这样做显然违背了一事不二罚的原则。如果只处罚一次，显然也是不合理的，帮助者可以帮助很多的犯罪行为的实施，而他的刑罚要根据正犯的行为减轻或免除处罚，若最早发现的是比较轻微的犯罪，按照这样的方式进行处罚以后，又出现了相当恶劣的犯罪，此时之前的处罚是否太过轻微了呢？此外，恐怖活动犯罪也是当今世界的一大难题，实施恐怖活动犯罪的行为人往往手段极其凶残且隐蔽性较强，他们的犯罪行为也随着技术的革新不断的创新，且犯罪行为所针对的对象也日趋平民化。由于恐怖活动犯罪的残忍性和极端性，就注定了在世界各国对相关犯罪的处罚不可能会减轻或者免除处罚。本文前文就曾提及过介绍型帮助行为已经不单单只是以前的个人介绍，依附于“买家”或“卖家”而存在。他们已经发展为一个不光明的行业，甚至还有犯罪团体的出现，更甚者会出现专门掮客市场。这种行为已然不能通过对正犯的处罚来加以威慑了，其社会危害性甚至远超于正犯，此时再适用刑法总则的规定会出现量刑畸轻的情况。据此笔者认为，不仅仅是笔者在此所论述的三种行为，很多帮助行为的主观恶性以及客观危险性远超正犯，如帮助考试作弊的行为等等。此时若不将这类行为进行正犯化，提高其量刑幅度，便无法体现刑法对此类犯罪的威慑。（二）风险社会下刑事政策的考量——积极的一般预防风险社会理论最早由德国学者乌尔里希·贝克提出，意指随着工业技术的变革，人们在享受技术所带来的便利的同时也将自己陷入了不确定的风险之中，这种风险是人造风险，具有制度化和全球化。然而身处于这样的风险中，我们无法提前预测和感知风险，甚至都无法清楚地找到风险的实施者与责任的承担者。在这样的境况下，刑法作为保护社会的最后一道防线，绝不能坐以待毙，于是随着风险社会而出现的新兴理论——风险刑法。风险刑法倡导对于刑法介入早期化法益保护前置化、刑事处罚提前化和刑法介入早期化这三个概念存在混淆使用的情况，但是从刑法理论的发展进程来看，这三者的概念实际上是有所不同的。对于前两者，无论是以“法益”为主还是以“刑罚”为主的早期化概念，虽然大致表达的意思看似相同，但都不能完整准确地表达刑法对法益和刑罚都进行提前规制的情况。若采用“刑法介入早期化”概念，不仅能包含刑罚的事后惩罚功能，也能涵盖刑法的事前预防功能以及对法益的提前保护功能，因此本文采用刑法介入早期化概念进行研究。，并要求刑法从消极的、被动的预防功能转变为积极的、主动地预防。针对这一理论，我国刑法中已经出现了相关的立法——预备行为实行化、帮助行为正犯化以及将原本由行政法规进行规制的行为（如醉酒驾驶）转变为刑法规制的犯罪行为。法益保护前置化、刑事处罚提前化和刑法介入早期化这三个概念存在混淆使用的情况，但是从刑法理论的发展进程来看，这三者的概念实际上是有所不同的。对于前两者，无论是以“法益”为主还是以“刑罚”为主的早期化概念，虽然大致表达的意思看似相同，但都不能完整准确地表达刑法对法益和刑罚都进行提前规制的情况。若采用“刑法介入早期化”概念，不仅能包含刑罚的事后惩罚功能，也能涵盖刑法的事前预防功能以及对法益的提前保护功能，因此本文采用刑法介入早期化概念进行研究。风险社会和风险刑法在我国的发展似乎并不那么顺畅，部分学者认为这样的理论是对刑法谦抑性原则的违背，但传统的刑法几乎都处于一个消极的地位，强调对实害犯的惩治，却忽略了对抽象危险犯的处罚，强调消极的事后追责，却不注重积极的事前预防，这样的模式对于应对风险社会的到来所带来的风险的作用可以说是微乎其微的。于是为了应对未知的、不确定的、全球化的风险，刑法必须得做出改变，从消极的事后处罚转变为积极的事前预防，追求积极的一般预防。对此，风险刑法强调作为保护公民、维护社会长治久安的最后手段的刑法，不必固守法益保护原则，以作为解决社会问题的最优解来衡量，通过刑法的早期化介入，将法益保护前置，同时强调积极的一般预防功能，从而为处在风险社会下的广大民众提升社会安全感。帮助行为正犯化作为刑法介入早期化的表现之一，不正是风险社会下风险刑法的积极追求吗？通过对具有一定社会危险性的帮助行进行立法，是刑法积极的一般预防功能的体现，提升广大民众社会安全感的重要举措。第二节帮助行为正犯化的合理性帮助行为正犯化的设立是十分必要的，同时也是十分合理的。部分反对者从理论角度上提出对帮助行为正犯化的质疑和否定，但笔者认为这样的质疑和否定站不住脚。（一）帮助行为正犯化有利于贯彻罪刑相适应原则部分反对者认为，帮助行为正犯化有违刑法的谦抑性原则，可能会导致罪行失衡的情形。论者认为我国所采取的共犯体系，是不同于大陆法系的“分工+作用”的双层体系，所采用的分类方法也是主从犯的分类方式。这意味着正犯不一定是主犯，帮助犯和教唆犯也不一定是从犯，也就是说论者认为，帮助行为和教唆行为有可能在共同犯罪中起主要作用，可以以主犯论处。反对者认为采取这样的方式完全可以解决共同犯罪中定罪量刑的问题，帮助行为正犯化的设立完全是没有必要的，违背了罪责刑相适应的原则。反对者的观点乍一看似乎很有道理，实则经不起推敲，部分教唆行为确实会存在作用超过主犯的情形，但是帮助行为往往就是共同犯罪中的辅助作用，几乎不存在其主要作用的情形。有学者提出帮助信息网络犯罪的行为实际上就是帮助行为起主要作用是主犯，但其实并不是如此。前文笔者已经提及过了，帮助信息网络犯罪的行为呈现出一种“一对多”的模式，在此种模式下，信息网络犯罪的实施者是犯意的发起人，也是最终犯罪结果的获利人，如何能够让帮助者去承担主犯的刑罚呢？这显然是不合理的。帮助行为正犯化的出现就是为了缓解这种罪责刑不相适应的情形。运用传统的共犯理论对帮助犯进行处罚，会出现罪刑失衡的情形。一些社会危害性较大的帮助行为，比如：帮助信息网络犯罪的行为、运送卖淫人员的行为、协助将财产转换为现金的行为、提供特殊物品的行为，这些行为虽然不足以在犯罪中起主要作用，但确在正犯的犯罪过程中起了关键性作用。它们已经具备了独立的社会危害性，对法益的侵害有着现实的威胁，如果适用总则的规定则会出现量刑畸轻的情况，此时帮助正犯化就能准确地根据帮助犯的行为给予相当的刑罚。所以笔者认为，对一些具有严重社会危害性的帮助行为，将他们独立的进行定罪量刑才能更好地实现刑法保障人权的功能，也是对罪责刑相适应原则的一种贯彻。（二）帮助行为正犯化弥补了传统的共犯处罚“漏洞”传统的共犯理论，充分贯彻共犯从属性原则，强调共犯对正犯的依附性。即正犯未着手实施犯罪，那么帮助犯即使提供了帮助行为也无法进行定罪量刑。就以前文所提到的帮助恐怖活动犯罪的案例为例，事实上甲、乙、A、B几人客观上并没有实施恐怖活动犯罪的行为，几人仅仅是观看宣扬“圣战”和传授制造爆炸物方法的视频，并产生了制造爆炸物参加“圣战”的念头，并为参加恐怖组织着手制造爆炸物，实际上并没有实施恐怖活动类的犯罪，而A帮其余几人筹集到3万的资金以后，几人也并没有着手实施恐怖活动犯罪。此时，根据传统的共犯理论，甲、乙、A、B几人只能成立参加恐怖组织罪和爆炸罪，由于几人尚未实施恐怖活动犯罪的行为，A不成立恐怖活动罪的帮助犯。但前文作者也充分地论述了恐怖活动类犯罪是全球公敌，对于这类惨无人道的行为就应当坚决打击，而A的资助行为实际上也具有极大的社会危害性，如果不对其进行惩治，没有办法实现刑法对此类行为的威慑作用。所以笔者认为帮助行为正犯化不仅可以弥补传统共犯理论的处罚漏洞，同时也能促使我国的刑法规范更具体系性和统一性。（三）帮助行为正犯化缓和了刑法总则和分则的关系有反对者提出，在刑法分则为帮助行为设立独立的罪名和法定刑，这样的立法活动会导致刑法分则的篇幅过于庞大和冗长，从而导致刑法总则与分则的规模比例失衡。除此之外帮助行为正犯化与总则一般性原则、原理相背离，不符合刑法总则制约分则的一般原则，使总则指导分则的作用将不复存在。笔者认为论者的上述观点过于片面了，仅仅通过帮助行为正犯化这一类立法模式，从而扩大到刑法总则和分则的关系层面，是否有以偏概全的嫌疑呢？帮助行为正犯化中的帮助行为并不仅仅是刑法总则中的成立共犯的帮助行为，也存在不成立共犯的帮助行为，所以要求分则完全地按照总则的原理来进行立法活动其实是不合理的，对于一些特殊的帮助行为应当进行特殊的处理。总则毕竟是原则性、系统性的规定，分则可以在此基础上，对总则没有涉及到的相关行为和事项加以规定，这也是世界上大多成文法国家常见的做法。所以笔者认为帮助行为正犯的存在，并不会导致刑法总则和分则的关系失衡，反而更加突出了总则的地位，强调了